臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第241號原 告 陳水賜訴訟代理人 莊乾城律師複代理人 李佳翰律師被 告 王孝白訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師徐孟琪律師上列當事人間返還墊款等事件，本院於民國101年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。經查，本件原告起訴聲明被告應給付原告新臺幣（下同）23,461,891元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告嗣於本院審理時，於民國101年5月18日具狀將請求金額減縮為23,461,891元（見本院卷第61頁），核屬訴之聲明之減縮，且被告無異議為本案之言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造約定合資承攬金門酒廠實業股份有限公司（下稱金門酒廠公司）之金寧廠增設高粱筒倉及儲運接續工程（下稱系爭工程），以被告為負責人之一鼎股份有限公司（下稱一鼎公司）名義承攬，並以訴外人盧義忠為負責人之和瀧營造有限公司（下稱和瀧公司）名義共同承攬，並與金門酒廠公司簽訂金寧廠增設高粱筒倉及儲運接續工程採購契約（下稱系爭契約）。又系爭工程係因原告之關係而有承攬之機會，故原告不用出資，而由被告、李夢萍等各出資50% ，實際工程施作全由原告辦理，將來盈利由兩造、李夢萍三人各三分之一分配。依兩造合資關係約定，由被告擔任專案經理，統合整理及分項管理，負責向金門酒廠公司請領款項，故向業主請款金額均由被告收取，依約定被告應於收取後依會議決議約定分配予原告三分之一金額，詎於工程結束且驗收完成，經雙方結算後，尚未給付原告工程款14,474,805元、地磅及鋼構費用990,000元，共1,5464,80 5元未付，有關系爭工程之工程款均由被告收走，其中之土木、水電、消防、地磅、道路、排水等發包於原告，被告自應支付未付工程款15,464,805元。另系爭工程經彙算後有利潤金22,956,928元，扣除地磅鋼構之990,000元，尚有21,96 6,928元，依原證二之合意，由兩造及盧義忠均分，故被告應付原告利潤7,322,309元；又依原證三原告貸款之款項1,674,777元，已由被告在金門酒廠公司所給付之款項中扣除，但並未給付原告，依原證二及不當得利規定被告應給付予原告。扣除原告主張抵銷被證三第二頁第一紙支票借款100萬元，被告仍應給付原告23,461,891元，原告爰依兩造之無名合資契約關係、原證三系爭工程總收支明細及確認之結算書請求返還墊款並給付分配之利潤等語。並聲明：被告應給付原告23,461,891元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原證二第二頁、第三頁未經當事人簽名確認，否認形式上
真正。依原證一所示係由一鼎公司與和瀧公司共同投標系爭工程，其中由一鼎公司所佔契約金額比率為52%，和瀧公司所佔契約金額比率為48%，又依被證四第一頁所示，金門酒廠筒倉第一次會議於99年6月25日在一鼎公司召開，主席為被告，出席人員有盧義忠、原告、鄭兆熙、林啟章，由被告、林啟章係代表一鼎公司出席該次會議，原告當時擔任和瀧公司台北分公司負責人，盧義忠係代表和瀧公司出席該次會議，鄭兆熙係代表亞樂米有限公司（下稱亞樂米公司）出席該次會議，概與兩造個人無關，係就一鼎公司與和瀧公司共同投標系爭工程之工程事項進行協調，難謂有何締約之意思表示，況李夢萍並未在現場，該次會議豈有可能係由兩造、李夢萍成立無名契約，且依被證四觀之，該次會議並無任何會議決議，足證兩造間並無任何締約之意思表示合致。
㈡於系爭工程完成後，一鼎公司與和瀧公司尚就於系爭工程
與金門酒廠公司在行政院公共工程委員會關於工程款部分進行調解，該事件尚未終結，迄今尚未結算完畢。且和瀧公司尚積欠一鼎公司款項，和瀧公司開具予亞樂米公司之系爭工程款項，竟遭退票，致使亞樂米公司對一鼎公司、和瀧公司負責人陳水賜之子陳一凡、大鴻營造公司提起訴訟，現經本院以101年度建字第54號審理中，該事件尚未終結，因此尚未結算。再依原證三所載「一鼎管理費另一定100年12月27日再議」，可證一鼎公司與和瀧公司就系爭工程迄今尚未結算完畢。此外，原證三所載一鼎代墊款、一鼎稅金，亦可證明系爭契約係由一鼎公司佔契約金額比率為52%，和瀧公司佔契約金額比率48%，以及被證十一觀之，倘若由兩造、李夢萍三人合資或合夥，豈有係由和瀧公司向一鼎公司報告說明工程帳款去向之理，足證系爭工程係由一鼎公司與和瀧公司以52%、48%共同承攬，概與兩造無關，原告僅憑原證一契約書及共同投標協議書為請求權，係屬無稽。
㈢原告於91年6月12日借款200萬元、101年2月9日借款100萬
元、101年2月29日借款300萬元、100年11月7日借款1,134,113元，前後共計7,134,113元，被告得請求原告清償上開借款。又因一鼎公司與亞樂米公司關於工程款部分進行訴訟，該部分工程款尚有原告之子陳一凡及其所持之大鴻營造有限公司為發票人，此部份尚未清償，關於系爭工程，金門酒廠公司要求保固之款項，此部分亦未清償。上開款項均已到期，被告自得主張抵銷。此外，就原告98年10月8日開立AF0000000、98年10月14日AF0000000支票部分，實係為一鼎公司調借款項，已於98年10月16日匯款100萬元、同年月19日匯款100萬元償還等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠一鼎公司、和瀧公司共同承攬金門酒廠公司之系爭工程，
並於98年7月21日與金門酒廠公司簽訂共同投標協議書，由一鼎公司占契約金額52%、和瀧公司占契約金額48% （見本院卷第12頁、第13頁）。
㈡金門酒廠筒倉第一次會議於99年6月25日在一鼎公司召開
，主席為被告，出席人員有盧義忠、原告、被告、鄭兆熙、林啟章（見本院卷第14頁）。
㈢亞樂米公司對一鼎公司、陳一凡、大鴻營造股份有限公司
起訴請求給付承攬報酬，嗣對陳一凡、大鴻營造股份有限公司撤回起訴，本院於101年9月27日以101年度建字第54號民事判決一鼎公司應給付亞樂米7,976,070元，及自101年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告其餘之訴駁回。
四、得心證之理由：原告主張依兩造之無名合資契約關係、原證三、四總收支明細及確認之結算書請求返還墊款並給付分配之利潤等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠兩造與訴外人盧義忠、鄭兆熙、林啟章於99年6月25日在
一鼎公司召開系爭工程第一次會議，為兩造所是認，惟該次會議內容為何兩造則有爭議，被告雖否認原證二第二頁、第三頁（見本院卷第15頁、第16頁）之形式真正，然查：
１、證人盧義忠到庭：有一個會議記錄，作成協議，是要將承包的範圍確定，時間在99年6月25日或28日，當時在場的有伊、李夢萍、兩造、亞樂米的鄭兆熙，林啟章一開始有來，但後來因為談到錢，所以就先離開，該次會議內容就是談論各自分包的範圍，就是以9300萬包給亞樂米，以6500萬包給原告，以1500萬包給儀控公司，再加上國外的部分2500萬，2500萬將來要從給亞樂米的金額扣掉，這是外包的部分，內部約定李夢萍、被告各出資百分之五十，將來盈虧就由兩造及李夢萍負責，本來要由林啟章負責擔任專案經理，但林啟章拒絕，所以由被告擔任專案經理，就是如原證二會議記錄，這份會議記錄手稿是伊寫的，事後請一鼎的小姐打字，再分給其他人，依照會議記錄第六報告事項1、2的部分，是亞樂米承包的範圍，第三項是指原告個人承包的部分，第七項決議中第一點就是指內部合夥的出資部分，會計陳小姐是一鼎的會計人員，第三點也是指合夥內部的盈虧分配，第四點是因為當時還沒有確定發包給儀控，儀控部分比較後面，所以先作成本的記載，第五點就是請被告擔任專案經理，第六點是指內部給原告的承包款項，跟合夥的盈餘分配無關，6500萬元是當時合約內容下算出的，簽名的部分是在出席人員那邊，大家都認同這個內容，也照著該內容去執行。大家都同意這個內容，包含亞樂米承包部分，還有出資、盈餘分配的部分，都是經過大家同意等語（見本院卷第93頁至第至第95頁），已明確證述99年6月25日之會議內容包含原證二第二頁及第三頁部分。
２、證人鄭兆熙亦證述：系爭工程是二公司聯合承攬，在系爭工程而言，兩造是合夥關係，應該這麼說，這個工程是二個公司承攬，但除了二造之外，還有一個盧先生，所以是三方合夥，這是他們閒談中告訴伊的，因為98年伊與一鼎簽約，工程一直沒有進行，拖了好幾個月，伊在想這個工程是不是不做了，後來伊去一鼎開工程會議，時間應該是99年6月25日，當時會議是在一鼎的會議室，在現場的有伊、兩造、盧先生、林啟章，當時伊才認識盧先生，伊才知道是三個合夥，因為整個工程款9300萬元，伊催促他們要趕快進行，原告負責土木工程，他們三人有談一些合作細節伊不清楚，但只記得是有談到伊的部分就是貨款如何收，他們有說三個人合夥的事情，伊談完自己的事情可能就坐到旁邊去，也沒有仔細聽他們談論的內容。伊知道三人合夥就是兩造及盧先生三人，當天他們有介紹盧先生就是合夥人，伊也是那天才認識他等語（見本院卷第219頁至第220頁），由其證詞，堪見兩造及盧義忠等人確於99年6月25日談及原告與亞樂米施工事項及兩造合夥事宜，足認原證二第二頁及第三頁所載內容應非虛偽。
３、再參酌被告於101年6月25日提出之假扣押聲請狀亦檢附99年6月25日之會議紀錄，有假扣押聲請狀及會議紀錄可稽（見本院卷第232頁至第235頁），而被告於上開聲請狀提出之會議紀錄內容與原證二相符，益徵原證二第二頁及第三頁記載係屬真正。
４、綜上，99年6月25日之會議，兩造及代理李夢萍之盧義忠三人已達成系爭工程由被告、李夢萍各出資50%及將來盈利由被告、李夢萍、原告各分得3分之1，若有虧損亦同之協議，堪予認定。
㈡惟就系爭工程兩造、李夢萍及一鼎公司、和瀧公司相互間關係為何，單以上開會議協議內容，尚無從得知，惟查：
１、證人盧義忠證述：後來金門酒廠有筒倉的案子，原告就告知被告、伊，說要共同投資這個案子，內部由我們三人合夥，外部就以和瀧及一鼎的名義去做，因為投標需要由二種公司來做，一鼎就是被告的公司，由伊及被告各出一半的錢，原告就是技術參與，利潤由三人均分，原告也沒有領薪，虧損也是由三人分攤，後來工程有標到，剛開始由一鼎及和瀧各出500萬，但實際上付款的人是被告及李夢萍個人，因為二家公司都沒有錢，公司的股東也都同意這樣做，所有的支出公司也可以去報支出，但最後的純利潤由我們三人取得，稅也是由我們三人支出。得標之後需要履約保證，依共同投標協議書是由一鼎代表廠商，所以就將一鼎的股份提高到百分之五十二，和瀧則為百分之四十八，但這是外部關係，內部還是依照原來的協議，各出一半的履約保證金，也就是一人九百多萬，本件的合夥人應該是兩造及李夢萍，但伊都是代表李夢萍去做事等詞（見本院卷第92頁反面、第93頁），由其證詞參以上開99年6月25日會議決議由被告、李夢萍各出資50%、各項支出各自列出交會計小姐整理、盈利及虧損由兩造、李夢萍各3分之1、被告擔任專案經理，統合整體及各分項管理（見本院卷第16頁）可知，系爭工程雖對外以一鼎公司及和瀧公司名義共同承攬，然實際上內部關係係由兩造及李夢萍三人合夥。
２、至原告雖謂兩造及李夢萍係成立出資之無名契約云云，惟兩造及李夢萍既係以經營共同事業即系爭工程施作為目的，且三人互相約定被告及李夢萍以金錢出資，原告技術出資，並有損益分配之約定，自非單純合資關係，兩造及李夢萍係成立合夥關係，至為明確，原告主張係成立出資之無名契約云云，自不足採。
㈢承上，兩造及李夢萍係成立合夥關係，而原告於系爭工程
施作營造與土建工程，其性質為何，若以系爭工程由一鼎公司及和瀧公司共同承攬而言，原告僅為承包工程之分包商，此參證人盧義忠證述：合夥人除了出資與分配盈餘外，實際上也有承包工程、取得工程款，所以工程有三個分包商，一個是原告個人的營造與土建工程，被告並沒有承包工程，只是做專案的管理，負責巡視整個工程，並聘僱林啟章到現場，林啟章的薪水表面上是由一鼎支付，另外是亞樂米公司及另一家儀控公司，所以原告個人承包工程的部分就是土木、結構、水電、消防、地磅、道路、排水，轉包的部分與亞樂米及另一家儀控公司有簽立書面契約，但與原告沒有簽約，另外還有一個分包，是對國外購買物料，是由李夢萍出資，透過和瀧名義向美國公司購買等詞（見本院卷第93頁）即可得之，故若依此外部關係，原告得請求給付工程款者乃一鼎公司及和瀧公司，並非被告，原告向被告請求給付工程款14,475,805元及地磅鋼構費用99萬元，即非有據。又如上述，兩造及李夢萍既係成立合夥關係，故就合夥關係而言，工程款或代墊款、地磅及鋼構費用若認係原告因合夥事務支出之費用，依民法第678條第1項規定，原告固得請求償還，然按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限，最高法院51年台上字第3659號判例可資參照，是依上開判例意旨，縱原告得依民法第678條第1項規定請求償還合夥支出之費用，亦須以各合夥人全體為相對人，當事人始為適格，惟本件合夥除兩造外，尚有李夢萍，原告僅以被告為相對人，當事人顯非適格。是故，由上述說明可知，原告請求被告給付工程款、代墊款、地磅及鋼構費用，應屬無據，不應准許。
㈣至於原告請求利潤7,322,309元部分，原告雖主張依原證
三記載利潤餘款為22,956,928元扣除鋼構99萬元後為21,966,9 28元，以三人均分每人應得7,322,309元云云，惟按合夥財產於清算完畢後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之，最高法院87年台上字第2110號判決可資參照。查兩造與盧義忠雖於100年12月20日簽立總收支明細表、欠款明細（見本院卷第17頁、第18頁），惟總收支明細表其上記載「一鼎管理費另議，定100年12月27日再議」等語，證人盧義忠亦證述：另一鼎也說有管理費要另外改天談，但後來有談，卻沒有談成，因為和瀧說他們也有管理費的支出，到了100年12月27日有就管理費的部分再討論，大家都說有管理費，但後來沒有談成，之後伊有再重新製作明細，要給被告管理費，但被告認為管理費不足，所以就不簽名等語（見本院卷第93頁反面、第94頁），被告亦辯稱尚有工程保固、亞樂米工程款爭議未解決，足見兩造及李夢萍之合夥團體尚未完成清算，原告自不得請求分配利益，故原告請求被告給付7,322,309元，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付工程款、代墊款、地磅及鋼構費用、利潤共計23,461,891元及利息，洵屬無據，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
叁、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
書記官 李云馨