臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第264號原 告即反訴被告 陳玠臻原 告 詹素卿共 同訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 蔡美君律師被 告即反訴原告 太倚建設開發股份有限公司法定代理人 林妍妤訴訟代理人 柯堃輝
蔡瑞麟律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰陸拾萬陸仟肆佰壹拾伍元，及自民國一百零一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣伍拾叁萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰陸拾萬陸仟肆佰壹拾伍為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本訴部分㈠原告主張：被告公司原名為「太倚企業有限公司」，嗣變更
組織為股份有限公司，並更名為「太倚建設開發股份有限公司」。原告陳玠臻於民國93年11月間與香港方簽訂合作協議，共同投資海外金融業務，其中香港方出資美金850萬元，原告陳玠臻出資美金135萬元，經原告陳玠臻與被告公司總經理柯堃輝洽商後，被告公司本同意以隱名合夥方式出資美金30萬元，其餘投資款美金105萬元則由原告陳玠臻負擔。
惟因柯堃輝表示被告公司資金不足，而原告陳玠臻為避免香港合夥人認為其毀約致投資生變，乃於93年12月2日先將新臺幣250萬元匯至被告公司帳戶，嗣被告公司於翌日將美金29萬9,993.5元匯入原告陳玠臻設於上海商業銀行香港分行帳號000-00-00000-0號帳戶內，再由原告陳玠臻於同日匯出美金30萬0,020元至香港方指定帳戶內。而依93年12月3日當時新臺幣對美金之匯率為1:32.1計算，於扣除原告陳玠臻於93年12月2日所匯新臺幣250萬元後，被告公司實際出資金額為新臺幣712萬9,791元（29萬9,993.5美元×32.1=新臺幣962萬9,791元，962萬9,791元-250萬元=712萬9,791元），因該項投資係以原告陳玠臻名義為之，被告公司總經理柯堃輝稱沒有保障，故原告陳玠臻依柯堃輝之要求，於被告公司匯款前，即將原告詹素卿所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同小段1064建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號1至4層建物（下稱系爭不動產），以上開金額之整數720萬元之1.2倍即864萬元），於93年12月2日設定登記擔保最高限額864萬元之第2順位抵押權予被告公司，原告2人則列為連帶債務人，存續期間自93年12月2日起至94年1月1日止，利息則約定為無。嗣因香港方面負責操盤之合夥人不幸因心臟病於阿根廷死亡，該項投資因而失利，因該投資係原告陳玠臻邀被告公司投資，故柯堃輝乃要求原告陳玠臻負責，經雙方協商後，原告陳玠臻不得已乃同意將該投資款改為原告陳玠臻向被告公司借款，故由原告陳玠臻與被告公司間成立借貸關係，以原告向被告公司借款美金30萬元即新臺幣（下同）963萬元計，於扣除原告陳玠臻先前所匯250萬元後，原告積欠被告借款713萬元，兩造間並未有利息之約定，原告為償還上開借款，分別於⑴93年12月14日，由原告陳玠臻匯款80萬元予被告公司。⑵於94年1月10日，由原告陳玠臻匯款50萬元予被告公司。⑶於94年2月24日，由原告陳玠臻匯款50萬元予被告公司，並另請訴外人陳宏安交付現金9萬元予被告公司總經理柯堃輝。⑷於94年3月10日，由原告陳玠臻匯款10萬元予被告公司。⑸原告詹素卿為以系爭不動產向訴外人國泰世華商業銀行辦理抵押貸款，以作為先前同意償還被告借款之一部分，惟因國泰世華商業銀行要求其抵押權必須為第1順位，故被告同意先以清償為原因，於94年5月2日辦理塗銷被告之抵押權設定登記，並於94年5月11日原告詹素卿設定登記本金最高限額966萬元之第1順位抵押權予國泰世華商業銀行後，國泰世華商業銀行於94年5月16日將248萬2,314元撥入原告詹素卿之帳號000000000000號帳戶，原告詹素卿隨即於同日領出248萬2,314元交與被告公司當時之負責人柯堃輝，柯堃輝於同日分別匯出212萬2,314元至被告公司帳戶、匯出20萬元予訴外人鍾杰輝，另領取現金16萬元，並於同日塗銷前順位之三信商業銀行抵押權設定登記，使國泰世華商業銀行之抵押權升進為第1順位後，再回復抵押權設定登記，嗣原告詹素卿於94年5月18日仍按原約定，以系爭不動產設定最高限額864萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告公司，存續期間自94年4月29日至97年4月28日止，利息及遲延利息均約定為無。
⑹於94年3月30日、同年5月13日、同年8月23日及同年11月4日，原告陳玠臻交付現金共計70萬元，由被告公司總經理柯堃輝簽收。⑺於95年4月7日、同年5月4日及同年7月10日，原告因收取其他債務人之清償，而分別交付現金20萬元2筆及新臺幣10萬元1筆，共計新臺幣50萬元予被告公司總經理柯堃輝。⑻於99年3月30日由原告詹素卿匯款40萬元予被告公司。⑼於100年4月6日由原告詹素卿匯款100萬元予被告公司。⑽於100年5月31日由原告詹素卿匯款20萬元予被告公司。以上原告2人所返還被告公司之金額合計為727萬2,314元，因無利息及遲延利息之約定，是原告就系爭不動產所擔保被告公司之債權713萬元，業已全部清償完畢，系爭不動產上由被告公司所設定之最高限額抵押所擔保之債權業已因清償而消滅。惟被告公司於其債權全部受償後，迄未將系爭不動產上之系爭抵押權設定登記予以塗銷，該抵押權登記顯有礙所有權之完整，其等自得請求塗銷系爭抵押權登記，為此提起本件訴訟，求為確認系爭抵押抵押所擔保之債權不存在，及被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：⒈確認被告對於原告詹素卿所有系爭不動產以臺北市建成地政事務所94年萬華字第084480號收件，於民國94年5月18日設定登記之最高限額864萬元之第2順位抵押權所擔保被告對原告陳玠臻、詹素卿之抵押債權不存在。⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
㈡被告則以：
⒈原告陳玠臻於93年12月2日向其借款714萬2,800元（含借
款713萬元及系爭抵押權登記費用1萬2,800元），原告陳玠臻告知被告公司總經理柯堃輝該筆借款用於操作滾動基金之一小部分，可獲利數倍至十數倍，願以月息3%作為報酬，當時被告有告知還款時間為15天，原告陳玠臻並簽發以上海商業儲蓄銀行為付款人、到期日均為93年12月15日、面額150萬元、870萬元支票各1紙（經詹素卿背書）以為還款，並簽發以到期日為93年12月15日、面額720萬元之本票1紙予被告公司以為付款擔保。幾經催討，原告陳玠臻遲不還款，由原告詹素卿於94年5月18日以系爭不動產設定第2順位抵押權於被告，於系爭抵押權設定當天，原告陳玠臻即取回上開支票及本票，並承諾將於94年8月20日一次還清本金、利息共計506萬8,000元，雙方因而簽立附表二所示明細表，原告陳玠臻並簽發交付如附表一編號1至5所示本票以為付款及擔保。嗣原告陳玠臻於94年8月20日並未履約，亦不准被告提示本票，在持續溝通下，原告陳玠臻於96年4月10日出具承諾書，表示願於96年4月30日以美金30萬元償還本金及累計利息，以彌補一再延誤之還款承諾，若屆期未履行，其願以名下所有坐落臺北市○○區○○路○○段○○○○號土地應有部分1萬分之55及其上20653建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號建物（下稱系爭中山北路房地）過戶至柯堃輝指定名下，並提供印鑑證明予柯堃輝，以示其還款決心。惟屆期原告陳玠臻並未實踐其承諾，於96年7月27日經雙方溝通，原告陳玠臻承諾於96年8月15日一定可以一次以美金30萬元還清本利之承諾。嗣雙方於97年6月13日在天母溝通，原告陳玠臻承諾於97年7月10日銀行所撥房屋抵押貸款可先行償還被告新臺幣（下同）400萬元，惟屆期仍未遵期履行。
⒉於94年間，因原告詹素卿欲以系爭不動產向國泰世華商業
銀行抵押貸款，被告曾於94年5月13日代其清償積欠三信商業銀行之貸款利息新臺幣73萬2,733元，而該筆款項，原告迄未返還被告，是原告所欠被告金額應再加計73萬2,733元。又於95年4月7日、同年5月4日、同年7月10日，被告及其總經理柯堃輝均未收到原告陳玠臻所付現金20萬元、20萬元、10萬元。再94年5月16日，被告有收到原告詹素卿所匯248萬2,314元，但其中16萬元係支付予介紹超額貸款之代書，並非被告公司取得，故該日原告所還金額應為232萬2,314元，而非248萬2,314元。
⒊依原告陳玠臻與被告於94年5月18日會算結果，計算至94
年5月18日止，原告陳玠臻親筆簽名承認尚欠被告506萬8,934元，並同意給付被告自92年12月2日起至清償日止，每1萬元按日息新臺幣10元計算之利息，且承諾於94年8月20日返還，詎其屆期未返還，雖原告2人於附表二所示日期陸續還款予被告，惟原告2人尚欠原告本金126萬3,219元，及自93年12月2日起至100年12月31日止之利息共700萬4,915元，總計826萬8,134元（詳如附表二所示）未還，是原告積欠被告債務尚未清償完畢。原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，均為無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：反訴被告陳玠臻前於96年4月10日出具記載
：「茲陳玠臻小姐答應欠柯堃輝先生之壹仟萬元正（以美金則以$30萬計）於96年4月30日償還，絕不拖延，倘若無法按承諾時間償還，則陳玠臻小姐願將坐落於臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號過戶於柯堃輝先生，恐口無憑據立此承諾書。」等語之承諾書予反訴原告公司，而柯堃輝為反訴原告公司之總經理，其上之抵押權及借款債權均屬反訴原告，所謂「過戶於柯堃輝先生」，解釋當事人之真意，應為柯堃輝所代表之反訴原告，爰依該承諾書約定之法律關係，請求反訴被告將臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號房地（下稱系爭中山北路7段房地）所有權移轉登記予反訴原告。退步言之，倘鈞院認反訴原告不得向反訴被告請求移轉登記系爭中山北路7段房地，因反訴被告尚欠反訴原告借款本金新臺幣（下同）126萬3,219元，及自93年12月2日起至100年12月31日止，按每1萬元日息10元計算之利息，共新臺幣700萬4,915元，總計新臺幣826萬8,134元（詳如附表二所示）未還，爰備位依消費借貸之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告826萬8,431元，及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息等語。並聲明：⒈先位聲明：反訴被告應將系爭中山北路7段房地所有權移轉登記予反訴原告。⒉備位聲明：反訴被告應返還反訴原告826萬8,431元，及自101年1月1日至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：
⒈96年4月10日之承諾書固係反訴被告所出具，惟該承諾書
所載之權利人為柯堃輝，並非反訴公司，反訴原告公司自無依該承諾書向反訴被告為請求之權利，被告公司竟依上開承諾書之記載，反訴請求反訴被告將系爭中山北路7段房地所有權移轉登記予反訴原告公司，其請求不僅與民事訴訟法第259條所定得提起反訴之要件不合，且該訴訟標的亦與本訴不相牽連，其反訴顯不合法。
⒉又反訴被告於96年4月10日出具承諾書，係因當時擔任反
訴原告公司總經理之柯堃輝從事進口法拉利跑車，因車輛年份及型號問題與客戶發生爭議，經其客戶要求解約並向柯堃輝索賠後，柯堃輝因顧忌該客戶背景，乃商請反訴被告出立該承諾書俾便向其客戶提出，據以表示其仍有能力解決債務糾紛，反訴被告基於好意幫柯堃輝解決問題乃配合出具該承諾書。而反訴原告為投資之故，曾於93年12月3日將美金30萬元（實為美金29萬2,993.5元）匯入反訴被告設於上海商業儲蓄銀行香港分行之帳戶，惟該美金30萬元中之新臺幣250萬元，係由反訴被告於93年12月2日先行匯與反訴原告，且依反訴原告所提出如附表二所示94年5月18日陳玠臻小姐暫借款往來明細表，自93年12月2日起，僅有新臺幣713萬元之往來，足證反訴被告與柯堃輝間從未有新臺幣1,000萬元債務之存在，故該承諾書所載「陳玠臻小姐答應欠柯堃輝先生之NT壹仟萬元正（以美金則以$30萬計）」，顯然即為雙方通謀而為之意思表示，依法應屬自始無效。又被告或其總經理柯堃輝從未能證明反訴被告於系爭新臺幣（下同）713萬元外，另積欠柯堃輝1,000萬元之債務，且依承諾書出立之日期為96年4月10日，當時反訴被告與反訴原告往來之餘額僅為286萬3,219元（詳如附表四所示），依常理判斷，反訴被告自無可能同意將價值4,000餘萬元之系爭中山北路房地過戶與柯堃輝，故上開承諾書為雙方通謀而為意思表示，至為灼然。再反訴被告既未積欠柯堃輝任何債務，依常理判斷，反訴被告自無可能主動要求柯堃輝代為書立該承諾書，另依柯堃輝當庭提出之印鑑證明書，其日期係在96年4月10日之後，足見柯堃輝所稱於書立承諾書時，反訴被告即將印鑑證明交與柯堃輝，與事實完全不符，柯堃輝持有反訴被告之印鑑證明，實際上乃柯堃輝稱其進口法拉利汽車，因排氣量等問題，遭海關扣留，致柯堃輝遲遲無法交貨，其客戶乃要求其退還價金，柯堃輝為讓客戶安心，故要求反訴被告書立該承諾書，表示柯堃輝仍有能力償還，嗣柯堃輝於取得該承諾書後，又向反訴被告表示其客戶懷疑該承諾書是否出自房屋所有權人之反訴被告，而再要求反訴被告提出印鑑證明書作為確係反訴被告簽署之證明，故出立承諾書之日期（96年4月10日）與印鑑證明書核發日期（94年5月3日）相差有23天之久，足見該印鑑證明書並非書立承諾書當天交給柯堃輝。另被反訴原告所呈之系爭中山北路房地之土地及建物登記謄本，列印時間記載為「96年4月10日17時21分」，且依該登記謄本第1頁第4行所載「本謄本係網路申領之電子謄本，由北大地政士事務所自行列印」，而反訴被告從未與北大地政士事務所有業務往來，故該電子列印之登記謄本，顯非由反訴被告提供。又依反訴原告所呈系爭中山北路房地抵押貸款明細右下角記載「2010/3/19」，足見該明細係於99年3月19日列印，距96年4月10日書立承諾書日期，將近3年，足見上開文件並非反訴被告於簽立承諾書時所提供，亦非反訴被告本人所提供。又倘該承諾書並非雙方通謀之虛偽意思表示，在反訴被告未能還款之情況下，為何柯堃輝迄反訴被告提起本件時，從未要求反訴被告辦理過戶手續？是依上述，反訴原告據以請求辦理所有權移轉登記之系爭承諾書，乃反訴被告為配合柯堃輝之要求，由柯堃輝提供予客戶，讓其客戶認柯堃輝有資力償還其貨款之文件，故該承諾書乃反訴被告與柯堃輝間通而為之虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，係屬無效，則反訴原告據以提起反訴請求反訴被告辦理所有權移轉登記，於法自屬無據。
⒊本件美金30萬元係反訴原告承諾投資之金額，因投資失利
，反訴原告反悔，始要求反訴被告改為借款，倘兩造間原即為借款關係，則於反訴原告匯款美金30萬元至上海商業儲蓄銀行香港分行前，反訴被告何須於93年12月2日先行匯款新臺幣250萬元至反訴原告帳戶？足見實際上反訴被告並無須向反訴原告借取該250萬元，則反訴被告又何須如柯堃輝所稱向反訴原告共借取美金30萬元？故依上開匯款新臺幣（下同）250萬元之事實，與柯堃輝所稱係為借貸關係，顯然有違。又反訴被告所簽發之93年12月15日、面額各為150萬元、570萬元支票，如係作為借款還款之用，依常理判斷，柯堃輝於將該面額570萬元支票存入反訴原告設於合作金庫仁愛分行0000000000000號帳戶，另面額150萬元支票存入訴外人陳秋燕設於上海商業儲蓄銀行永康分行00 000000000000號帳戶後，提示兌領即可，惟並未提示兌領，卻於兌領前即自銀行抽回返還予反訴被告，故柯堃輝所謂反訴被告不是投資，約定借款時為15天後還款云云，顯非事實，自不足採。再94年3月間，柯堃輝向反訴被告表示其進口跑車因為排照及排氣量問題，被海關扣留住，客戶急要討回「定金」，其需要證明有「應收款」給客戶看，於94年4月6日柯堃輝先行填寫如附表一編號1至4所示面額共計633萬元之本票4紙，要求反訴被告協助其，並再三保證說只拿回自己的錢，絕不會多拿，隔多日，柯堃輝再急電反訴被告表示附表一編號1至4所示本票只能擔保用途不能做應收款，他急需銀行本票，反訴被告因而向上海商業儲蓄銀行天母分行領取如附表一編號5所示本票，於94年5月18日由柯堃輝填寫所需面額506萬8,000元及發票日、到期日均為94年8月31日，且依反訴原告於101年1月17日所製作之陳玠臻小姐往來明細表所載，當時餘額為326萬3,219元，並非506萬8,000元，則柯堃輝所謂「要求反訴被告就未還金額開立本票」之說詞，更與事實不符。
⒋反訴原告雖提出如附表二所示陳玠臻小姐暫借款往來明細
表主張兩造間有約定利息按每1萬元日息10元計算云云，惟反訴被告與反訴原告之金錢往來，係因反訴原告於93年12月3日同意投資美金30萬元，故兩造間從未有利息之約定，此觀兩造間於系爭抵押權設定登記時，「利息」、「遲延利息」均明確記載為「無」，惟「清償日期」及「違約金」欄則記載「依照各個契約約定」，則依上開二種不同之記載方式，在在足以證明兩造間並無利息之約定。又上開往來明細表，雖列94年5月16日反訴被告還款金額為新臺幣（下同）232萬2,314元，尚欠本金餘額為326萬3,219元，惟柯堃輝為湊足506萬8,000元之本票金額，乃加計自93年12月2日起至94年5月18日之利息（反訴原告係於93年12月3日始將美金30萬元匯入反訴被告設於上海商業儲蓄銀行香港分行帳戶內，反訴原告於匯款前即起算利息，顯與常情不符，且與柯堃輝所稱借貸期間為15天，15天內沒有約定利息不符），合計為新臺幣（下同）405萬0,434元，惟仍不足506萬8,000元，故反訴被告提議加計「邁可薪資60萬元」，惟仍不足，故柯堃輝再加計自94年5月19日起至同年8月18日計3個月之利息，始勉強湊足506萬8,934元，柯堃輝始要求反訴被告於其上簽名，並要求反訴被告於同日簽發如附表一編號5所示面額506萬8,000萬元本票後，由柯堃輝在該本票影本上方簽收。惟如以上開本票到期日94年8月31日為還款日期，距柯堃輝計算利息之末日（應為94年8月17日）尚有14日，以柯堃輝就326萬3,219元，尚計算94年5月16日至5月18日之2天利息為6,526元利息觀之，該自94年5月18日至94年8月31日間合計尚有14日利息，柯堃輝自無不予計入之理由，故依此項事實，即足以證明該按每1萬元日息10元所計算之利息，確係為湊足本票金額506萬8,000元以取信柯堃輝之客戶而製作，並非雙方約定利息係按每1萬元日息10萬元計算。
況附表一編號5所示本票所載發票日、到期日均為94年8月31日，並非94年8月20日，則反訴原告主張反訴被告答應於94年8月20日會一次還清本金、利息共計506萬8,000元云云，亦與事實不符。另該明細表所載「PS.另柯總支付70萬利息」，就此部分反訴被告已先給柯堃輝65萬元再交8萬元，理應在該往來明細表上扣除，因柯堃輝籌湊本票面額506 萬8,000元湊不足，為此柯堃輝指示反訴被告寫柯總支付70萬元利息（表明已還三信商業銀行代墊款）。
⒌反訴被告與詹素卿已分別以匯款方式匯款反訴原告或交付
現金予柯堃輝共計727萬2,314元，其中有單據者合計為607萬元，由柯堃輝簽收之單據合計為70萬元，柯堃輝親自收取但未立據之金額合計為50萬元，此未立據之部分，係由反訴被告親自交付予柯堃輝本人，但柯堃輝當時因正忙而無暇出立收據。再94年5月16日詹素卿向國泰世華銀辦理抵押貸款後，即由柯堃輝於同日填寫金額為「貳佰肆拾捌萬貳仟參佰壹拾肆元」之取款條，該金額即悉數作為償還反訴原告之用，反訴被告及詹素卿從未同意將其中之16萬元支付之介紹貸款之代書，且詹素卿以系爭不動產向國泰世華商業銀行抵押貸款金額僅805堅萬元，並無超貸之情事，故該16萬元既係由柯堃輝併同其餘之232萬2,314元共同領取，則柯堃輝於領取後交付與何人，自與反訴被告無關，故該16萬元自不得扣除。
⒍退步言之，縱令反訴被告仍對反訴原告仍負有債務，反訴原告請求反訴被告給付826萬8,431元，於法亦屬無據：
⑴反訴原告於101年7月17日始提起反訴請求反訴被告返還
借款，其請求之金額，包括本金126萬3,219元及自93年12月2日起至100年12月31日止之利息計700萬5,212元，合計為826萬8,431元，惟依民法第126條規定，利息之請求權時效為5年，則反訴原告請求之利息給付逾5年以部分，其請求權業已消滅，反訴被告提出時效抗辯，並依民法第144 條第1項規定拒絕給付反訴原告自93年12月2日起至96年7 月18日之利息。
⑵又反訴原告雖否認於93年12月3日將30萬美元匯至香港
，係為與反訴被告共同投資金融事業之用，惟依94年5月18日暫借款往來明細表上所載「邁可600,000」及「4,050,434+邁可薪資=4,650,434」，該「邁可」之中文姓名為陳宏安，乃柯堃輝指派處理上開合作投資業務之人，當時柯堃輝要求反訴被告負擔每月10萬元，共6個月，合計60萬元薪資予陳宏安，故柯堃輝該往來明細表中要求加計邁可薪資60萬元，足證反訴原告否認於93年12月3日將30萬美元匯入香港為合作投資款項，與事實不符，否則如反訴被告與反訴原告間僅係單純之借貸關係，反訴被告即無負擔邁可薪資之理，而柯堃輝卻要求反訴被告應額外負擔邁可之薪資60萬元，自有違常理。
又該60萬元既為邁可之薪資債權，依最高法院97年度台上字第217號判決，反訴原告於101年7月17日始提出反訴請求反訴被告給付，顯已逾5年之請求權時效，反訴被告自得為時效抗辯。
⑶反訴原告無論本金多寡，皆以每1萬元借款日息10元計
算利息，換算年息則為週年利率36.5%，該利息顯已逾民法第205條所定最高年息20%之規定，是被告就超過年息20%部分之利息，自無請求權。
⑷反訴原告於本金加計利息後，請求反訴被告給付826萬
8,431元，並請求反訴被告給付自101年1月1日起至清償日止之利息，顯係就業已計算利息重複計算遲延利息，違反民法第207條之複利禁止充定，其請求亦屬無據等語資為抗辯。
⒎並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、查兩造對於被告即反訴原告公司（下稱稱被告）原名為「太倚企業有限公司」，嗣變更組織為股份有限公司，並更名為「太倚建設開發股份有限公司」，柯堃輝為被告公司之總經理；原告即反訴被告陳玠臻（下稱原告陳玠臻）與原告詹素卿於93年12月1日共同簽發交付面額720萬元，票面記載憑票准於93年12月15日無條件擔任兌付或其指定人太倚企業有限公司（即本件被告，亦即反訴原告，下稱被告）」之本票1紙予被告，並由原告陳玠臻於93年12月2日匯款250萬元至被告公司帳戶，嗣被告公司於93年12月3日將美金29萬9,993.5美元匯入原告陳玠臻設於上海商業銀行香港分行之000-00-00000-0號帳戶，再由原告陳玠臻於同日將該帳戶存款其中美金30萬0,020美元匯出，而依93年12月3日當時新臺幣對美金之匯率為1:32.1計算，於扣除原告即反訴被告陳玠臻於93年12月2日所匯新臺幣250萬元後，被告即反訴原告公司匯款金額為新臺幣712萬9,791元（29萬9,993.5美元×32.1 =新臺幣962萬9,791元，962萬9,791元-250萬元=712萬9,791元），且於被告公司匯款前，原告陳玠臻即將原告詹素卿所有系爭不動產於93年12月2日設定登記擔保最高限額864萬元（以上開被告匯款金額之整數720萬元之1.2倍計算）之抵押權予被告公司，原告陳玠臻、詹素卿則列為連帶債務人，存續期間自93年12月2日起至94年1月1日止，利息約定為無，嗣原告2人分別於⑴93年12月14日，由原告陳玠臻匯款80萬元予被告公司；⑵於94年1月10日，由原告陳玠臻匯款50萬元予被告公司；⑶於94年2月24日，由原告陳玠臻匯款50萬元予被告公司，並另請訴外人陳宏安交付現金9萬元予被告公司總經理柯堃輝；⑷於94年3月10日，由原告陳玠臻匯款10萬元予被告公司；⑸原告詹素卿以系爭不動產向訴外人國泰世華商業銀行辦理抵押貸款以償還積欠被告之部分款項，因國泰世華商業銀行要求其抵押權必須為第1順位，故被告同意先於94年5月2日以清償為原因，塗銷被告之抵押權登記，由原告詹素卿提供系爭不動產於94年5月11日設定本金最高限額966萬元之第1順位抵押權登記予國泰世華商業銀行，向該銀行貸款805萬元，該銀行於94年5月16日將248萬2,314元撥入原告詹素卿之帳號000000000000號帳戶，原告詹素卿隨即於同日領出248萬2,314元交與被告公司當時之負責人柯堃輝，柯堃輝於同日分別匯出212萬2,314元至被告公司帳戶、匯出20萬元予訴外人鍾杰輝，另領取現金16萬元，嗣原告詹素卿於94年5月18日再以系爭不動產設定最高限額864萬元之第2順位抵押權登記予被告公司，存續期間自94年4月29日至97年4月28日止，利息及遲延利息均約定為無；⑹於94年3月30日、同年5月13日、同年8月23日及同年11月4日，原告陳玠臻交付現金共計70萬元，由被告公司總經理柯堃輝簽收；⑺於99年3月30日由原告詹素卿匯款40萬元予被告公司；⑻於100年4月6日由原告詹素卿匯款100萬元予被告公司；⑼於100年5月31日由原告詹素卿匯款20萬元予被告公司，及原告陳玠臻與被告公司之總經理柯堃輝個人間並無借貸關係存在；及原告陳玠臻曾於94年4月6日簽發交付如附表一編號1至4所示本票予被告公司，復於94年5月18日簽發交付如附表一編號5所示本票予被告公司，約定原告陳玠臻應於94年8月31日給付506萬8,000元予被告公司，並以附表一編號1至4所示本票作為擔保，於原告陳玠臻還款後，無異議返還予原告陳玠臻；嗣原告陳玠臻並未還款，經雙方協商，原告陳玠臻於96年4月10日書立內容為「茲陳玠臻小姐答應欠柯堃輝先生之壹仟萬元正（以美金則以$30萬計）於96年4月30日償還，絕不拖延，倘若無法按承諾時間償還，則陳玠臻小姐願將坐落於臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號過戶於柯堃輝先生，恐口無憑據立此承諾書。」等語之承諾書予柯堃輝，嗣屆期原告陳玠臻並未返還，原告陳玠臻於96年7月27日承諾96年8月15日為最後付款期，惟原告屆期仍未清償，雙方於97年6月13日曾再為協商等事實，均不爭執，並有原告提出之系爭不動產土地、建物登記謄本影本、93年12月1日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、土地建物異動清冊影本、93年12月12日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、94年1月10日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、94年2月24日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、94年3月10日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、系爭不動產異動索引影本、國泰世華商業銀行詹素卿帳戶交易往來明細影本、94年5月16日國泰世華商業銀行之活期（儲蓄）存款取款憑證影本、現金支出傳票影本、99年3月30日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、100年4月6日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、100年5月31日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、柯堃輝於附表一編號5所示本票影本上所立字條影本、上海商業儲蓄銀行香港分行匯款證明及簡活期省蓄存款月結單影本各1件、國泰世華商業銀行94年5月16日匯出匯款用紙（代收入傳票）影本2件及柯堃輝簽收現金單據影本4紙（見本院卷第8至28頁、第60頁、第58頁、第59頁），復有被告提出之原告共同簽發到期日93年12月15日面額720萬元本票影本、附表一所示5紙本票影本、96年4月10日承諾書影本、96年7月27日承諾書、97年7月1日承諾書各1件附卷可按（見本院卷第115頁、第49至51頁、第135、第136頁），上開事實堪認為真實。
四、本件原告有即受確認判決之法律上利益：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張原告詹素卿為系爭不動產所有權人，而被告為系爭不動產之抵押權人，系爭抵押權所擔保被告對原告陳玠臻、詹素卿之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據，先此敘明。
五、原告主張被告因與原告陳玠臻共同為海外投資，約定被告投資額為美金30萬元，因被告資金不足，由原告陳玠臻於93年
12 月2日匯款新臺幣250萬元至被告帳戶，再由被告於93年12月3日匯款美金29萬9993.5元至原告陳玠臻上海商業儲蓄銀行香港分行帳戶，由原告陳玠臻匯款美金30萬元至海外投資帳戶內，復因被告為隱名合夥，其投資金額計在原告陳玠臻名下，為提供被告擔保，而由原告2人於93年12月1日共同簽發到期日為93年12月15日、面額720萬元本票1紙予被告，並由原告詹素卿提供系爭不動產於93年12月2日設定登記最高限額864萬元之第2順位抵押權予被告，利息約定為無，且未約定清償期，因投資失利，被告要求其所匯投資款（以當時新臺幣對美金匯率為1:32.1計算，美金29萬9,993.5元×
32.1=新臺幣962萬9,791元，以整數新臺幣963萬元計，扣除原告陳玠臻93年12月2日匯新臺幣250萬元，963萬元-250萬元=713萬元）轉為原告向其借款713萬元，其已陸續還款共727萬2,314元，而系爭抵押權即係為擔保上開債務，上開債務既已經清償完畢，其自得請求確認系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，被告則以雖原告已陸續還款，惟其於94年5月13日代原告清償三信商業銀行貸款利息73萬2,733元，原告迄未返還該筆款項，且其及公司之總經理柯堃輝並未收到原告陳玠臻於95年4月7日、同年5月4日及同年7月10日所付現金20萬元、20萬元及10萬元，且兩造有約定借款以每1萬元日息10元方式計算利息，原告尚積欠被告如附表二所示利息、本金合計共826萬8,431元，原告之訴應予駁回等語資為抗辯，並提起反訴主張陳玠臻曾於96年4月10日書立承諾書承諾於96年4月30日償還，倘若無法按承諾時間償還，則陳玠臻願將系爭中山北路房地過戶予被告，而反訴先位請求陳玠臻將系爭中山北路房地所有權移轉登記予其，如認其先位請求為無理由，則備位請求陳玠臻給付其826萬8,431元，及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，而陳玠臻則以系爭承諾書係為配合柯堃輝解決與客戶間購車糾紛用以表示柯堃輝仍有能力解決債務糾紛能力而出具，其與柯堃輝間無任何債權債務關係，且其於93年12月間向被告所借713萬元，已陸續清償部分金額，何來欠柯堃輝1,000萬元，且系爭不動產市值至少4,000萬元以上，豈有可能用以抵充系爭借款，該承諾係陳玠臻與柯堃輝間所為通謀虛偽意思表示應為無效，被告不得據此請求其移轉登記系爭不動產，況系爭借款已清償完畢，被告不得再向其請求等語置辯。是本件應審酌者乃㈠兩造間何時成立借貸關係？是否有約定利息、清償期？㈡原告於94年5月13日向被告所借用以償還三信商業銀行貸款利息之73萬2,733元，是否迄今未還？原告主張其於95年4月7日、同年5月4日及同年7月10日分別交付現金20萬元、20萬元及10萬元予被告公司之總經理柯堃輝，是否可採信？㈢原告詹素卿於94年5月13日提領248萬2,314元交付予被告之總經理柯堃輝，其中16萬元是否果如被告抗辯係用於給付代書費用，原告實際還款金額為232萬2,314元？㈣原告是否已清償完畢系爭借款債務？原告請求塗銷系爭押權登記是否有理由？㈤被告即反訴原告依96年4月10日承諾書內容，先位請求反訴被告陳玠臻將系爭中山北路房地所有權移轉登記予其，是否有理由？如為無理由，反訴原告請求反訴被告返還826萬8,431元及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，是否有理由？
六、本院判斷如下：㈠兩造間何時成立消費借貸關係？是否有約定利息、清償期？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」(最高法院17年上字第917號判例參照)。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，亦有最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨可資參照。本件被告辯稱其於93年12月3日匯款美金30萬元（實為美金29萬9,993.5元）至原告陳玠臻帳戶，係因陳玠臻向其借款美金30萬元，約定於15日內返還，因陳玠臻未於15日內返還，另約定以月息3%計算利息云云，為原告所否認，揆諸前開說明，自應由被告就其主張此部分有利於己之事實，負舉證責任。
⒉原告主張被告因與原告陳玠臻共同為海外投資，約定被告
投資額為美金30萬元，因被告資金不足，由原告陳玠臻於93年12月2日匯款新臺幣250萬元至被告帳戶，再由被告於93年12月3日匯款美金29萬9993.5元至原告陳玠臻上海商業儲蓄銀行香港分行帳戶，由原告陳玠臻匯款美金30萬元至海外投資帳戶內，復因被告為隱名合夥，其投資金額計在原告陳玠臻名下，為提供被告擔保，而由原告2人於93年12月1日共同簽發到期日為93年12月15日、面額720萬元本票1紙予被告，並由原告詹素卿提供系爭不動產於93年12月2日設定登記最高限額864萬元之第2順位抵押權予被告，利息約定為無，因投資失利，被告要求其所匯投資款變更為原告向其借款新臺幣713萬元（以當時新臺幣對美金匯率為1:32.1計算，美金29萬9,993.5元×32.1=新臺幣962萬9,791元，以整數新臺幣963萬元計，扣除原告陳玠臻93年12月2日匯新臺幣250萬元，963萬元-250萬元=713萬元），並要求原告於93年12月14日先還款現金80萬元等情，業據原告提出與所述相符之93年12月2日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、系爭不動產之建物異動清冊、93年12月14日上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、上海商業儲蓄銀行香港分行匯款證明及簡便活期儲存款月結單各1件為證（見本院卷第12頁、第13頁、第14頁、第58頁、第59頁、第141頁），且被告對於陳玠臻於93年12月2日匯款新臺幣250萬元至其帳戶內，再由其於93年12月3日匯款美金29萬9,993.5元至陳玠臻之上海商業儲蓄銀行香港分行帳戶，由陳玠臻匯款美金30萬元至海外投資帳戶內，及其有取得原告2人於93年12月1日共同簽發到期日為93年12月15日，面額720萬元之本票1紙，及原告詹素卿以系爭不動產於93年12月2日設定登記最高限額864萬元之第2順位抵押權予其等事實均為不爭執，堪認原告主張被告原係為與其共同為海外投資，原約定出資美金30萬元，但被告因資金不足，而僅出資新臺幣712萬9,791元（美金29萬9,993.5×32.1-新臺幣250萬元=712萬9,791元）乙節屬實，應可採信。雖被告辯稱就其匯進原告陳玠臻上海商業儲蓄銀行香港分行之美金30萬元（實為29萬9,993.5元）成立消費借貸關係，且兩造約定15天內還款，逾期則以月息3%計算遲延利息乙節，固據其提出原告陳玠臻所簽發到期日均為93年12月15日、面額各為新臺幣150萬元、570萬元，且均經原告詹素卿背書轉讓之付款支票影本2紙及原告陳玠臻於93年12月1日簽發到期日為93年12月15日面額720萬元之擔保本票影本1紙為證（見本院卷第115頁），惟查兩造對於當時新臺幣對美金之匯率為1:32.1乙節均不爭執，而以美金30萬元換算成新臺幣，應為新臺幣963萬元（美金30萬元×32.1=新臺幣963萬元），倘被告於92年12月3日係貸與原告陳玠臻美金30萬元，何以被告所執原告簽發、背書轉讓之支票及擔保本票之面額分別總計為新臺幣720萬元，均低於借款金額？況被告就原告詹素卿所有系爭不動產於93年12月2日係設定登記最高限額新臺幣864萬元、存續期間共30日（自93 年12月2日起至94年1月1日止）之抵押權，其擔保債權金額僅864萬元，顯低於借款金額，核與抵押權擔保範圍通常係以擔保債權金額同額或其1.2倍計算之常情有違約，況上開支票發票日、本票到期日與被告匯款日期相距僅12天，而非15天，是被告辯稱其於93年12月3日匯款29萬9,993.5元至陳玠臻帳戶係借款，約定返還期限為15天，並有約定遲延利息以月息3%計算云云，均不足採信。
⒊又原告陳玠臻主張兩造原約定投資期間為3週，因投資失
利，投資後不久，被告即改口不投資，要求將其出資款變更為原告向其借款新臺幣（下同）713萬元，並表示資金週轉困難，要求原告返還部分款項，其因而同意兩造間變更為借款關係，並應被告要求於93年12月14日匯款80萬元返還予被告，復於94年1月10日還款50萬元、94年2月24日還款59萬元、94年3月10日還款10萬元、94年3月30日還款20萬元、94年5月13日還款10萬元予被告，且於94年間因原告詹素卿擬以系爭不動產改向國泰世華商業銀行抵押貸款以清償積欠被告之債務，而國泰世華商業銀行要求其抵押權須為第1順位，惟系爭不動產前有設定第1順位抵押權予三信商業銀行，並設定第2順位抵押權予被告，被告同意塗銷系爭抵押權登記，且於94年5月13日由被告匯款73萬2,733元至三信商業銀行替原告詹素卿清償積欠三信商業銀行貸款利息，嗣三信商業銀行塗銷第1順位抵押權，原告詹素卿以系爭不動產於94年5月16日設定本金最高限額966萬元之第1順位抵押權予國泰世華商業銀行，並經國泰世華商業銀行核撥貸款予原告詹素卿，原告詹素卿於同日匯款248萬2,314元予被告，且被告已於94年5月18日將到期日均為93年12月15日、面額各為150萬元、570萬元之支票2紙及原告2人於93年12月1日共同簽發到期為93年12月15日、面額720萬元之本票1紙返還予原告等情，業據原告提出上開2紙支票正反面為證（見本院卷第141頁正反面），並有系爭不動產土地建物登記謄本、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、系爭不動產之異動索引、建物異動清冊、原告詹素卿之國泰世華商銀行存摺影本、交易往來明細附卷可稽（見本院卷第8至22頁），參以被告提出之94年5月18日陳玠臻小姐暫借款往來明細表、101年1月17日陳玠臻小姐往來明細表（即附表二、三，見本院卷第70頁、第71頁），均有記載原告陳玠臻於93年12月14日還款80萬元乙節，且被告並不爭執，堪認原告陳玠臻上開主張為可採信。是被告於93年12月3日所匯款項雖原為投資款，惟嗣已經兩造於93年12月14日終止投資關係，並將投資關係變更為借貸關係，約定變更為原告向被告借款713萬元，並經原告2人陸續還款，原告主張兩造間既未約定清償期，亦未約定利息乙節，雖為被告所否認，辯稱原告交付上開面額總計720萬元之支票2紙係為清償系爭713萬元借款云云，惟查該2紙支票雖經被告存入銀行帳戶託收票款，惟嗣經被告取消託收，且被告並未提示該2紙支票，並經原告陳玠臻於94年5月18日取得該2紙支票等情，為兩造所是認，並有上開2紙支票正、反面影本附卷可稽（見本院卷第141頁正、反面），足認原告自94年12月14日起有陸續清償系爭借款，被告已同意不再以93年12月15日為還款期限，是原告主張兩造同意將投資變更借款關係時，並未約定清償期，亦未約定利息乙節為可採。
⒋再原告與柯堃輝於94年5月18日會算，原告陳玠臻於附表
二所示94年5月18日陳玠臻小姐暫借款往來明細表上承諾於94年8月20日左右償還506萬元8,934元予被告乙節，有原告提出之上開往來明細表附卷可稽（見本院卷第70頁），而原告陳玠臻雖對於其有在該明細表承諾人欄簽名乙節固不爭執，惟主張該還款承諾，係因被告之總經理柯堃輝從事進口跑車生意與客戶發生爭議，柯堃輝為向客戶證明其對外尚有債權，要求原告陳玠臻配合，由柯堃輝將附表一編號1至4所示本票發票日及到期日填載完畢後，交原告陳玠臻在其上簽名，供柯堃輝出示其客戶作為證明其對外尚有債權，並非當時實際之債權債務，兩造間從未有利息約定，因當時原告所欠被告借款餘額為248萬3,219元，柯堃輝為湊足506萬8,000元，而加計自93年12月2日起至94年5月18日之利息，合計為405萬0,434元，惟仍不足，原告陳玠臻建議加計「邁可薪資60萬元」，惟仍不足，柯堃輝因而再加計94年5月19日至同年8月18日共3個月之利息，始勉強湊足506萬8,934元，並要求原告陳玠臻簽發交付如附表一編號5所示到期94年8月31日、面額506萬8,000元之本票後，柯堃輝在該本票影本下方簽收，並約定以附表一編號1至4所示本票作為擔保等情，雖為被告所否認，惟查原告於93年12月2日、94年5月18日先後設定登記最高限額864萬元之第2順位抵押權予被告時，利息均載明為「無」，且查於94年5月18日會算時，該明細表下方債權人欄係由柯堃輝簽名，且當時原告陳玠臻簽發交付如附表一編號5所示之本票，其到期日為94年8月31日，且經柯堃輝於該本票影本下方載明：「茲陳玠臻小姐今交付之本票"上海/天母、帳509-3、票號：TMB0000000、金額0000000，兌現日94.8.31之款項為支付總共壹筆帳款給債權人柯堃輝」，並記載另柯堃輝所收如附表一編號1至4所示商業本票應於陳玠臻還款日（8/31）前作為擔保，並于還款後無異議返還陳玠臻，為恐空口無憑，特立此字條，立條人柯堃輝94/5/18等語，有該本票影本及字條附卷可稽（見本院卷第60頁），是由上開明細表及字條文義，足認94年5月18日陳玠臻暫借款往來明細表及附表一編號5所示本票應係柯堃輝用以表示其係陳玠臻之債權人，陳玠臻願於94年5月31日給付其506萬8,000元，而非約定94年8月20日清償，參以被告亦坦承陳玠臻係向被告借款，陳玠臻與柯堃輝間並無任何債權債務關係，是倘柯堃輝非為自己利益為向客戶證明其對外有債權，何以書立該字條並於明細表債權人欄簽寫自己姓名，而非被告公司名稱？是原告上開主張應可採信，堪認原告係為配合柯堃輝，始於94年5月18日陳玠臻小姐暫借款往來明細表承諾人欄簽名，並先後簽發交付如附表一編號1至5所示本票予柯堃輝，因陳玠臻與柯堃輝間並無任何債權債務關係，是該明細表及柯堃輝所立字條應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應為無效，且與被告無關。從而，被告主張原告陳玠臻於94年5月18日承諾於94年8月20日償還506萬8,934元、同意按每1萬元日息10元之方式計算利息及承諾於94年8月31日一次償還506萬8,000元云云，均不足採。
⒌另被告辯稱原告陳玠臻於96年4月10日出具承諾書承諾於
96年4月30日償還系爭借款尚欠款項云云，固據其提出該承諾書為證（見本院卷第49頁），惟查該承諾書係記載：
「茲陳玠臻小姐答應欠柯堃輝先生之壹仟萬元正（以美金則以$30萬計）於96年4月30日償還，絕不拖延，倘若無法按承諾時間償還，則陳玠臻小姐願將坐落於臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號過戶於柯堃輝先生，恐口無憑據立此承諾書。」等語，而陳玠臻與柯堃輝並無任何債權債務關係，且原告陳玠臻、原告詹素卿係答應欠被告新臺幣713萬元，均已如前述，是柯堃輝明知陳玠臻並未積欠其債務，若非為其個人利益，何須要求陳玠臻書立此等未提及被告公司債權之承諾書？況柯堃輝並未表明代理被告公司之旨，該承諾書之效力顯不及於被告公司。是原告主張該承諾書係陳玠臻為配合柯堃輝解決與客戶間之購車糾紛問題而出具乙節，應可採信，足認該承諾書係原告陳玠臻為配合柯堃輝而通謀所為之意思表示，應為無效。準此，堪認兩造並未於96年4月20日約定以96年4月30日為清償期。
⒍又被告提出96年7月27日之承諾書（見本院卷第135頁），
辯稱原告陳玠臻於96年7月27日承諾就被告所匯美金30萬元，以96年8月15日為付款最後期乙節，雖為原告陳玠臻所否認，惟查原告陳玠臻對於該承諾書上其簽名之真正並不爭執，雖其辯稱依其作息習慣，其不可能於96年7月27日下10時開會，然該承諾書上所載開會時間為「96.7.27日下午100開會」，應係指被告與原告陳玠臻96年7月27日下午1時開會之意，是其所辯不足採，從而原告既已向被告催討欠款，而陳玠臻已於該承諾書上簽名承諾以96年8月15日為付款最後期，堪認其已同意以96年8月15日為系爭借款之最後清償期限，則倘陳玠臻未於96年8月15日以前償還所有欠款，其所欠借款餘額，自96年8月16日起至清償日止，應計算遲延利息。
⒎綜上，堪認兩造就被告93年12月3日所匯美金29萬9,993.5
元，因其中新臺幣250萬元係原告陳玠臻所匯，兩造於93年12月14日同意變更為原告向被告借款新臺幣713萬元，當時並未約定利息、清償期，嗣經被告向被告承諾於96年7月27日以96年8月15日為最後還款期限，故本件應以96年8月15日為系爭借款之約定清償期。
㈡原告並未返還被告所代付之三信商業銀行貸款利息73萬2,31
4元，亦未於95年4月7日、同年5月4日及同年7月10日還款20萬元、20萬元及10萬元予被告：
被告辯稱為幫助原告塗銷系爭不動產之原第1順位抵押權人三信商業銀行之抵押權，其於94年5月13日替原告匯款73萬2,733元至三信商業銀行桃園分行之事實，為原告所是認（見本院卷第102頁），雖原告主張該筆款項已在94年間分2次償還予被告，1次還65萬元、1次還8萬元云云，則為被告所否認，且查原告其就匯款至被告帳戶及於94年3月30日、同年5月13日、同年8月23日及年11月4日交付現金共同70萬元予被告之總經理柯堃輝收受，均有留存上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書及由柯堃輝出具之收據為證，參以上開現金收據文意均僅記載柯堃輝收到陳玠臻所付金額及日期，倘陳玠臻果有分2次清償被告代為清償三信商業銀行貸款利息之73萬2,733元，原告要求柯堃輝書立收據應無任何困難或不方便之情形，況原告陳玠臻交付現金10萬元、20萬元均有要求柯堃輝書立收據，其一次交付現金65萬元、8萬元豈有不要求柯堃輝書立收據之理？且原告並未舉證證明其確有提出該等清償予被告，自不足為有利於其之認定，應認陳玠臻尚未返還該73萬2,733元，被告此部分所辯為可採。另原告主張其於95年4月7日、同年5以4日及同年7月10日分別交付現金20萬元、20萬元及10萬元予被告公司之總經理柯堃輝乙節，亦為被告所否認，且原告並未舉證以實其說，亦不足採信，是原告此部分主張為不足採信。堪認原告於94年間並未返還被告代付之三信商業銀行貸款利息73萬2,733元，亦未於95年4月7日、同年5月4日及同年7月10日交付現金20萬元、20萬元及10萬元予被告之總經理柯堃輝收受。
㈢原告於94年5月16日所還借款金額應為248萬2,314元：
再原告主張原告詹素卿於94年5月16日提領國泰世華商業銀行所撥貸款其中248萬2,314元交付被告之總經理柯堃輝，柯堃輝將其中212萬2,314元存入被告公司帳戶，另20萬元以被告名公司匯款予訴外人鍾杰霖，另16萬元由柯堃輝收受，其於該日應已還款248萬2,314元予被告等情，業據其提出國泰世華商業銀行活期（儲蓄）存款取款憑條影本、現金支出傳票各1件及匯出匯款用紙（代收入傳票）影本2件（見本院卷第23至24頁），而被告對於其有收到該248萬2,314元之事實並不爭執，惟否認原告將該等款項全部用於清償借款，辯稱其中16萬元經原告同意用於給付代書費用云云，然此為原告所否認，且被告就其有給付該16萬元代書費用之事實並未舉證以實其說，自不足為有利於其之認定，故本件應認原告於94年5月16日有還款248萬2,314元，被告此部分所辯不足採信。
㈣系爭抵押權擔保之債權尚未全部清償完畢，原告不得請求塗銷系爭抵押權：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條定有明文。查兩造就系爭713萬元借款，約定以97年8月15日為最後付款期限，已如前述，是原告既告已承諾應於96年8月15日前全部清償，則被告就原告所欠款項遲延給付之日數，自得請求按年息5%計算之遲延利息。
⒉而兩造對於93年12月2日設定登記第2順位抵押權予被告時
，係由被告支付設定費用1萬2,800元，此部分原告同意由其負擔乙節均不爭執，且原告於93年12月14日還款80萬元、94年4月10日還款50萬元、94年2月24日還款59萬元、94年3月10日還款10萬元、94年3月30日還款20萬元、94年5月13日還款10萬元且於同日再向被告借款73萬2,733元用於清償積欠三信商業銀行之貸款利息、94年5月16日還款248萬2,314元、94年8月23日還款20萬元、94年11月4日還款20萬元、99年3月3日還款40萬元、100年4月6日還款100萬元、100年5月31日還20萬元，及兩造就抵充順序並無約定，原告於提出上開給付時，亦未指定應抵充之順序等事實，均為兩造所是認，且被告就所欠款項應自96年8月16日起至，按年息5%計付遲延利息，是於96年8月15日以前原告所為清償，無須先抵充利息，準此計算：
①原告於93年12月14日清償之80萬元，依民法第323條規
定，應先抵充設定費用1萬2,800元，所餘之78萬7,200元，抵充本金，抵充後，原告仍餘本金634萬2,800元未為清償。
②原告於94年1月10日清償之50萬元，應抵充本金，抵充
後，原告仍餘本金584萬2,800元未為清償。③原告於94年2月24日清償之59萬元，應抵充本金，抵充
後，原告仍餘本金525萬2,800元未為清償。④原告於94年3月10日清償之10萬元，應抵充本金，抵充
後，原告仍餘本金515萬2,800元未為清償。⑤原告於94年3月30日清償之20萬元，應抵充本金，抵充
後，原告仍餘本金495萬2,800元未為清償。⑥原告於94年5月13日清償之10萬元，應抵充本金，抵充
後，原告仍餘本金485萬2,800元未為清償。嗣原告於同日又向被告借款73萬2,733元用於清償積欠三信商業銀行之貸款利息，而就該筆借款兩造並未約定清償期及利息，是該筆借款應累計至被告所借欠款金額，是當日原告所欠金額應為558萬5,533元。
⑦原告於94年5月16日清償之248萬2,314元，應抵充本金，抵充後，原告仍餘本金310萬3,219元。
⑧原告於94年8月23日清償之20萬元，應抵充本金，抵充後，原告仍餘本金290萬3,219元。
⑨原告於94年11月4日清償之20萬元，應抵充本金，抵充後，原告仍餘本金270萬3,219元。
⑩原告於99年3月3日還款40萬元：
因原告於94年11月4日清償20萬元後，尚餘本金270萬3,279元未清償，且兩造已於96年7月27日約定以96年8月15日為最後清償期，是原告於99年3月3日清償之40萬元，依民法第233條規定，該項給付應先抵充270萬3,279元，自96年8月16日起至99年3月3日原告還款40萬元之日止（共2年6月又19日），按年息5%計算之遲延利息34萬4,937元（270萬3,219元×5%×2+270萬3,219元×5%÷12×6+270萬3,219元×5%÷365×19=34萬4,937元，元以下四捨五入），所餘之5萬5,063元（40萬元-34 萬4,937元=5萬5,063元）始抵充本金，抵充後，原告乃餘本金264萬8,156元未為清償。
⑪原告於100年4月6日清償100萬元：
原告於100年4月6日清償100萬元，該項給付應先抵充自99年3月4日起至100年4月6日止（共1年1月又4日）之法定遲延利息14萬4,893元（264萬8,456元×5%+264萬8,156元×5%÷12+264萬8,156元×5%÷365×4=14萬4,893元，元以下四捨五入），抵充後所餘之85萬5,107元（100萬元-14萬4,893元=85萬5,107元）始抵充本金，抵充後，原告尚餘本金179萬3,049元（264萬8,156元-85萬5,107元=179萬3,049元）未為清償。
⑫原告於100年5月31日清償20萬元：
原告於100年5月31日清償20萬元，該項給付應先抵充自100年4月7日起至100年5月31日止（共1月又24日）之法定遲延利息1萬3,366元（179萬3,049元×5%÷12×4+179萬3,049元×5%÷365×24=1萬3,366元，元以下四捨五入），抵充後所餘之18萬6,634元（20萬元-1萬3,366元=18萬6,634元）始抵充本金，抵充後，原告尚餘本金160萬6,415元（179萬3,049元-18萬6,634元=160萬6,415元）未為清償。
⑬承上，原告既仍有上開清償不足之情形，原告請求確認
系爭抵押權所擔保之債權已不存在，即無足採信，是其亦不得請求塗銷系爭抵押權。
㈤反訴原告即被告不得請求反訴被告即原告陳玠臻將系爭中山北路7段房地移轉予反訴原告：
柯堃輝與反訴原告陳玠臻於96年4月10日所為之承諾書係通謀虛偽意思表示，應為無效，且對反訴原告不生效力，已如前述，是反訴原告自不得依承諾書之內容請求反訴被告將系爭中山北路7段房地所有權移轉予反訴原告。
㈥反訴原告僅得請求被告返還160萬6,415元，及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息：
原告於93年12月14日起至100年5月31日陸續所為清償，至100年5月31日止，計尚積欠被告本金160萬6,415元，已如前述，而此後原告未再為任何清償，此為兩造所是認，準此，反訴被告尚積欠原告本金160萬6,415元及自100年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。是反訴原告主張反訴被告應給付其160萬6,415元，及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，核屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，兩造於93年12月14日約定將被告於93年12月3日所付投資款美金29萬2,999.5元，以新臺幣對美金之匯率
1:32.1計算，扣除原告於93年12月2日匯給被告之新臺幣250萬元，變更為被告向原告借款713萬元，復於96年7月27日約定以96年8月15日為最後還款期限，且原告同意給付被告93年12月2日設定抵押權所付之設定費用1萬2,800元，另被告於94年5月13日借貸原告73萬2,733元，雖原告於上開㈥①至⑬所示時間陸續還款共677萬2,314元，惟原告計尚欠被告借款本金160萬6,415元，及自100年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，是原告既尚未清償完畢，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。又96年4月10日之承諾書既係反訴被告陳玠臻與柯堃輝個人間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，且其效力不及於反訴原告，則反訴原告先位請求反訴被告將系爭中山北路7段房地所有權移轉登記予反訴原告，洵屬無據，應予駁回；惟反訴被告既尚積欠反訴原告借款本金160萬6,415元，及自100年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，從而反訴原告請求反訴被告給其付160萬元6,415元，及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、反訴原告及反訴被告陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 黃靖雅┌────────────────────────────────┬────────┐│附表一： │ 備 註 │├──┬─────┬───────┬───────┬───────┼────────┤│編號│ 本票號碼 │發票日（民國）│到期日（民國）│面額（新臺幣）│ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 1 │NO.105227 │94年4月6日 │94年4月30日 │2,000,000元 │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 2 │NO.105228 │94年4月6日 │94年5月15日 │2,280,000元 │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 3 │NO.105229 │94年4月6日 │94年5月15日 │ 800,000元 │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 4 │NO.105230 │94年4月6日 │94年5月15日 │1,250,000元 │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 5 │TMB501102 │94年8月31日 │94年8月31日 │5,068,000元 │指定上海商業儲銀││ │ │ │ │ │行天母分行為擔當││ │ │ │ │ │付款人，屆期憑票││ │ │ │ │ │由該行支票存款帳││ │ │ │ │ │戶第509-3號發票 ││ │ │ │ │ │人陳玠臻帳戶內照││ │ │ │ │ │付 │└──┴─────┴───────┴───────┴───────┴────────┘