臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第270號原 告 周啟忠訴訟代理人 黃文祥律師被 告 陳朝亨訴訟代理人 王坤成律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時原第1項聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）26,183,769元及自民國86年3月26日起至清償日止按年息5％計算之利息」（見起訴狀，本院卷第10頁）。然兩造並未約定以86年3月26日為給付期限，原告無法說明起訴狀所載之利息起算日請求之依據，遂於本院101年4月30日言詞辯論期日將利息減縮為自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷第40頁）。其嗣後所提書狀雖又誤繕利息起算日，然已於本院102年3月27日言詞辯論期日再以確認利息起算日為起訴狀繕本送達翌日，原告所為係減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告與訴外人周水旺、周啟東、周啟亮、周信良、周信德、周信昱等人為基隆市○○區○○○段○○○○段000000000地號等37筆土地之共有人，被告為求上開土地之開發利益而多次與原告等人商議開發事宜，兩造遂於82年12月27日簽訂協議書，具體約定合作開發及開發完成後利益分配之條件。然被告並未依上開協議書之約定履行開發義務及責任，至86年3月25日，被告擬就原告所提供合作開發之土地，於開發完成後應分配返還但未為移轉部份，以每坪新臺幣（下同）13萬元之價格向原告洽購，依被告所提出未移轉面積為1,799平方公尺，讓售總價為70,745,675元，兩造並簽訂土地讓售契約。詎料，原告事後複算發現被告提出應分配予原告之土地面積有所短少，且被告猶未依土地讓售契約之約定履行其應給付之金額。短少部份包括合購國有畸零地部分，依被告手寫資料記載原告所取得之國有畸零地面積應為73.35坪，然分配同意書上僅以「國有地14.11坪，每坪18萬元」記載，被告未支付任何代價取得原告應有之59.24坪國有畸零地權利，依每坪18萬元計算，原告受有10,663,200元之損害；原告原持有土地面積計有9,442.25平方公尺，加計國有畸零地242平方公尺共9,684.73平方公尺，扣除未參與開發之保護區715.5平方公尺、壯觀台北第二、三期土地890平方公尺、壯觀台北第四期土地769.55平方公尺及被告已返還原告之土地2,881平方公尺後，被告應再返還原告土地4,428.68平方公尺，豈料被告竟向原告表示只剩1,799平方公尺未過戶而辦理讓售，尚有2,629.68平方公尺土地不知去向，依讓售契約每坪13萬元計算，被告少給付1億335萬元；又被告與原告洽商土地讓售對價時，趁原告未釐清兩造間債務清償資料前，誆稱原告尚欠其借款26,183,769元未還，強將此筆借款記載於土地讓售契約書，用以抵償應付之土地價款，惟原告業於85年3月14日、15日自萬泰銀行松山分行提領現金700萬元、800萬元、700萬元及485萬元交付被告助理林德明清償，被告顯重複受償。被告未依讓售契約給付土地價款，又無法律上原因受有此利益，致原告受有損害，爰依不完全給付及不當得利相關規定，請求被告給付其中26,183,769元之買賣價金。聲明：㈠被告應給付原告26,183,769元，及自86年3月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽訂讓售契約書時未並詳細計算原告積欠被告款項金額，僅估計約2,610萬元，但原告願意以土地讓售價款之餘款逕行抵償簽約時積欠被告之借款，並簽訂土地讓售契約，足見被告已無履行付款義務之必要。嗣後兩造亦曾詳為計算原告積欠被告之借款債務本息金額，確認被告應再給付原告1,036,194元，而原告則於92年6月27日親簽「先領取50萬元正，餘款（536,194）再結算」字樣並簽名確認；後因原告另積欠訴外人泰誼股份有限公司（下稱泰誼公司）債務，泰誼公司聲請強制執行後，仍有18,749,677元未為受償，泰誼公司已將前開債權讓與被告，被告復於另案台灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）96年偵字第537號案件之偵查中告知債權讓與之事，並主張與應付原告之餘款為抵銷，故被告已無須支付任何款項給原告，原告之訴實無足取。聲明：㈠原告之訴及假執行之聲明均駁回；㈡如受不利判決，願以第一商業銀行或其他金融機構定期存單供擔保求免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於82年12月27日簽訂協議書，就鶯歌石小段之共有土地合作開發約定：乙方（即原告）提供甲方（即被告）合作開發之共有土地持分除保護區土地不列入開發範圍之內仍維持原來共有關係外，乙方原有之面積（包括住宅、機關、道路等用地）於開發竣工後乙方分得原有面積60％純住宅用地，其餘全部分歸甲方取得所有，其分配詳列於下：⑴乙方提供甲方合作開發之土地（包括住宅、機關、道路等用地）合計面積6公頃69公畝3平方公尺（保護區土地除外）以60％計應分得純住宅用地4公頃1公畝41平方公尺80平方公寸，扣除乙方參加壯觀台北第二期提供合建之土地面積86公畝75平方公尺67平方公寸後開發整地後計尚應分配住宅用地3公頃14公畝66平方公尺13平方公寸。⑵甲乙雙方合購之國有畸零地（包括住宅及道路用地）計38公畝79平方公尺，乙方購買持分1/4計應有之持分面積9公畝69平方公尺75平方公寸（住宅區7公畝31平方公尺75平方公寸、道路用地2公畝38平方公尺），扣除壯觀台北第二期合建土地面積1公畝83平方公尺75平方公寸及道路用地（2公畝38平方公尺）後計應分配住宅用地5公畝48平方公尺。
㈡、兩造於86年3月25日簽訂土地讓售契約書，約定就鶯歌石段合作開發土地，賣方（即原告）未分配取回之面積，由賣方讓售予買方（即被告）。賣方提供開發之土地開發後應分配之面積，扣除參加提供松府建設公司合建之第二、三、四期持分面積後，計應分得4,680平方公尺，現已分配登記為賣方所有者計2,881平方公尺，尚有1,799平方公尺因分割地點雙方未能取得協議，現仍登記在買方指定之人名下。上開賣方未分配取回之土地面積計1,799平方公尺（折算為544.1975坪），賣方願將其權利以每坪13萬元全部讓售給買方，以了結該合作開發案之一切權利義務，買賣總價款合計70,745,675元。賣方願自簽立本契約書起六個月內，負責協調周家地主，就83年2月14日與松府建設股份有限公司簽訂之土地合作開發契約書，參照目前實際施工進度，協議全面展延完工期限；賣方願於上述協議成立時，以本約餘款26,183,769元，逕行抵償現積欠買方之借款。
四、兩造之爭點及論述：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責；但債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。原告主張被告計算不實短少給付土地價款或移轉土地權利等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯，被告既已依約兩造所簽訂土地讓售契約書所載之條件履行，原告主張被告未依債之本旨為給付，應負不完全給付之損害賠償責任或不當得利返還責任，揆諸前揭說明，自應由原告就此部分舉證以明其說。經查：
㈠、關於被告是否有短少給付土地價款部分：原告主張被告應再返還原告土地4,428.68平方公尺，被告向其表示僅剩1,799平方公尺未過戶而辦理讓售，尚有2,629.68平方公尺土地短少給付，依讓售契約每坪13萬元計算，原告損失1億335萬元之利益；又被告與原告洽商土地讓售對價時，趁原告未釐清兩造間債務清償資料前，誆稱原告尚欠其借款26,183,769元未還，強將此筆借款記載於土地讓售契約書，用以抵償應付之土地價款，短少給付買賣價款26,183,769元。惟查：
⒈本件兩造長期存有多筆借貸關係，依原證7號周啟忠借款明
細中，詳載82年2月11日至84年10月23日之各筆借款本金、利息及計算式，其中明細表末端並以手寫方式註記「85.3.8從新結算抵扣款還尚欠1,700萬元」，原告並在其上簽名、用印，此有原告所提借款明細表在卷可稽（見本院卷第58頁）。另原告嗣後於85年11月6日又親自簽署借據，載明「敝人與陳朝亨先生間之借款於85年3月從新結算尚欠1,700萬元，如當時未另立據，以本據為準。以前之借據條無效恐口無憑特立書為證。85.11.6借250萬元」，此亦有借據在卷可稽（見本院卷第63頁）。除再次重申兩造於85年3月前經結算之借貸金額確為1,700萬元外，如再加計該次借款，則累計借款本金達1,950萬元。又原告復於86年3月20日簽立票面金額300萬元之本票予被告，依一般民間借貸習慣，債權人如取得債務人簽發之本票，即可聲請法院核發本票裁定作為執行名義，相較於僅持有債務人簽立借據，需透過核發支付命令或起訴方式取得執行名義而言，通常前者較為程序較為經濟、便捷，故常以本票代替借據作為借款之憑證之情事，且關於前揭款項中均載明原告借款明細表（見本院卷第65頁），又依據借款明細表中載明兩造關於利息之約定，於83 年6月30日後均以年利率12％計算，自應認被告辯稱原告共向其借款2,250萬元及計算算至86年3月25日為止，原告所積欠被告之本息共計為25,147,575元，應為可採。
⒉依據土地讓售契約書第3條記載「上開買賣總價款70,745,67
5元雙方約定付款方式如下：⑴賣方現積欠萬泰商業銀行借款本息....之債務，其中37,561,906元部分，於簽立本契約書時，由買方負責代為償還，並自應付價款中地扣...。⑵買方應於簽立本契約書時，另給付賣方700萬元。⑶賣方願...負責協調周家地主，就83年2月14日與松府建設股份有限公司簽訂之土地合作開發契約書，參照目前實際施工進度，協議全面展延完工期限；賣方願於上述協議成立時，以本約餘款26,183,769逕行抵償現積欠買方之借款。」另第4條則約定：賣方現積欠買方借款本息約2,600萬元。顯見，兩造於86年3月25日簽立土地讓售契約書時，並未詳細計算原告積欠被告之本息金額，約以略估之方式計算，因被告應給付原告之土地讓售餘款約莫與原告向其借款金額相當，故兩造方於土地讓售契約書約定，由原告將對被告應收之契約價金餘款部分與其應返還被告之借款竟以抵償。顯見，被告並未如原告所稱有未履行付款義務之情事。
⒊原告雖主張其於85年3月14日、15日自萬泰銀行松山分行提
領現金700萬元、800萬元、700萬元及485萬元交付被告助理林德明清償，被告顯重複受償之情事，然原告除就此部分此一清償之事實未舉證以明其說外，況倘如原告所稱其係於85年3月間已有清償被告款項之情事，斷無於事後簽署之借據及於86年簽立土地讓售契約書就其積欠被告之借款本息將此部分金額予以扣除，自應認即便原告前雖有交付前開款項之情事，然與兩造嗣後結算之借款本息無涉，故原告所稱被告有重複受償一事，顯不足採。
⒋又兩造於簽立土地讓售契約書時，僅概算兩造間尚餘之借款
金額，並未詳細計算原告積欠被告之本息金額，此由被告最後一筆於86年3月20日借款予原告300萬元之款項即計算5日之利息，並彙整前揭1,700萬元及250萬元自借款日至86年3月25日之原告依約應給付之利息等情，顯見兩造係因於86年
3 月25日簽立前開土地讓售契約書，並以該日為結算日，故方會計算原告迄至該日所積欠被告之本息金額。另被告方經計算後，因原告所積欠被告之本息並未如契約所載之2,600萬元，而僅有25,147,575元，與依約被告應給付之餘款部分尚有差額，然此部分業經被告於92年6月27日先行領取50萬元交付予原告，此有被告製作計算表一紙在卷可稽（見本院卷第43頁）。顯見，被告已於嗣後進行款項為找補行為。至被告尚應給付之餘款536,194元（計算式：26,183,769-25,147,575-500,000=536,194）部分，被告雖迄今尚未給付予原告，然因原告另積欠泰誼公司債務，經泰誼公司聲請強制執行，由臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）執行處以93年度執字第789號受理後，就泰誼公司聲請執行金額18,910,561元及利息部分，僅受償執行費用160,884元，此有基隆地院執行處核發債權憑證附卷可參（見本院卷第44、45頁）。被告已於基隆地檢署96年度偵字第537號案件審理中，就泰誼公司已將其對原告之債權在536,194範圍內讓與被告之事實通知原告，並主張與應給付原告之餘款536,194元為抵銷，復以其於101年4月30日所提出民事答辯狀再次為債權讓與通知與抵銷之意思表示，自應認原告對被告就536,194元之款項部分，業經被告抵銷後而消滅，故被告已於應給付原告之價款部分。
㈡、關於被告是否應再移轉土地權利與原告部分：原告主張其原有土地應有部分面積為9,442.25平方公尺，加計國有畸零地242平方公尺共計9,684.73平方公尺，扣除未參與開發之保護區715.5平方公尺、壯觀臺北第2、3期土地890平方公尺、壯觀臺北第4期土地769.55平方公尺及被告已返還原告之土地2,881平方公尺後，被告應再返還原告土地4,428.68平方公尺，然被告竟扣除40％土地面積，僅以60％計算土地面積後返還原告，致生短差不足2,629.68平方公尺之土地情事云云。然查：
⒈兩造關於借款及土地合作開發部分之權利義務關係均詳載於
契約中，其中原告與其所屬之周氏家族部分，可獲分配之開發後土地，已由最早約定之40％，先增加為50％，復於兩造於82年12月簽立協議書時，再增加為60％。又所謂土地開發，係將所彙整之土地合併規劃，呈請主管機關重新編定地目，其中恐有若干部分土地應為道路捐贈用途，部分土地予以保留，部分土地方可供作住宅區之用，因此原地主所提供之土地位置、面積、地目等與實際開發後均會有所不同，另所謂開發，亦應以整體觀察考量，不得因部分土地未變更建地或仍為素地之狀態，遽認定該部分土地未經開發。又參與開發之地主既已獲得部分土地由林地等地目變更為建地之利益，即屬已獲得開發利益，故關於地主所提供之土地，除另有提供其他資金協助開發外，尚難認其得以原先所交付之土地面積換得相同面積之開發後土地。兩造既於協議書約定開發後被告應返還原告60％之土地面積，被告依約僅依據該比例計算應返還原告之面積即可，自不得因原告主張被告扣除40％土地面積，遽認定有給付面積不足之情事。
⒉依約原告於開發後受分配之土地面積為4,680平方公尺，此
部分並已載明於土地讓售契約第1條中，核與原告大哥即訴外人周啟東所製作之周家土地面積明細表所載應保留予原告4,680.3平方公尺部分相符，此有土地面積明細表在卷可參（見本院卷第115頁），另周啟東亦於本院101年度重訴字第456號事件中到庭證述前揭土地面積明細表確係由其製作，而該明細表中詳載關於原告分得土地之4,680.3平方公尺係以8,855.92平方公尺X60％=5,313.55平方公尺再加購買畸零地182.94平方公尺，扣除第2期816.19平方公尺後所得出，其中原告提供之住宅區面積8,855.92平方公尺雖與其所提出之他項權利證明書、土地登記簿中所記載9,442.75平方公尺有所不同。然兩造與其他周氏家族人士計算所交付與分配土地之計算表中，亦記載原告交付之土地為8,855.92平方公尺、依據60％分得土地為5,313.55平方公尺，此有周家土地面積表附卷足憑（見本院卷第135頁），又兩造共同委託之代書林金傳依據兩造所提出之文件、數據所計算製作所得出周家土地交換前後分配對照表，所載數字亦與之相符，而林金傳製作該分配對造表時原告及其兄弟亦均在場，並無異議等情，業據證人林金傳到庭具結證述明確。另參以兩造於82年12月27日簽訂協議書之附表中，其中關於周家原有土地合作開發整地後分配住宅用地計算表記載「周家住宅區內總面積66,903，應分配住宅區面積（整地後）40,141.8」等面積計算及記載，核與前揭周啟東製作之周家土地面積明細表、被告製作之周家土地面積表暨林金傳代書製作之周家土地交換前後分配對照表記載之數字均相符，原告亦於協議書前開記載面積之附表處用印，自不得因原告所提出之土地他項權利證明書、土地登記簿中關於土地面積記載為9,442.75平方公尺，遽認定兩造間關於分配土地之計算有誤，而應以9,442.75平方公尺計算原告應分得之土地面積。
⒊綜上，原告既未能證明依據土地讓售契約所載原告應分得4,
680平方公尺之面積有誤，故被告已分配予原告之土地面積共2,881平方公尺，尚餘1,799平方公尺部分，業已依約付款完成詳如前㈠所述，故本件被告並無原告所稱分配面積不足之情事。況本件被告並未自原告處受領任何款項，被告既已依約履行，原告復主張被告受領款項無法律上原因，依據不當得利應負返還責任，亦屬無據，應併予駁回。
五、綜上，本件被告並無原告所稱計算不實短少給付土地價款或移轉土地權利之情事，從而，原告依據債務不履行及不當得利之法律關係，請求被告給付26,183,769元，顯屬無據，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
民事第八庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書記官 黃瓊玉