臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第28號原 告 林秀麗訴訟代理人 周滄賢律師複代理人 羅元媛律師
秦嘉逢律師高敏傑被 告 陳淑霞訴訟代理人 薛博允律師上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國一百零一年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟萬元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項定有明文。查本件原告原起訴請求被告執行合夥事務不依約履行之損害賠償，爰依民法第680條準用民法第544條規定及侵權行為損害賠償請求權請求被告賠償原告所失利益及所受損害，並聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）11,164,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。嗣原告於民國102年4月24日言詞辯論期日主張合夥不成立，當庭追加依民法第544條、第226條、第184條規定請求返還借名登記之房屋，因房屋已返還不能而生之損害，並將聲明變更為：「被告應給付原告11,030,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷二第29頁、第31頁）。原告雖追加請求權基礎，惟均係本於臺北市○○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）及其坐落土地即臺北市○○區○○段0○段000地號土地之承租權所生之損害之事實，原所提訴訟資料仍得援用，核屬基礎事實同一，且為減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，核與前開規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與被告於民國（下同）93年2月5日簽訂共同開發契約
書（下稱系爭契約書），合夥投資不動產開發事業，由被告出資1250萬元，原告出資則以系爭房屋及其座落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地之承租權（土地所有權人：中華民國、租用面積18平方公尺、租期自92年12月1日至100年12月31日）作價1,250萬元，雙方約定先依法申請承購租用之697地號土地（即嗣後分割成697-3地號），再依畸零地等相關規定購買原697地號其餘面積之土地及開發鄰地696地號。茲因被告主張其已出資250萬元，要求原告將系爭房屋及土地承租權先移轉予被告，委以被告名義申購，原告於93年3月16日移轉上開合夥財產之房屋所有權予被告及拋棄承租權，委由被告繼續向國有財產局承租土地並申請優先承購，國有財產局並於93年間發文同意優先承購之申請，然被告並未依約繳納承購價金756萬元，致該次申購案遭到註銷，若被告履約取得該筆土地所有權，姑不論嗣後順利承購系爭697-3地號土地，再行開發鄰地之龐大商機，單就臺北市○○區○○段0○段00000地號土地而論，國有財產署於93年間核定之承購價格756萬元與98年間國有財產局出售該土地價格9,621,0 00之價差即高達2,061,000元，以兩造就系爭契約約定出資比例各二分之一計算，本件原告預期可得利益喪失損害金額為1,030,500元。
㈡另97年間，696地號土地所有權人陳柏檜欲以約800萬元購
買系爭房屋及承租權，原告認尚未達合夥作價金額1,250萬元，且須與被告協調，故未同意，被告知之甚詳，後雙方更於臺北市都市發展局再進行調處，並洽談不成。詎料，被告竟未經原告同意，違背其僅能申請優先承購土地之業務權限，且不顧原告於97年間不願以800萬元出售系爭房屋及承租予陳柏檜，其於98年間擅自以低價300萬元將合夥財產即系爭房屋及土地承租權出售給陳柏檜並侵占所得款項，事後以一紙存證信函通知原告，核被告所為，顯然違背合夥之約定，並使本件合夥共同開發契約無疾而終，造成原告莫大損害，即屬故意不法侵害原告對出資財產之權利，原告就此部分受有1,250萬元之出資損害，扣除原告自合夥財產已受償之250萬元，原告所受損害尚有1,000萬元，是原告的損害包含出資額的損害1,000萬元與價差的損害1,030,500共計為11,030,50 0元，原告先位依民法第680條、第544條、第184、第226條規定請求被告執行合夥事務不依約履行之損害賠償11,030,500元。
㈢本件系爭房屋為原告所有，倘兩造因締約當時意思表示不
合致，系爭契約並未成立，則兩造應各負回復原狀之責，就原告已借名登記予被告之系爭房屋，原告亦以102年4月24日民事減縮訴之聲明暨辯論意旨狀之送達為終止借名登記法律關係之意思表示，被告應返還系爭房屋。然系爭房屋已遭被告於未經原告同意之情況下，以低價出售予林柏檜，並已完成所有權移轉，而系爭房屋價值為1,250萬元，原告因系爭房屋因返還不能所受有之損害為1,250萬元，扣除原告因合夥未成立應返還已受領之250萬元，原告得依民法第544條、第226條、第184條規定請求被告給付1,000萬元之損害賠償等語。
㈣並聲明：被告應給付原告11,030,500元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告之夫江進木於93年1月16日向被告借款100萬元，被告
於同月19日向江進木催討，江進木則稱有一筆土地買賣可做，按公告現值承購公有地，願與被告合夥，只要被告出資250萬元即可，被告乃於同年月20日及30日分三次匯款合計150萬元予江進木，江進木於同年2月5日以原告名義與被告簽立系爭契約書，且江進木為取信被告，將租約及忠孝東路五段131號房屋過戶予被告做擔保。依系爭契約第1條載明先承購697地號48平方公尺及開發鄰地696地號，被告已依約出資250萬元，756萬元係18平方公尺之價金（每平方公尺42萬元），如為48平方公尺，則要價2,016萬元，顯非原告所稱1,000萬元之內所能購得，更不用說開發鄰地，是系爭契約為不可能實現，原告並無損害，亦無依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期利益。且697- 3地號18平方公尺之租約為定期出約，該違建房屋之基地已由國有財產局出售與陳柏檜，則租期屆至，必遭地主拆屋還地，原告何來損害，且不可能依系爭契約書以2,016萬元取得697地號48平方公尺，何來756萬元之地價，原告應就合夥關係成立時作價1250萬元舉證以實其說。被告嗣後發現國有財產局僅同意出售697地號分割出之697-3地號土地18平方公尺，而非系爭契約書所載697地號48平方公尺，是原告詐騙無疑。
㈡又立約之後，兩造均未參與承購國有地之行動，原告並無
任何損害，是江進木於93年11月2日以被告之名要求國有財產局以公告現值承購租地，為國有財產局所拒，且原告不能增資付款，原告乃於95年1月17日再為申請減價承購，足見可歸責原告之事由致系爭契約不履行。嗣被告於97年間與江進木理論，經江進木同意償還被告450萬元解約，先於97年11月30日給付300萬元，其餘則在98年分期歸還，但原告夫妻二人到期均避匿不見，被告於98年4月5日以臺北敦南郵局第38號存證信函通知原告夫妻二人，並表示「台端轉讓本人供擔保之房屋及租賃權，本人未保障本人之債權及利益，當與鄰地或他人洽賣取償，得價有不足，台端尚應補足」，原告夫妻二人均收函而置之不理。被告嗣後於98年5月22日以存證信函第114號通知原告，原告於98年6月1日收函後均無聲息。此外，被告於98年4月2日收受國有財產局限期提出建物合法證明文件後，即於4月9日提出申請書，請求國有財產局發給土地使用同意書以憑辦理合法建物證明，結果無效，並多次存證信函催告原告夫妻二人，亦均無效。再者，原證一租賃契約書租期於100年12月31日止，因該租約為定期租約，而土地已出售陳柏檜，若不賣，租約到期時，一毛也拿不到，且原告夫妻二人避匿不合作情況下，可歸責於原告，被告不得不以300萬元為價金及125萬元補償金出售系爭建物予陳柏檜，故被告毫無故意或過失。
㈢被告於98年5月22日以存證信函通知原告，原告於100年11
月18日起訴，縱有損害，亦已罹請求權消滅時效等語，資為抗辯。
㈣並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告於93年2月5日簽訂系爭契約書，被告於簽約時
已支付250萬元予原告，此有國有基地租賃契約書及系爭契約書附卷足稽（見本院卷一第15頁至第19頁）。
㈡被告向財政部國有財產局北區辦事處請求申購承租之臺北
市○○區○○段0○段000地號土地18平方公尺，經財政部國有財產局於93年10月5日計價不動產價金為756萬元，並請被告限期繳納，被告於93年11月2日提出申請書請求申購上開不動產準按公告現值計價，經財部部國有財產局北區辦事處於93年11月11日以被告並未於93年11月5日前來處辦理繳款等事宜，將原編093AD0000000號申購案爰予註銷，此有申請書及財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年
11 月11日台財產北處字第0000000000號函在卷可參（見本院卷一第22頁至第24頁、第56頁至第59頁）。
㈢被告於97年12月18日分別寄發臺北北門郵局第7607號、第
7608號存證信函予原告及江進木，並於98年4月5日寄發臺北敦南郵局第38號存證信函予原告及江進木，並為原告及江進木收受，此有臺北北門郵局第7607號、第7608號存證信函及回執、臺北敦南郵局第38號存證信函及回執附卷足憑（見本院卷一第60頁至第65頁）。
㈣被告於98年5月19日將系爭房屋出賣予陳柏檜，並收受425
萬元，此有不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷一第147頁至第151頁）。
㈤被告於98年5月22日以臺北敦南郵局第114號存證信函將上
開出售系爭房屋之情形通知原告，此有臺北敦南郵局第114號存證信函附卷足參（見本院卷一第70頁、第71頁）。㈥原告於100年5月19日寄發板橋文化路郵局第3349號存證信
函請求被告損害賠償，被告於翌日收受，此有板橋文化路郵局第3349號存證信函及回執在卷足考（見本院卷一第199頁至第204頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告不依系爭契約執行業務繳納承購價金致無法取得697地號土地，使原告受有1,030,500元之所失利益，且被告逾越其僅能申請優先承購土地之執行業務權限，擅自將合夥財產移轉於他人，違背合夥之約定，並使本件合夥共同開發契約無疾而終，造成原告莫大損害，原告就此部分受有1,250萬元之損害，扣除原告自合夥財產已受償之250萬元，原告所受損害尚有1,000萬元，是原告先位依民法第680條、第544條、第184、第226條規定請求被告執行合夥事務不依約履行之損害賠償11,030,500元。縱認系爭契約意思表示不合致而不成立，系爭房屋借名登記予被告，因返還不能所受有之損害為1,250萬元，扣除原告因合夥未成立應返還已受領之250萬元，原告備位依民法第544條、第226條、第184條規定請求被告給付1,000萬元之損害賠償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：原告先位依民法第680條、第544條、第184條規定請求被告賠償11,030,500元，有無理由？倘認系爭契約並未成立，原告備位依民法第680條、民法第544條、第184條規定請求被告賠償1,000萬元，有無理由？被告為時效抗辯，有無理由？茲析述如下：
㈠原告先位依民法第680條、第544條、第184條規定請求被
告賠償11,030,500元，有無理由？
１、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。查兩造簽立系爭契約書，觀其內容為兩造互約出資以共同開發利用系爭697地號土地及鄰地696地號土地（見本院卷一第16頁至第19頁），足認兩造已成立合夥契約，系爭房屋及承租權均屬合夥財產。
２、又兩造簽立系爭契約書後，原告已將系爭房屋及承租權轉讓與被告，嗣被告向財政部國有財產局北區辦事處請求申購承租之臺北市○○區○○段0○段000地號土地18平方公尺，經財政部國有財產局於93年10 月5日計價不動產價金為756萬元，並請被告限期繳納，被告於93年11月2日提出申請書請求申購上開不動產準按公告現值計價，經財部部國有財產局北區辦事處於93年11月11日以被告並未於93年11月5日前來處辦理繳款等事宜，將原編093AD000000 0號申購案爰予註銷等情，為兩造所不爭執，並有申請書及財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年11月11日台財產北處字第0000000000號函在卷可參（見本院卷一第22頁至第24頁、第56頁至第59頁）。則雖兩造對於被告出資1,000萬元係購買何標的土地即系爭697-3地號土地18平方公尺抑或697地號土地48平方公尺，甚或包含鄰地696地號土地甚有爭執，惟縱被告所稱兩造約定以1,000萬元之價格承購系爭697地號土地48平方公尺及開發鄰地之情屬實，斯時因土地議價已高於1,000萬元，兩造合夥事業即應依系爭契約書第8條約定：「倘若前項基地，如因政府政策或其他法令之限制或因土地議價高於壹仟萬元而致無法購買時，雙方同意甲方（指被告）於七天內付款叁佰柒拾伍萬元時（即總價金陸佰貳拾伍萬元），乙方（指原告）訂約賣給甲方建物權利十分之三．五，並向稅捐處過戶及租約變更。日後共同處理建物權利並開發697、696二筆地號開發利得按持分比例分得。並另外加上雙方原出資客各同樣最少新台幣陸佰貳拾伍萬元整」（見本院卷一第18頁）履行。
３、詎被告於經財政部國有財產局註銷土地申購案後，竟於98年5月19日將系爭房屋出賣予陳柏檜，並收受425萬元，此有不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷一第147頁至第151頁），被告顯已違反系爭契約書第8條約定，且被告受任處理系爭房屋承租土地事宜，對於屬合夥財產之系爭房屋未經原告同意而任意處分，顯逾越權限，依民法第580條、第544條「民法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」等規定，被告對於原告所生之損害，自應負賠償之責。至被告雖辯稱原告有詐騙行為，因國有財產局要求提出系爭房屋為合法建物之證明文件，且系爭房屋租約即將到期，屆期將被請求拆屋還地，而江進木亦同意償還被告450萬元解約，然原告嗣後均置之不理，被告始將系爭房屋出售予陳柏檜云云，惟原告已否認有同意給付被告450萬元情事，被告復未舉證以實其說，被告此部分辯稱已難採，況被告上開所辯，尚無法說明其有何出售系爭房屋之權源，如前所述，系爭契約書就承購土地議價金額過高時已另有約定，且原告已將系爭房屋及承租權轉讓予被告，嗣後申購土地及繳納價款乃被告之義務，原告並無違約情事，縱無法承購土地，被告已給付之出資額甚或借款猶待處理，惟被告並無處分系爭房屋之權限，至為明確，被告上開辯稱，自無從解免其應負之損害賠償責任。
４、系爭契約書第1條約定：「甲方願出資新台幣壹仟貳佰伍拾萬元整（乙方原權利壹仟貳佰伍拾萬元整）．．」等詞（見本院卷一第16頁），足見被告係以現金1,250萬元出資，原告則以系爭房屋及承租權出資，而由上開條文約定原告（即乙方）之權利為1,250萬元，足見兩造已約定系爭房屋及承租權價值為1.250萬元，而被告未經原告同意出售系爭房屋，使原告喪失系爭房屋及承租權，其所受損害即為1,250萬元，扣除被告已繳付之250萬元，原告仍受有1,000萬元之損害，自得請求被告賠償。是故，原告請求被告賠償1,000萬元，自屬有據，應予准許。
５、至原告請求被告賠償系爭697-3地號土地，國有財產局於93年間核定之承購價格756萬元與98年間國有財產局出售該土地價格9,621,000之價差2,061,000元之2分之1即1,030,500元部分，按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。本院綜觀兩造簽立之系爭契約書，兩造合夥目的係共同開發利用系爭697地號土地18平方公尺，承購697地號土地48平方公尺及開發鄰地696地號土地，出售系爭697-3地號土地並非兩造已定之計劃，或依通常情形可得預期之利益，原告主張之上開部分並非原告所失利益，原告請求被告賠償1,030,500元即屬無據，不應准許。
㈡倘認系爭契約並未成立，原告備位依民法第680條、民法
第544條、第184條規定請求被告賠償1,000萬元，有無理由？承前，原告先位請求被告賠償1,000萬元，已有理由，則原告備位之訴有無理由即無庸再予審酌，併此敘明。
㈢被告為時效抗辯，有無理由？
被告雖辯稱被告於98年5月22日以存證信函通知原告，原告於100年11月18日起訴，縱有損害，亦已罹請求權消滅時效云云，惟查，原告已於100年5月19日寄發存證信函請求被告賠償，該信函於同年月20日送達被告，有存證信函及回執在卷足憑（見本院卷一第199頁至第204頁），則原告請求權時效已因請求而中斷，原告更於6個月內之100年11月18日起訴，有起訴狀之收狀戳可稽（見本院卷一第4頁），依民法第129條、第130條規定，原告請求權時效已中斷而未完成，被告為時效抗辯，自無理由。
五、綜上所述，原告先位之訴請求被告給付1,000萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年2月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
叁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官 李云馨