臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第221號原 告 陳和麟
陳和穎上列二原告共同訴訟代理人 陳忠實 住同上
沈孟賢律師被 告 陳忠堅 住臺北市○○區○○街○○巷○○弄○
○號訴訟代理人 張曼隆律師上列當事人間請求返還不動產等事件，本院於民國一０一年七月二十三日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將戶籍遷出門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告陳和穎負擔。
原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告主張對不動產有所有權，依民法第七百六十七條規定起訴請求，而原告主張所有權之不動產坐落臺北市大安區，在本院管轄區域內，依首揭法條，專屬本院管轄。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款、第二項定有明文。
（一）本件原告於民國一０一年一月十九日具狀變更訴之聲明為：「１被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、三五號房屋二樓返還予原告。２被告應將戶籍遷出臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號。３被告應給付原告新臺幣（下同）六十四萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及自訴狀繕本送達翌日起至返還第一項房屋之日止，按月給付原告五萬元。４願供擔保請准宣告假執行」，原告是次變更訴訟標的（民法第七百六十七條所有物返還請求權）相同、基礎事實同一（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、三五號房屋分別經原所有權人陳世義遺贈予原告二人，其中二樓部分遭被告無權占有），僅係追加附帶請求之不當得利返還請求權，且於言詞辯論前為之，無礙被告之防禦及訴訟之終結，於法自無不合。
（二）原告復於一０一年二月十日具狀變更訴之聲明為：「１被告應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋二樓遷出，將房屋返還予原告陳和麟。２被告應給付原告陳和麟三十五萬三千九百七十五元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及自變更聲明狀繕本送達翌日起至返還第一項房屋之日止，按月給付原告陳和麟一萬四千一百五十九元。３被告應將戶籍遷出門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋。４被告應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋二樓遷出，將房屋返還予原告陳和穎。５被告應給付原告陳和穎三十三萬零六百七十五元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及自變更聲明狀繕本送達翌日起至返還第四項房屋之日止，按月給付原告陳和穎一萬三千二百二十七元。６願供擔保請准宣告假執行」，變更聲明狀繕本送達被告之日為一０一年二月十四日（見第七二頁筆錄），原告此次變更訴訟標的（民法第七百六十七條所有物返還請求權、民法第一百七十九條不當得利返還請求權）相同、基礎事實同一（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、三五號房屋分別經原所有權人陳世義遺贈予原告陳和麟、陳和穎，其中二樓部分遭被告無權占有，被告受有相當於租金之不當得利），且於言詞辯論前為之，無礙被告之防禦及訴訟之終結，再由被告無異議為本案言詞辯論，亦無不合。
（三）原告再於一０一年七月十三日具狀追加民法第九百六十二條占有物返還請求權為訴訟標的請求權基礎，原告此次追加訴訟標的基礎事實仍同一（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、三五號房屋分別經原所有權人陳世義遺贈予原告陳和麟、陳和穎，其中二樓部分遭被告無權占有），並經被告無異議為本案言詞辯論，仍無不合，本院爰併就追加後之訴訟標的為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋二樓遷出，將房屋返還予原告陳和麟。
２被告應給付原告陳和麟三十五萬三千九百七十五元，及自
變更聲明狀繕本送達翌日（即一０一年二月十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及自變更聲明狀繕本送達翌日（即一０一年二月十五日）起至返還第一項房屋之日止，按月給付原告陳和麟一萬四千一百五十九元。
３被告應將戶籍遷出門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋。
４被告應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋二樓遷出，將房屋返還予原告陳和穎。
５被告應給付原告陳和穎三十三萬零六百七十五元，及自變
更聲明狀繕本送達翌日（即一０一年二月十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及自變更聲明狀繕本送達翌日（即一０一年二月十五日）起至返還第四項房屋之日止，按月給付原告陳和穎一萬三千二百二十七元。
６願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１原告均為被繼承人陳世義次子陳忠實之子即陳世義之孫，
被告則為陳世義長子。坐落臺北市○○區○○段二小段第三一六地號土地暨其上建號同段第二三號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、加強磚造一層樓房屋（下稱系爭三三號房屋），及坐落臺北市○○區○○段二小段第三一五地號土地暨其上建號同段第二二號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、加強磚造一層樓房屋（下稱系爭三五號房屋）原均為陳世義所有，房屋部分於五十五年二月二十六日辦妥第一次登記，並於五十六年間經陳世義增建二、三樓。
２被告長年旅居國外，陳世義均由次子陳忠實照護，陳世義
乃於九十七年九月九日自書遺囑，載明將系爭三三號房屋及基地全部遺贈予原告陳和麟，將系爭三五號房屋及基地全部遺贈予原告陳和穎，並指定陳忠實為遺囑執行人。詎被告於九十七年十一月二十日返台後，竟無權占用系爭三三號房屋及系爭三五號房屋之二樓部分，且擅自將戶籍遷入系爭三三號房屋，經陳世義委託陳忠實以存證信函催告被告遷讓返還，未獲置理；嗣陳世義於九十八年五月十日死亡，被告起訴請求確認前開遺囑無效，經鈞院九十八年度重家訴字第二八號、臺灣高等法院九十九年度家上字第一四八號判決駁回確定，確認陳世義遺囑真正，陳忠實業於九十八年十二月三日將系爭三三號房屋以遺贈為原因、移轉登記為陳和麟所有，將系爭三五號房屋以遺贈為原因、移轉登記為陳和穎所有。
３被告並於一００年四月間以渠等所受遺贈侵害其特留分為
由，起訴請求渠等補償，經鈞院家事法庭以一００年度家訴字第一０七號判決確定，而該事件中，被告計算渠等受遺贈之房屋價值分別為十一萬二千四百元（一樓營業用三萬八千元、二樓住家七萬四千四百元）、十萬五千一百元（一樓營業用三萬五千五百元、二樓住家六萬九千六百元），該價額含括系爭三三及三五號房屋之二樓部分，足見系爭三三及三五號房屋之二樓部分亦陳世義經遺贈予原告二人。陳世義既未曾同意被告占有使用系爭三三號房屋及系爭三五號房屋之二樓部分，被告自為無權占有，原告併以一０一年二月十日變更訴之聲明狀繕本之送達為終止使用借貸契約之意思表示，爰依民法第七百六十七條規定，請求被告自系爭三三號房屋及系爭三五號房屋之二樓部分遷出、將房屋分別返還予原告，並將戶籍遷離系爭三三號房屋。又未辦保存登記之不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，仍取得事實上處分權及占有，縱認系爭三三及三五號房屋二樓部分為未辦保存登記之建物，陳世義既將該等建物遺贈予原告二人，遺囑執行人陳忠實並將該等建物事實上處分權讓與原告二人，原告二人已取得系爭三三及三五號房屋二樓部分事實上處分權，爰依民法第九百六十二條規定請求被告自系爭三三及三五號房屋之二樓部分遷出、將房屋分別返還予原告。
４被告無法律上原因受有占有使用系爭三三號房屋及系爭三
五號房屋二樓部分之利益，致原告受有損害，以系爭三三號房屋及系爭三五號房屋租金行情約為每坪八百元計算，系爭三三號房屋每月租金利益為一萬四千一百五十九元，系爭三五號房屋每月租金利益為一萬三千二百二十七元，自九十九年一月起至一０一年一月止，被告就系爭三三號房屋之二樓部分受有相當於租金之不當得利三十五萬三千九百七十五元，就系爭三五號房屋之二樓部分受有相當於租金之不當得利三十三萬零六百七十五元，分別致原告受有損害，爰依民法第一百七十九條規定請求被告分別如數返還，並支付自書狀繕本送達翌日起算之法定利息，以及自書狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月返還相當於租金之不當得利一萬四千一百五十九元、一萬三千二百二十七元。
（三）對被告答辯之陳述：１系爭三三及三五號房屋二樓部分並非獨立建物，僅係一樓
建物之附屬部分，為透天厝之一部分，並無門牌號碼、與一樓共用水電及稅籍資料，樓梯設在屋內、鄰三五號側防火巷，增建之初二、三樓本無法直接連通屋外，必須經由一樓內部，嗣六十三年間，為將一樓出租他人，及逃生、安全需要，方於樓梯間增開連通屋外防火巷之門扇，並在一樓樓梯間加設鐵門阻隔，二樓部分空間上得獨立使用，但構造上與一樓為同一建物，為一樓所有權效力所及，依陳世義自書遺囑文義，陳世義業將系爭三三及三五號房屋含二樓以上增建部分全部遺贈予原告二人，原告二人自取得二樓部分之所有權。被告於鈞院一００年度家訴字第一０七號事件中，亦肯認渠等受遺贈之房屋價值分別為十一萬二千四百元、十萬五千一百元，而該價額含括系爭三三及三五號房屋二樓部分，被告於本事件中更易陳述，違反訴訟上誠信原則及禁反言原則。
２被告九十七年十一月間係自行驅趕系爭三三及三五號房屋
二樓部分之承租人並更換門鎖、將父母阻擋在外，父母即以存證信函令被告返回美國、不得居住系爭三三及三五號房屋二樓部分，其占有使用系爭三三及三五號房屋二樓部分未經所有權人陳世義之同意；被告婚後係居住在臺北市○○路○段○○○巷○弄○號二樓，後偶返台居住在臺北市○○街之配偶娘家或胞弟陳忠實住處，從未經陳世義同意居住系爭三三及三五號房屋之二樓部分，被告自行將戶籍遷入系爭三三號房屋，亦未與陳世義同戶。
（四）證據：提出（原證一）臺北安和郵局第二一三六、二一三七號存證信函、（原證二、十一）房屋稅繳款書、（原證三）自書遺囑暨認證書、（原證四）土地登記謄本、建物登記謄本、（原證五）臺北安和郵局第一一二號存證信函暨附件字條、（原證六）網頁列印、（原證八）被告另案起訴狀繕本、（原證九）遺產稅繳清證明書、（原證十）臺灣臺北地方法院一００年度家訴字第一０七號民事判決、（原證十二）戶籍謄本、（原證十三）戶口名簿、（原證十四）調查筆錄、（原證十七）財政部臺北市國稅局覆函暨遺產稅申報書、核定通知書、調查報告書、（原證十八）建築改良物所有權狀、（原證十九至二一）相片，並聲請勘驗現場。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１系爭三三號房地及系爭三五號房地固經其父陳世義遺贈予
原告二人，但遺贈範圍僅限房屋一樓及土地所有權，不及於二樓之房屋；系爭三三及三五號房屋之二樓部分，構造、使用機能均完全獨立，有獨立之主結構，設有客廳、寢室、廚房、衛浴設備，及獨立之電表，內部與一樓並不相通，而係經由外部樓梯間連通，並非附屬建物，而為獨立之建物，此由原告自承將一樓出租他人使用即明。
２其占有使用系爭三三及三五號房屋二樓部分，係其九十七年八月返國後經所有權人陳世義同意並交付。
３鈞院一００年度家訴字第一０七號事件中，兩造均依遺產
稅核定通知書之記載認定遺產價額，而遺產稅核定通知書並未將系爭三三及三五號房屋之二樓部分列入陳世義之遺產中，且房屋稅不足以認定所有權歸屬等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）自書遺囑、（被證二）遺產稅核定通知書、（被證三）臺灣臺北地方法院一００年度家訴字第一０七號民事判決、（被證四至六）相片。
三、原告主張之事實，業據提出臺北安和郵局第二一三六、二一三七號存證信函、房屋稅繳款書、自書遺囑暨認證書、土地登記謄本、建物登記謄本、臺北安和郵局第一一二號存證信函暨附件字條、網頁列印、被告另案起訴狀繕本、遺產稅繳清證明書、本院一００年度家訴字第一０七號民事判決、戶籍謄本、戶口名簿、調查筆錄、財政部臺北市國稅局覆函暨遺產稅申報書、核定通知書、調查報告書、建築改良物所有權狀、相片為證，上開證據之真正，除臺北安和郵局第一一二號存證信函附件字條之真正外，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出自書遺囑、遺產稅核定通知書、本院一００年度家訴字第一０七號民事判決、相片為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１原告為被繼承人陳世義次子陳忠實之子即陳世義之孫、被
告為陳世義長子（參見第一七四至一七七頁司法院戶役政連結作業系統查詢單）。
２坐落臺北市○○區○○段二小段第三一六地號土地暨其上
系爭三三號房屋即建號同段第二三號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、加強磚造一層樓房屋，及坐落臺北市○○區○○段二小段第三一五地號土地暨其上系爭三五號房屋即建號同段第二二號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、加強磚造一層樓房屋原均為陳世義所有，房屋部分於五十五年二月二十六日辦妥第一次登記，並於五十六年間經陳世義增建二、三樓（參見第七二、一六八頁筆錄、原證十八建築改良物所有權狀）。
連通增建之二、三樓房屋之樓梯設在屋內、鄰三五號側防火巷，為密閉式、與房屋內部隔離，分別於一、二、三樓設有通往一、二、三樓房屋內部之門扇，六十三年間並於樓梯間臨三五號側防火巷處開設對外門，得自防火巷內樓梯間對外門進出增建之二、三樓房屋（參見被證五、原證二一相片、第一六七、一六八頁筆錄）。
３被告於九十七年八月十九日入境前長年居住國外，自七十
七年起至九十六年止，共僅於八十三年、八十八年、九十六年入境四次，每次停留時間三日至一個月；被告於九十六年十一月二十日入境，於翌日將戶籍遷入系爭三三號房屋，於同年十二月二十日出境，迄至九十七年八月十九日再次入境，並自同年十一月間起占有使用系爭三三及三五號房屋之二樓部分（參見第七十頁司法院入出境資訊連結作業系統查詢結果、第一七六頁司法院戶役政連結作業系統查詢單）。
４陳世義於九十七年九月九日自書遺囑，載稱：「‧‧‧
臺北市○○街○○巷○○弄○○號的房子及土地（臺北市○○段二小段地號三一六）所有權全部給陳和麟。臺北市○○街○○巷○○弄○○號的房子及土地○○○區○○段○○段地號三一五）所有權全部給陳和穎‧‧‧」，並指定陳忠實為遺囑執行人（參見原證三、被證一自書遺囑暨認證書）。
５陳世義於九十八年五月十日死亡（參見司法院戶役政連結
作業系統查詢單），被告起訴請求確認陳世義前開自書遺囑無效，經本院九十八年度重家訴字第二八號、臺灣高等法院九十九年度家上字第一四八號判決駁回確定（參見第一七八至一八三頁裁判書列印）。
６財政部臺北市國稅局於九十八年十月九日核定陳世義之遺
產有①坐落臺北市○○區○○段二小段第三一五地號、價值一千零六十一萬四千元之土地、②坐落臺北市○○區○○段二小段第三一六地號、價值一千零九萬二千元之土地、③坐落臺北縣○○鄉○○段坪林小段第二十之一地號、權利範圍一二０分之十八、價值一萬三千九百零五元之土地、④門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、價值十一萬二千四百元之房屋、⑤門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、價值十萬五千一百元之房屋、⑥兆豐國際商業銀行安和分行九十二萬一千一百三十二元之存款、⑦安泰商業銀行通化簡易型分行一萬一千八百六十七元之存款、⑧中華郵政股份有限公司三萬七千六百八十九元之存款、⑨對被告九十萬元之債權、⑩九十八年四月二十二日贈與配偶陳黃妹之現金五十萬元（參見被證二遺產稅核定通知書），經陳忠實於同年月十三日無異議繳清（參見原證九遺產稅繳清證明書）。
７陳忠實業於九十八年十二月三日將坐落臺北市○○區○○
段二小段第三一六地號土地暨其上系爭三三號房屋以遺贈為原因、移轉登記為陳和麟所有，將坐落臺北市○○區○○段二小段第三一五地號土地暨其上系爭三五號房屋以遺贈為原因、移轉登記為陳和穎所有（參見原證四土地登記謄本、建物登記謄本）。
８被告於一００年四月間以其為陳世義之繼承人，應繼分為
四分之一，特留分為遺產八分之一，陳世義死亡時遺有①坐落臺北市○○區○○段二小段第三一五地號、價值一千零六十一萬四千元之土地、②坐落臺北市○○區○○段二小段第三一六地號、價值一千零九萬二千元之土地、③坐落臺北縣○○鄉○○段坪林小段第二十之一地號、權利範圍一二０分之十八、價值一萬三千九百零五元之土地、④門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、價值十萬五千一百元之房屋、⑤門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、價值十一萬二千四百元之房屋、⑥兆豐銀行安和分行九十二萬一千一百三十二元之活期儲蓄存款、⑦安泰銀行通化簡易分行一萬零一百六十二元之綜合存款、⑧臺北安和郵局三萬七千六百八十九元之存款，合計遺產價額為二千一百九十萬六千三百八十八元，其特留分價額為二百七十三萬八千二百九十九元，但陳世義將系爭三三及三五號房屋暨基地遺贈予原告二人，陳和麟受遺贈之不動產價額為一千零二十萬四千四百元，陳和穎受遺贈不動產價額為一千零七十一萬九千一百元，致其僅能繼承二十八萬八千一百三十四元，特留分受侵害二百四十五萬零一百六十五元為由，依民法第一千二百二十五條之規定，起訴請求陳和麟給付一百一十九萬四千九百四十五元、請求陳和穎給付一百二十五萬五千二百二十元（參見原證八被告另案起訴狀繕本），陳和麟、陳和穎於訴訟中認諾，經本院家事法庭以一００年度家訴字第一０七號判決陳和麟應給付被告一百一十九萬四千九百四十五元、陳和穎應給付被告一百二十五萬五千二百二十元（參見原證
十、被證三民事判決）。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民法第七百六十七條第一項前段、第九百六十二條前段定有明文。本件原告依首揭規定請求被告自系爭三三及三五號房屋二樓部分遷出、將戶籍遷出系爭三三號房屋，無非以渠等分別為系爭三三及三五號房屋之所有權人，而系爭三三及三五號房屋之二樓部分僅為附屬建物，為所有權效力所及，但原告前述主張已經被告否認，辯稱：系爭三三及三五號房屋之二樓部分為獨立建物，原告僅分別為系爭三三及三五號房屋之所有權人，但並未取得系爭三三及三五號房屋二樓部分之所有權，是本件首應審究者，厥為：原告是否為系爭三三及三五號房屋二樓部分之所有權人或占有人？１稱不動產者，謂土地及其定著物；不動產物權，依法律行
為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第六十六條第一項、第七百五十八條、第七百五十九條亦有明定。民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言；已足避風雨，可達經濟上使用目的之建物，固屬民法第六十六條第一項所指土地之定著物，但所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言；新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產；所有權之標的物須具獨立性，數人區分一建築物而各有其一部分，必須該被區分之部分在構造上及使用上均具有獨立性，始得作為建築物區分所有權之客體，最高法院七十四年度台上字第一八三三號、七十五年度台上字第二０二七號、七十七年度台上字第七九０號、八十八年度台上字第一七０八號著有裁判闡釋甚明。
２系爭三三及三五號房屋原均為加強磚造一層樓房屋，且均
為被繼承人陳世義所有，於五十五年二月二十六日辦妥第一次登記，有（原證四）建物登記謄本、（原證十八）建築改良物所有權狀可資參佐，經所有權人陳世義於五十六年間增建二、三樓（參見第七二、一六八頁筆錄），此為兩造所不爭執，前已述及，而連通增建之二、三樓房屋之樓梯設在屋內、鄰三五號側防火巷，為密閉式、與房屋內部隔離，分別於一、二、三樓設有通往一、二、三樓房屋內部之門扇，六十三年間並於樓梯間臨三五號側防火巷處開設對外門，此亦經被告陳明在卷，核與（被證五、原證二一）相片所示一致，並為原告所不爭執，是增建之二、三樓房屋自六十三年間起得自防火巷內樓梯間對外門直接進出，無庸經建物一樓內部，參諸原告自承系爭三三及三五號房屋一、三樓部分現經渠等出租他人使用，二樓部分則為被告居住使用，而二樓部分內有客餐廳（設置沙發桌椅、餐桌、神明祖先牌位供桌）、臥室、廚房（設置廚具）、衛浴設備（設置浴缸、馬桶、洗手台）等，有（被證四）相片可按，非唯繼續附著於土地、足避風雨、已達經濟上使用目的，且具有構造上、使用上之獨立性，為單獨不動產所有權之標的，非已辦理保存登記之系爭三三及三五號房屋所有權效力所及，堪以認定。
３原告雖稱系爭三三及三五號房屋之二樓部分並無門牌號碼
、與一樓共用水電及稅籍資料、樓梯設在屋內，構造上與一樓為同一建物，僅係一樓建物之附屬建物、為一樓所有權效力所及云云，然是否設有獨立門牌及稅籍資料，均不影響建物是否可認為係單獨不動產所有權之標的，至各樓層共用水電管路，及以設在建築物內部之密閉式樓梯間連通各樓層，亦為區分所有建物之通常現象，要不足以認定系爭三三及三五號房屋之二樓部分不具構造上及使用上獨立性、僅為一樓房屋之附屬建物，原告此節主張，委無可採。
４系爭三三及三五號房屋之二樓部分建物既為單獨不動產所
有權之標的、非系爭三三及三五號房屋所有權效力所及，則應為原始出資興建之起造人陳世義所有，於陳世義死亡時為其遺產之一部分。原告雖復主張系爭三三及三五號房屋之二樓部分建物已經陳世義分別遺贈予渠等二人，而依（原證三、被證一）陳世義自書遺囑「臺北市○○街○○巷○○弄○○號的房子及土地（臺北市○○段○○段地號三一六）所有權全部給陳和麟。臺北市○○街○○巷○○弄○○號的房子及土地○○○區○○段○○段地號三一五）所有權全部給陳和穎」之文義，參酌系爭三三及三五號房屋增建之二、三樓部分建物同為陳世義所有且無獨立之門牌號碼，業如前敘，以及被告於所提本院一００年度家訴字第一０七號侵害特留分事件中，主張陳世義之遺產為①坐落臺北市○○區○○段二小段第三一五地號土地、②坐落臺北市○○區○○段二小段第三一六地號土地、③坐落臺北縣○○鄉○○段坪林小段第二十之一地號、權利範圍一二０分之十八之土地、④門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號之房屋、⑤門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號之房屋、⑥兆豐銀行安和分行之存款、⑦安泰銀行通化簡易分行之存款、⑧臺北安和郵局之存款八項，別無其他，陳和麟受遺贈之不動產價額為一千零二十萬四千四百元即②坐落臺北市○○區○○段二小段第三一六地號、價值一千零九萬二千元之土地及⑤門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、價值十一萬二千四百元之房屋，陳和穎受遺贈不動產價額為一千零七十一萬九千一百元即①坐落臺北市○○區○○段二小段第三一五地號、價值一千零六十一萬四千元之土地及④門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號、價值十萬五千一百元之房屋（參見原證八被告另案起訴狀繕本），其中門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋價值十一萬二千四百元，及門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋價值十萬五千一百元一節，係依（被證二）遺產稅核定通知書之記載，而遺產稅核定關於房屋部分係按房屋九十八年度房屋稅課稅現值計算，課稅現值含括一樓營業及二樓住家二部分，此經本院查證屬實，有（第一三二至一三四頁）財政部臺北市國稅局覆函暨房屋稅繳款書附卷可稽，原告二人復於是件訴訟中對被告之請求認諾，有（原證十、被證三）民事判決可考，兩造均肯認陳世義遺贈予原告二人之財產含括系爭三三及三五號房屋之二樓部分建物。
５但遺贈僅具有債權之效力，受遺贈人並未於繼承開始時，
當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人，是以受遺贈人於未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關於受遺贈財產之請求，最高法院八十六年度台上字第五五０號著有裁判可資參照。本件原告僅分別於九十八年十二月三日以遺贈為原因、登記為系爭三三號房屋及基地、系爭三五號房屋及基地之所有權人，至系爭三三及三五號房屋之二樓部分建物因未辦理保存登記、未能辦理所有權移轉登記，是原告並未取得系爭三三及三五號房屋二樓部分建物之所有權，參諸被告於陳世義死亡前之九十七年十一月間起即占有使用系爭三三及三五號房屋之二樓部分建物迄今，此經原告供陳在卷，而以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之，所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第九百六十二條、第九百四十條之規定自明；占有被侵奪者，依民法第九百六十二條上段規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還，最高法院四十二年台上字第九二二號、六十四年台上字第二０二六號著有判例闡釋詳明，原告亦未取得系爭三三及三五號房屋之二樓部分建物之占有或事實上處分權，亦足認定。
６原告既未取得系爭三三及三五號房屋二樓部分建物之所有
權或事實上處分權，亦未曾取得系爭三三及三五號房屋二樓部分建物之占有，原告依民法第七百六十七條、第九百六十二條規定請求被告自系爭三三及三五號房屋二樓部分遷出，難認有據。惟陳和麟業於九十八年十二月三日登記為坐落臺北市○○區○○段二小段第三一六地號土地暨其上系爭三三號房屋之所有權人，迭已載明，而系爭三三號房屋二樓部分建物固自六十三年間起即為單獨之不動產所有權標的而非陳和麟一樓部分建物所有權效力所及，但系爭三三號房屋二樓部分並未編設門牌號碼，此經本院論述如前，則被告自九十六年十一月二十一日係設籍在系爭三三號房屋，非設籍在系爭三三號房屋二樓部分建物，被告復始終未能陳明並舉證有何設籍系爭三三號房屋之權源，陳和麟依民法第七百六十七條規定請求被告將戶籍遷出系爭三三號房屋，尚非無憑。
（三）次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段固有明文規定。本件原告分別請求被告給付自九十九年一月起至一０一年一月止占有使用系爭三三及三五號房屋二樓部分建物相當於租金之不當得利三十五萬三千九百七十五元、三十三萬零六百七十五元暨利息，以及自一０一年二月十五日起按月相當於租金之不當得利一萬四千一百五十九元、一萬三千二百二十七元，無非以渠等為系爭三三及三五號房屋二樓部分建物之所有權人或占有權人，被告無權占有系爭三三及三五號房屋二樓部分建物、受有相當於租金之不當得利、致渠等受有損害為論據，然原告並未取得系爭三三及三五號房屋二樓部分建物之所有權或事實上處分權，亦未曾取得系爭三三及三五號房屋二樓部分建物之占有，此經本院審認如前，原告自無因被告無權占有系爭三三及三五號房屋二樓部分建物受有損害之可能，原告依民法第一百七十九條規定各請求被告返還占有使用系爭三三及三五號房屋二樓部分建物相當於租金之不當得利，亦無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、綜上所述，系爭三三及三五號房屋二樓部分建物為單獨不動產所有權標的、均未編設門牌，與系爭三三及三五號房屋為不同建物，被告未能陳明並舉證有何設籍系爭三三號房屋之權源，原告陳和麟依民法第七百六十七條規定請求被告將戶籍遷出系爭三三號房屋，為有理由，惟原告未取得系爭三三及三五號房屋二樓部分建物之所有權或事實上處分權及占有，原告依民法第七百六十七條、第九百六十二條規定各請求被告自系爭三三及三五號房屋二樓部分遷出，依民法第一百七十九條規定各請求被告返還相當於租金之不當得利並支付利息，洵屬無據，不應准許。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，惟原告勝訴部分（遷移戶籍），性質為意思表示，無從強制執行，原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 13 日
民事第八庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 13 日
書記官 林佳慧