臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第355號原 告 楊斐訴訟代理人 吳敬恒律師複 代理人 謝天羽被 告 陳祥年訴訟代理人 許惠峰律師
劉政杰律師被 告 粘雄新上列當事人間請求返還房屋平台等事件，本院於中華民國101年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序方面：
原告起訴原請求：㈠被告應將后述公寓屋頂平台加蓋違章建物拆除騰空遷出，返還原告及其他共有人，暨自民國96年11月27日起按月連帶給付原告新臺幣（下同）8045元。㈡被告應將后述地下室騰空遷出，返還原告及其他共有人，暨自96年11月27日起按月連帶給付原告8872元。有起訴狀在卷（見本院101 年度北簡字第1632號卷第4、5頁），嗣經本院赴現場測量後，原告變更聲明如后述原告聲明所示，有民事變更聲明狀在卷（見本院卷第73、74頁），核係基於兩造間有關原告是否無權占有后述屋頂平台及地下室所生爭執涉訟，該基礎事實同一，並減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2 款、第3款規定，本院自應准許，合先敘明。
實體方面：
原告主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上門牌
號碼臺北市○○街○○○巷○○號建物為地上5層、地下1 層公寓，被告陳祥年為1、2樓房地所有人，原告於民國96年11月26日，取得5樓房地所有權，依公寓大廈管理條例第9條規定，系爭公寓屋頂平台及地下室為1至5樓房地所有人分別共有。詎陳祥年於原告取得5 樓房地所有權之前，已將系爭公寓屋頂平台及地下室據為己用，在屋頂平台加蓋附圖所示A、B部分違章建物，面積107.33平方公尺，將1 樓房屋、屋頂平台違建、地下室出租予被告粘雄新，粘雄新將1 樓房屋開設咖啡店，地下室作為辦公室，屋頂平台違建作為倉庫、員工宿舍，屋頂平台違建經常堆置咖啡店之機器設備原料及員工之起居物品，影響阻礙逃生動線，經原告多次商請改善均未獲置理。是被告未經原告同意違法占用系爭公寓屋頂平台及地下室，爰依民法第767條第1項、第821 條規定，請求被告將屋頂平台建物拆除騰空遷出和將地下室騰空遷出，並將屋頂平台與地下室交還予原告及其他共有人。又被告無權占用系爭公寓屋頂平台及地下室受有相當租金之不當得利，侵害原告之權利，以系爭公寓坐落臺北市中山區，每月每坪租金為1121元，屋頂平台、地下室面積各為10
7.33平方公尺、130.82 平方公尺，原告應有部分1/5遭占用之月租金各為7279元、8872元，被告應自原告取得5 樓房地所有權翌日即96年11月27日起至返還屋頂平台及地下室之日止，依民法第179條、第184條第1項前段、第2項規定，按月連帶給付原告7279元、8872元云云。並聲明：㈠被告應將系爭公寓屋頂平台上如附圖所示A、B部分，面積合計107.33平方公尺建物拆除騰空遷出，返還原告及其他共有人，暨自96年11月27日起至返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告7279元。㈡被告應將系爭公寓地下室面積130.82平方公尺騰空遷出，返還原告及其他共有人，暨自96年11月27日起至返還該地下室之日止，按月連帶給付原告88 72元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被告陳祥年則以：系爭公寓乃伊家人所興建，原始起造人為 1
樓陳祥年，2樓陳杜巧，3樓陳秋惠，4樓陳秋蘭，5樓陳秋月，，伊與上開家人於73年4月3日簽訂分管約定書，約定系爭公寓屋頂平台及地下室由伊單獨管理使用，該分管協議迄未經各共有人合意變更或終止，系爭公寓之共有人自應遵守該分管協議。縱認無協議分管契約，然伊自73年起，即使用管理系爭公寓之地下室及屋頂平台，其他共有人迄今均無異議，足認其他共有人默示同意由陳祥年使用管理使用管理地下室及屋頂平台，應認具合法有效分管協議。另原告前主張伊占用系爭地下室及屋頂平台供粘雄新放置貨物及充作員工宿舍使用，對伊提起竊佔罪告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）100年度偵續字第233號為不起訴處分確定在案，足認原告於96年11月26日取得5 樓房地所有權前，已知悉地下室及屋頂平台係由伊管理使用，且其他共有人均無異議，應認原告自始即知悉該分管協議存在，且自願受拘束。縱認原告不知悉分管協議存在，亦應認原告係可得而知系爭分管協議存在，非屬善意之第三人，依司法院大法官釋字第349號解釋及民法第799條之1 規定，應受該分管協議之拘束，不得依民法第767條、第821條規定請求伊返還屋頂平台及地下室。故伊使用地下室及屋頂平台係依該分管協議，非無法律上原因而受利益，伊無需負不當得利返還之責，亦不負侵權行為損害賠償責任。又原告於96年取得5樓房地所有權起至100年止，租金價格均有浮動，不得僅以
100 年租金平均價額為計算標準，且屋頂平台及地下室租金額均低於同地段其他樓層，系爭地下室無衛浴設備及水管可供民生使用，亦無獨立出入口，自不得供做出租雅房、套房使用，原告以崔媽媽基金會100 年出租房屋之價格作為損害賠償及不當得利額之計算標準，顯與經驗法則不符等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴，及陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
被告粘雄新則以：伊向陳祥年承租1 樓房屋開設咖啡店，地下
室作為辦公室，頂樓加蓋建物乃放置咖啡豆及供員工居住等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
兩造不爭執之事實：
㈠系爭公寓原始起造人為1樓陳祥年，2樓陳杜巧，3樓陳秋惠，4
樓陳秋蘭，5樓陳秋月，有臺北市政府工務局72年11月4日72使字第1497號使用執照附於臺北地檢署99年度偵字第19003 號卷宗（見第81至83頁），經調閱屬實。
㈡系爭公寓目前1、2樓房地為陳祥年所有，3 樓房地為陳秋惠所
有，4樓房地為陳秋蘭所有，原告於96年11月26日取得5樓房地所有權，共有部分為2399建號，面積152.44平方公尺（包括地下室130.82平方公尺、屋頂1、2樓樓梯間水箱21.62 平方公尺），權利範圍每層樓各占1/5 ，有建物登記簿謄本在卷（見本院101年度北簡字第1632號卷第28至32頁）。
㈢系爭公寓屋頂平台、地下室現由陳祥年使用，陳祥年在屋頂平
台加蓋如附圖所示A、B部分違章建物，面積合計107.33平方公尺，並將1 樓房屋、屋頂平台違建、地下室出租予粘雄新，粘雄新將1 樓房屋開設咖啡店，地下室作為辦公室，屋頂平台違建作為倉庫、員工宿舍，經本院勘驗系爭公寓，製有勘驗筆錄在卷，並囑託地政機關測量，有複丈成果圖在卷（見本院卷第
60、61、64頁）。㈣原告就陳祥年占用系爭公寓屋頂平台及地下室曾提起竊佔告訴
，經臺北地檢署100年度偵續字第233號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷（見本院101 年度北簡字第1632號卷第53、54頁），並經調閱該卷宗，查閱屬實。
本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠系爭公寓住戶就系爭地下室、屋頂平台是否有分管協議？亦即被告是否無權占用？原告得否請求拆除、遷讓，請求賠償？㈡屋頂平台增建部分及地下室是否符合使用目的？㈠有關系爭公寓住戶就系爭地下室、屋頂平台有分管協議部分：
⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其
應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820 條定有明文。次按區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束；其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同。民法第799條之1第4 項亦定有明文。另按「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」司法院大法官釋字第349號解釋可資參照。
⒉再按分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部
分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管契約使用收益及管理之權。公寓大廈之共用部分或其基地之空地，約定由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事，或受讓人不知有分管契約、亦無可得而知之外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號、93年度台上字第863 號判決意旨可資參照）。又公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，共有人已成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第2278號判決意旨參照）。
⒊查依陳祥年提出系爭公寓分管約定書載明：「台北市政府工務
局建管處72年使字第1497號使用執照所示門牌號碼台北市○○○路○○○巷○弄○號（後門牌號碼改編為台北市○○街○○○巷○○號）1至5樓全棟建物原為陳祥年斥資興建，分層贈與而登記在不同家人名下，其共同使用部分之使用權由陳祥年全權分配。全棟建物興建完竣時分管分配情形如下：一、…。二、屋頂平台，由1樓所有權人單獨使用。三、…。四、地下室由1樓所有權人單獨使用。分管約定人：1樓所有權人陳祥年，2樓所有權人陳杜巧，3樓所有權人陳秋惠，4樓所有權人陳秋蘭，5 樓所有權人陳秋月。73年4月3日」（見本院101 年度北簡字第1632號卷第52頁）。另證人陳秋蘭在臺北地檢署99年度偵字第 19003號案件中具結後證稱：「（問○○○區○○街○○○ 巷○○號大樓這棟房子是誰起建？）伊哥哥陳祥年，約在71年時起造，時間伊不太清楚，這大樓登記給伊、伊媽媽、陳祥年跟伊妹妹，陳祥年是登記1樓，伊是4樓，這棟樓總共5 樓，頂樓加蓋是屬於陳祥年的，是他蓋的，73年有去代書那邊寫一個地下室跟頂樓加蓋是屬於陳祥年的，伊跟陳祥年、伊媽媽、伊爸爸都有去，當初會去登記是因為陳祥年贈與4 樓房子給伊，為了避免糾紛才去做個約定。（問：《提示合約》有看過這張？原本那張是比較大的合約，這是縮印，但內容無誤。（問：你知道5 樓是登記給誰？）是伊妹妹陳秋月的，伊是按照大小排所屬樓層。（問：你知道你妹妹有賣給他人？）伊知道，因為伊跟他都會聊天，陳秋月有跟伊說過要賣房子，但頂樓沒有一起賣，因為頂樓一直是陳祥年在使用，從頭到尾都是陳祥年在使用。（問：地下室是誰在使用？）陳祥年在使用。因為是陳祥年蓋的，所以從蓋的時候就一直是陳祥年在使用。」等語（見臺北地檢署99年度偵字第19003號卷第108頁）。是依系爭公寓分管約定書之記載，以及證人陳秋蘭之上開所述，可知系爭公寓乃陳祥年出資興建取得建照執照、使用執照後分配予陳祥年之母親、妹妹等家人，並約定系爭公寓屋頂平台及地下室由陳祥年單獨使用，陳祥年並在系爭屋頂平台加蓋建物。
⒋次查，系爭公寓5 樓房地原所有人即陳祥年之妹妹陳秋月於92
年9月8日，與信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）簽訂買賣仲介專任委託書，委託信義房屋公司出售系爭公寓
5 樓房地，其中第13條特約事項記載：「本物件出售不包含頂樓加蓋使用。」有買賣仲介專任委託書（見本院101 年度北簡字第1632號卷第56頁）。更足以證明系爭公寓建造完成時，系爭公寓之各共有人已就共同使用部分之屋頂平台及地下室成立分管契約，約定由陳祥年單獨使用。則原告於94年3月3日，委由訴外人馬武陵向訴外人方振洲購買系爭公寓5 樓房地，馬武陵再於96年11月26日將系爭公寓5 樓房地所有權移轉登記予原告，有代理買賣房屋授權書、不動產買賣合約書、建物所有權狀、土地所有權狀、建物登記謄本、土地登記謄本在卷（見本院卷第87至95頁、本院101 年度北簡字第1632號卷第17至19頁），揆諸前揭說明，原告既係繼受取得系爭公寓5 樓房地所有權，原告對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，是陳祥年辯稱兩造間就系爭地下室、屋頂平台有分管協議云云，自屬可取。故原告否認前揭分管協議為真正及縱認該分管協議為真正，亦不得拘束原告，進而主張原告無權占用系爭公寓屋頂平台及地下室，並依民法第767 條第1項、第821條規定，請求被告將屋頂平台違建拆除，自屋頂平台與地下室騰空遷出交還原告及其他共有人，再依民法第179條、第184條第1項前段、第2項規定，請求被告賠償相當於租金之不當得利云云，自屬無據。
㈡有關屋頂平台增建部分及地下室是否符合使用目的部分：
⒈末按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共
用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。公寓大廈管理條例第9條第1至3項定有明文。
⒉查系爭公寓原始起造人為1樓陳祥年，2樓陳杜巧，3 樓陳秋惠
，4樓陳秋蘭，5樓陳秋月，上開5 人於73年4月3日簽訂分管約定書，約定地下室及屋頂平台由1 樓所有權人陳祥年單獨管理使用，已如前述。且陳祥年於系爭屋頂平台加蓋附圖所示A、B部分違章建物，其中A部分為增建建物部分，面積84.02平方公尺，建物內有2個房間，1個客廳，1個廁所，1個後院，其餘 B部分為雨遮部分，面積23.31 平方公尺，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷（見本院卷第61、64頁），確屬違章建物，然衡諸上開違建事實所違反之法令，即建築法25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」及第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：…二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建…」等，核其目的，係為保持整棟建築物之景觀及住戶安全，所規範者為建造之事實行為，顯屬取締規定而非效力規定，自無因陳祥年在系爭公寓頂樓加蓋建物，即遽以認定有違反使用目的之情事。況系爭增建物係於83年12月31日以前即已存在，屬於「臺北市違章建築處理要點」第3條第2項所稱之既存違建，依同要點第24條規定：「既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除」之反面解釋，如查無上開危害公共安全等重大情節，即無立即拆除之必要，可見系爭增建物之存在，雖不合於前揭建築法第25條之規定，然對於公共安全、市容觀瞻之危害尚非謂鉅，並無即刻拆除之必要，由此更可見陳祥年在系爭公寓頂樓加蓋建物，不得遽以認定即屬違反使用目的。至系爭增建物日後應否拆除，自屬行政機關得依法裁量執行之事項，與本院上開認定無關，要不待言，併此指明。
⒉末查，系爭公寓地下室面積130.82平方公尺，系爭公寓屋頂 1
、2層樓梯間水箱面積各10.81平方公尺，面積合計152.44平方公尺，合編為台北市○○區○○段0 ○段0000○號建物，系爭地下室係作為防空避難室，1至5 樓所有人各有應有部分1/5，有使用執照附於臺北地檢署99年度偵字第19003號卷宗（見第8
1 至83頁），亦有建物測量成果圖、建物登記謄本在卷（見本院101 年度北簡字第1632號卷第16、17頁）。堪認系爭地下室係依建築技術規則建築設計施工編所設置之防空避難設備，除依都市計畫法有關分區使用規定外，得在不妨礙防空避難之目的下自由使用，僅需於戰爭時期時供作防空避難即可。而系爭地下室目前由陳祥年出租予粘雄新作為辦公室使用，有勘驗筆錄在卷（見本院卷第60頁），且陳祥年依系爭公寓分管約定書對系爭地下室有單獨使用權利，尚符合系爭地下室作為防空避難室之使用目的。綜上所述，原告主張陳祥年就系爭公寓屋頂平台增建部分及地下室之管理違反使用目的，侵害其他共有人權益，原告本於共有人地位，請求被告將系爭地下室騰空，回復原狀，尚不足取。
從而，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條、第 184
條第1項前段、第2項規定，請求被告應將系爭公寓屋頂平台上如附圖所示A、B部分，面積合計107.33平方公尺建物拆除騰空遷出，返還原告及其他共有人，暨自96年11月27日起至返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告7279元；以及請求被告將系爭公寓地下室，面積130.82平方公尺騰空遷出，返還原告及其他共有人，暨自96年11月27日起至返還該地下室之日止，按月連帶給付原告8872元；為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
民事第六庭法 官 姜悌文以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 羅振仁