臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第463號原 告 國防部總政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 林志宏律師
楊翕翱律師被 告 夏以烈訴訟代理人 李成功律師
張振興律師複 代理人 許聰元律師兼 訴 訟代 理 人 謝煥郎上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告夏以烈應將坐落臺北市○○區○○段五小段四一六之一、四
二三、四二三之一、四二四等地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○號，如附圖所示編號A 、B 、D 、F 、
G 、J 、K 、L 部分之建物、庭院、車庫拆除（面積共計八十九點一平方公尺），並將該部分土地返還給原告。
被告夏以烈應自民國一○一年五月二十九日起至返還上開土地之日止，按月給付新臺幣壹拾玖萬貳仟叁佰零捌元給原告。
被告謝煥郎應自本判決第一項所示房地遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告夏以烈負擔。
本判決於原告以新臺幣貳仟肆佰伍拾萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒仟叁佰伍拾萬柒仟伍佰元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查本件原告起訴時原以夏以烈為被告聲明：㈠被告應將坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、同段
423 地號、同段423 之1 地號、同段424 地號土地，門牌編號為臺北市○○區○○○路○ 段○○號之建物（下稱系爭建物）拆除騰空，並將所占有之土地返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）14,983,409元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還訴之聲明第1 項所示土地之日止，按月給付原告249,723 元，有民事起訴狀在卷可參（見本院卷㈠第3 頁）。嗣經本院會同臺北市大安地政事務所履勘測量上開土地及其上建物所使用之土地及面積，並製成土地複丈成果圖後，原告於101 年9 月12日具狀追加被告謝煥郎，並變更聲明為：㈠被告夏以烈應自坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 ○0 地號土地上，面積18平方公尺，如附圖編號K 所示；坐落於同段423 地號土地上，面積2 平方公尺，如附圖編號A 所示；坐落於同段423 之1 地號土地上，面積60.1平方公尺，如附圖編號B 、F 、J 所示；坐落於同段
424 地號土地上，面積9 平方公尺，如附圖編號D 、G 、L所示之系爭建物遷出，並將系爭建物拆除騰空，返還所占有之土地予原告。㈡被告謝煥郎應自系爭建物遷出。㈢被告應給付原告9,626,130 元，及自101 年9 月1 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；並應自民國101 年9 月1日起至返還訴之聲明第一項所示土地之日止，按月給付原告192,308 元，有原告民事訴之變更、追加暨調查證據聲請狀在卷可稽（見本院卷㈠第200 頁）。經查，原告追加被告謝煥郎及變更訴之聲明，均為被告等人是否無權占有原告所有之上開土地，而原告得否請求被告等人自前該建物遷出，並將占用前開土地之建物拆除，返還該等土地予原告，故核其原訴與追加被告暨更正訴之聲明之基礎事實同一，揆諸首揭規定，自屬合法，應予准許。
貳、實體部份：
一、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段5 小段416 之1 、423 、423 之1
、424 地號土地（下稱系爭416 之1 地號土地、系爭423 地號土地、系爭423 之1 地號土地、系爭424 地號土地，並合稱系爭土地），為原告擔任管理機關之國有土地。而現系爭土地上有系爭建物，系爭建物為臺北市「四知九村」之國軍眷舍，原眷戶為被告之父即訴外人夏啟聖。又系爭建物占用系爭416 之1 地號土地面積18平方公尺、系爭423 地號土地面積2 平方公尺、系爭423 之1 地號土地面積60.1平方公尺、系爭424 地號土地面積9 平方公尺，合計占用共89.1平方公尺之土地，原為聯勤綜合財務處於44年奉核准購地、以1.
5 尺磚及竹筋混合牆建造完工、無衛生設備公廁之35坪眷舍，後經原眷戶即訴外人夏啟聖奉准全部自費整建為RC磚造平房，為國防部聯合後勤司令部列管之國軍眷舍。
㈡又系爭建物之原眷戶即被告夏以烈之父親夏啟聖前係基於與
原告間之使用借貸關係，而取得在系爭土地上自費整建系爭建物之合法使用權源。而今夏啟聖已於93年11月18日死亡，夏啟聖之配偶夏鍾敏嘉亦於95年7 月21日死亡，而本件被告夏以烈為夏啟聖之子，固因其他繼承人即第三人夏靜儀、夏以泓、夏以煒於95年9 月20日向鈞院拋棄繼承後而依民法繼承關係後，承受原眷戶夏啟聖包含系爭建物之事實上處分權之財產上一切權利義務。然因夏啟聖之子女即本件被告夏以烈及訴外人夏靜儀、夏以泓、夏以煒等，並未依國軍老舊眷村改建條例第5 條第2 項之規定，於其母夏鍾敏嘉死亡之日起6 個月內即於96年1 月21日前，以書面協議向主管機關表示由一人承受權益。惟被告夏以烈業經臺北高等行政法院98年度訴字第2574號判決、最高行政法院100 年度判字第1045號確定判決確定喪失承受系爭建物原眷戶資格之權益，自無從以經核定訴外人夏啟聖原眷戶權益承受人之資格，循國軍軍眷業務處理作業要點陸、四之規定，向系爭建物列管軍種（單位）重新簽訂借用契約，就系爭土地重新成立民法上使用借貸關係，而取得占有使用系爭土地之合法權源。況依國軍老舊眷村改建條例第5 條第1 項規定，原眷戶死亡後，依該項規定得承受權益之配偶亦不因死亡事實之發生而當然取得權益，尚須經申請獲得許可後，始承受取得原眷戶權益，是訴外人夏啟聖死亡後，被告並不得逕基於民法繼承之法制承受訴外人夏啟聖之原眷戶權益，進而取得循國軍軍眷業務處理作業要點陸、四規定就系爭土地重新成立民法上使用借貸關係之資格。況被告夏以烈此等藉民法上繼承法制取得訴外人夏啟聖公法上原眷戶權益之主張，前曾於另案有關承受系爭建物原眷戶資格之國軍老舊眷村改建條例之行政訴訟事件提出，亦經臺北高等行政法院98年度訴字第2574號、最高行政法院100 年度判字第1045號經確定判決認定無足可採。
是被告既仍已喪失承受系爭建物原眷戶資格之權益，則被告不能依國軍軍眷業務處理作業要點陸、四之規定，以原眷戶權益承受人之身分向列管軍種（單位）重新簽訂系爭土地之借用契約，從而，應認被告並無合法使用系爭土地之權源存在。退步言之，縱認原存在於原眷戶即第三人夏啟聖與原告間之使用借貸關係尚未消滅而為被告夏以烈所繼承，然因借用人即訴外人夏啟聖已於93年11月18日死亡，原告亦得依民法第472 條第4 款之規定，以本件起訴狀之送達為終止使用借貸契約意思表示之通知，終止兩造間就系爭土地之使用借貸關係，是被告夏以烈仍無占有使用系爭土地之權。
㈢另系爭建物目前事實上處分權人為被告夏以烈，已如前述，
然鈞院於101 年7 月26日至現場履勘時，被告謝煥郎自陳「其平日除晚上外也在此」等語之記載，及本件當日係由被告謝煥郎執鑰匙到場開啟系爭建物門扇，且被告謝煥郎並將其所有之車輛停放於系爭建物內，復觀鈞院101 年10月17日言詞辯論筆錄所載「法官：當天去履勘時，車庫的車輛是否是你所有？被告謝煥郎：是的，後改稱是哪一部我忘記了。但是是我停放的，但是登記在何人名下我不記得。」等語，及被告謝煥郎之戶籍設於系爭建物內等情，可知被告謝煥郎縱未居住於系爭建物內，然其實係使用系爭建物，對系爭建物有事實上管領力之直接占有人無疑。基此，被告等既對原告均無合法使用系爭土地之權源存在，則渠等無權占有原告所管理之系爭土地，原告自得據民法第767 條第1 項前段、中段之所有物返還請求權及所有物妨害排除請求權，請求被告將其享事實上處分權之系爭建物拆除騰空，並將占有之系爭土地返還予原告。
㈣而本件被告並無合法使用系爭土地之權利既如上述，則依最
高法院61年度台上字第1695號判例意旨及民法第179 條、第
126 條、第128 條之規定，被告就其無權占用原告管理之國有土地，自獲有相當於土地租金之不當得利；又因相當於使用土地租金之不當得利請求權消滅時效為5 年，原告依民法第179 條之規定，請求被告返還自起訴狀繕本送達翌日起回溯追索5 年內所獲得相當於系爭土地租金之不當得利，以及另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還系爭土地之日止每月所獲相當於土地租金之不當得利數額，應屬有據。另參酌土地法第105 條準用同法第97條之規定，租用基地之租金以不超過土地申報地價年息10％為限，是原告應得以此為法定租金之最高限額，作為認定計算被告等受有相當於使用土地租金之不當得利之基準。則本件被告無權占有系爭土地之面積為89.1平方公尺而系爭土地之96年迄今之申報地價如附表所示，則本件原告以系爭土地申報總地價10％之年息基準，請求被告無權占有系爭土地自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年內所獲得相當於系爭土地租金之不當得利，以及另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還系爭土地之日止每月所獲相當於土地租金之不當得利數額，應屬有據。是以上述基準計算，被告自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年內所獲得相當於系爭土地租金之不當得利金額為9,626,130 元。另自起訴狀繕本送達翌日起至被告返還無權占有系爭土地之日止，此期間被告仍持續獲有相當於土地租金之不當得利，其每月所受之不當得利金額為192,308 元（計算式：89.1平方公尺×系爭土地101 年申報地價259,000 元/ 平方公尺×10％÷12個月＝192,308 元，元以下四捨五入），是原告自得請求被告給付9,626,130 元，及於返還系爭無權占有之土地前，按月向被告等請求給付192,308 元之不當得利等語。
㈣並聲明：⒈被告夏以烈應自坐落系爭土地上如附圖所示編號
A 、B 、D 、F 、G 、J 、K 、L 部分之建物、庭院、車庫遷出、拆除騰空，並將該部分土地返還給原告。⒉被告謝煥郎應自系爭土地上之系爭建物遷出。⒊被告應給付原告9,626,130元，及自101 年9 月1 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；並應101 年9 月1 日起至返還訴之聲明第1 項所示土地之日止，按月給付原告192,308 元。⒋原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告夏以烈部分：
⒈本件原眷舍係44年間所建，先父夏啟聖於47年5 月21日受配
居住，並於58年1 月24日換發新居住證繼續受配居住，其後即未再換過新居住證。而訴外人夏啟聖於74年間，經原告核准，將原告原所興建之破舊老眷舍全部拆除，自費重新興建成系爭建物，則原屬原告所興建之舊房舍，已因全部拆除而滅失不存在，訴外人夏啟聖實為本件新房舍即系爭建物之原始建築人，則依民法第758 條第1 項及最高法院41年台上字第1039號判例之見解，訴外人夏啟聖即取得系爭新房舍之所有權，且系爭新房舍自74年建好後，其父親亦未再受原告核發居住證，是系爭建物為被告之父親所有，並非國防部所配住，依法不屬於國防部列管之國軍眷舍甚明。且依國軍老舊眷村改建條例第3 條第1 項規定，所謂軍眷住宅，係指於69年12月31日以前興建完成之房舍，而本件老眷舍業經被告於74年間奉原告核准全部拆除，已由其父親自費重新興建已如前述，是其父親於74年間所建造之系爭建物，已不屬於軍眷住宅，則原告自無權對系爭新房舍主張任何權利，是原告之請求，核屬無據。
⒉又原告雖主張系爭建物，業經原告列公產管理，並將系爭建
物登載「國軍眷舍管理表」管理，故仍屬國軍眷舍云云，然查該「國軍眷舍管理表」，並未記載填表日期及列管單位，又未蓋章，且依公文變更書寫方式，係從94年以後始由直式變更為橫式書寫方式，而該表係於79年所填具，然當時公文書寫及表格均為直式，何以該表為橫式格式書寫，是該表顯然係原告事後所填具。又於填具該表之79年時，被告先父夏啟聖之直系親屬，除鍾敏嘉、夏以烈之外，尚有被告之姊夏靜儀、妹夏以泓及夏以煒等人，然上開列管表卻僅記載鍾敏嘉及夏以烈，顯與事實不合。再觀上開列管表所述寫之文字，與其父夏啟聖所寫之文字顯不相同，是該文字顯非其父所為，另觀該表填表人欄所蓋之「夏啟聖」之印文，亦非夏啟聖所有之印章，該印章先父從未使用過，是該印章顯係他人盜刻所蓋，不生簽名之法律效力。且查原告於起訴狀記載，本件原老舊之眷舍，係44年奉核准購地，以1.5 尺磚及竹筋混合牆建造完工、無衛生設備公廁之35坪眷舍等語。然上開國軍眷舍列管表之「眷舍狀況登記」欄卻記載44年1 月建造、房屋性質為「RC磚平房」、建造材料為「RC磚瓦」等文字，是綜合上情，該表記載顯然與事實不符，顯係原告虛偽記載之文件，故自不得以上開「國軍眷舍列管表」，認定系爭建物即為國軍列管之眷舍。
⒊再系爭建物於其父夏啟聖於93年11月18日過逝後，由其母親
夏鍾敏嘉繼承眷舍之權益，而夏鍾敏嘉亦於95年7 月21日過世後，除被告外，其餘繼承人即其姊夏靜儀、其妹夏以泓、夏以煒等3 人，均依法拋棄繼承，是除被告外之所有繼承人均已拋棄繼承，則系爭建物自由被告單獨繼承夏鍾敏嘉之全部權利，則訴外人夏鍾敏嘉所有系爭建物使用土地之權利，亦由其1 人所單獨承受。因其他繼承人均拋棄繼承，則得承受系爭建物權益之人僅其1 人，其餘3 人均不包括在內。從而，本件並無國軍老舊眷村改建條例第5 條第2 項所規定之「前項子女人數在2 人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益，逾期均喪失承受之權益」之適用。是原告之主張已與上開規定不符，且其依法繼承系爭建物之土地使用權利及使用系爭建物之權利，係屬私法之行為，則原告所稱其未依法承受權益云云，應不足採。
⒋再關於原告主張以土地所有權人及管理者之地位，以其所有
之系爭建物係基於「使用借貸」之法律關係，使用其土地。惟無論依其所提出之「國軍眷舍管理表」之形式及實質是否真正，徒憑該表之記載，顯然無從證明原告所主張「使用借貸」之法律關係。且原告更未提出被告先父何時與被告簽立「使用借貸」之契約、契約之內容為何？自不能空言無據而基於「使用借貸」法律關係請求所謂返還借用之物。退步言之，縱使依據民法第472 條第4 款關於借用人死亡，貸與人得終止使用借貸契約之規定，亦非借用人死亡，使用借貸契約即當然終止，仍須貸與人為終止契約之意思表示。原告竟以起訴狀繕本送達翌日起「回溯5 年」請求相當於租金之不當得利，於法自屬無據。
⒌再系爭建物既係由原告同意被告之父將系爭建物建築在原告
所有之系爭土地上，則原告即已默示同意被告所有之系爭建物，有權繼續占有於系爭土地，是依最高法院48年台上字第1457號判例見解，原告既同意系爭建物繼續占有於原告所有之系爭土地，則被告占有系爭土地即有正當權源，原告即不得以被告無權占有，請求被告拆屋還地。又退一步言，前開判例亦非以房屋所有權人占有他人土地，係基於取得地上權，或已為地上權之申請為有權占有之原因。該開判例已明白認定，縱無地上權之設定，土地所有權人仍應默許房屋所有權人繼續使用土地，並非以有無地上權之設定，或有無申請地上權，作為認定之依據。是本件被告之父親自47年間即因配住眷舍而有系爭土地，持續占有至74年間，而其父經所有權人即原告同意，將舊國軍眷舍全部拆除改建，重新建造系爭建物，並繼續占有土地迄今，原告既同意拆除舊眷舍重新興建新房屋，則被告父親所建之系爭建物必將繼續占有原告所有之系爭土地，此乃當然之理，是此應可認定原告於同意被告之父親新建系爭建物時，已默許繼續占有使用系爭土地無誤，故原告不得以被告無權占有，請求拆屋還地至明。
㈡被告謝煥郎部分：
其為被告夏以烈之妹夫，其自68年1 月5 日迄今達30餘年均設籍、並居住於其妻所有之臺北市○○區○○路○○號7 樓。
因訴外人夏啟聖於74年間經原告同意，拆除國軍老舊眷舍，從新建造系爭建物後，要求被告謝煥郎將戶籍遷設至系爭建物，其始設籍於該處，惟系爭建物新建後迄今，其均未遷入居住，且被告謝煥郎上班之地點為臺北市○○區○○路0 段00號8 樓之1 ，位在敦化南路與信義路口，為其所有之房屋，辦公處所與住家距離系爭建物近在咫尺，走路僅需6 至7分鐘之路程，是其並無遷居系爭建物之必要。又系爭建物僅有被告夏以烈之外甥因偶爾自大陸回國時居住，其餘時間除偶有海外親屬來台短暫住宿外，經常無人居住，被告謝煥郎因居住在系爭建物之附近，自會路過或利用有空時間至系爭建物打掃及灑水、整理花木等，此乃人之常情，實際上其並未居住於系爭建物。且其於鈞院履勘時所述之意思，亦僅表示其有上開行為，並非有真正居住及占有之事實，此更可由鈞院履勘時，系爭建物並無其所居住使用之用具及日常生活用品可證，是其並未占有系爭房屋至明。且查戶籍地與實際居處所有所不同，乃臺灣社會普遍常有之現象，而戶籍地僅係戶政管理之用，與法律所規定之事實上占有關係無關，不得以設籍即認定占有及居住之依據。又系爭建物長期無人居住，若無人打掃必定折損房屋及其價值，是其因居於系爭建物附近，乃不定期至該地打掃整理，不得以此遽認其有占有居住使用系爭建物之事實等語置辯。
㈢前開被告均聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠臺北市○○區○○段五小段416 之1 、423 、423 之1 、42
4 號等地號土地均為原告擔任管理機關之國有土地。其上有未辦理所有權第一次登記之建物，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○ 段○○號之系爭建物。
㈡被告夏以烈之父夏啟聖前經國防部核配臺北市○○○村○○
○○○號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號之眷舍，並曾經經原告同意而自費建築系爭房屋。
㈢夏啟聖於民國91年7 月31日經本院91年度禁字第82號民事裁
定宣告禁治產，由配偶夏鍾敏嘉為法定監護人，嗣原眷戶夏啟聖於93年11月18日死亡，其法定繼承人為配偶夏鍾敏嘉、子女夏靜儀、夏以泓、夏以煒（夏靜儀、夏以泓、夏以煒下或合稱夏靜儀3 人）及被告夏以烈。旋夏鍾敏嘉於95年7 月21日死亡，其法定繼承人原為被告及夏靜儀3 人，惟夏靜儀
3 人於95年9 月20日具狀向臺北地院聲明拋棄繼承，被告為夏啟聖之繼承人，並為系爭建物之事實上處分權人。
㈣本件原告曾以98年4 月6 日國政眷服字第0000000000號書函
之行政處分覆知被告夏以烈，以本件被告即夏啟聖之二代子女，未依國軍老舊眷村改建條例第5 條第2 項規定之期限內，向主管機關申請權益承受，已喪失承受之權益。被告夏以烈不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以98年度訴字第2574號判決駁回，經本件被告夏以烈提起上訴，復經最高行政法院以100 年度判字第1045號判決駁回上訴確定。
四、原告主張其為系爭土地之管理機關，被告等無權占用系爭土地，其得請求被告拆屋還地、遷出系爭建物並給付相當於租金之不當得利等情，為被告等所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠訴外人夏啟聖經原告同意自費建築系爭房屋，是否使系爭建物非屬國軍眷舍？㈡被告辯稱其依時效取得地上權，其係有權占有系爭土地，有無理由？㈢原告請求被告拆屋還地及請求給付不當得利，有無理由？如有，相當於不當得利租金之數額以多少為合理？茲析述如下：
㈠訴外人夏啟聖經原告同意自費建築系爭房屋，是否使系爭建
物非屬國軍眷舍？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。又按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故得由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，有最高法院51年台上字第2680號判例要旨參照。再以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年台上字第1120號判決要旨參照。查系爭土地所有權人均為中華民國，原告為管理者，此有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷㈠第7 至14頁、第204 頁），堪信為真實。則原告起訴代國家主張所有權人之權利，尚屬適法。
⒉次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464 條定有明文。
查訴外人夏啟聖生前任職於聯合勤務總司令部（現改制為國防部聯合後勤司令部，下稱聯勤司令部）所屬單位，於47年間係配住於國軍老舊眷村台北市○○○○村○○○○號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號之原舊有眷舍，此為兩造所不爭執，並有被告所提之聯合勤務總司令部眷舍居住證影本在卷可參（見本院卷㈠第89頁）。又機關因任職關係，而配住宿舍予其員工，或提供土地由員工興建房屋，性質均為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，是倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，配住機關自得請求返還。故公務員因任職關係配住宿舍，於任職中死亡時，既喪失其與所屬機關之任職關係，依借貸目的應認已使用完畢，使用借貸契約因而消滅，此與一般使用借貸契約，借用人死亡時，貸與人僅得終止契約之情形尚有不同（最高法院91年台上字第1926號判例意旨參照）。可知訴外人夏啟聖係因擔任軍職時，而受配住坐落系爭土地之原舊有眷舍，而就系爭土地係成立民法上使用借貸關係。
⒊又原告前曾同意無償提供系爭土地予訴外人夏啟聖作為建地
使用而自費整建系爭建物乙節，為兩造所不爭執，依上開規定，足認原告與訴外人夏啟聖間就系爭土地係成立使用借貸契約。被告雖辯稱：系爭建物係訴外人夏啟聖於74年間，始經原告核准自費重新興建成系爭建物，原眷舍已滅失不存在，而由夏啟盛取得系爭建物之所有權，自屬有權使用系爭土地云云，惟被告僅空言否認訴外人夏啟聖與原告間成立使用借貸關係，未據其提出有何其他合法占用系爭土地權源之相關憑據，即非可採。況被告既自承於74年間亦係經原告之同意，始在系爭土地上自費興建系爭建物，可知原告雖同意訴外人夏啟聖在系爭土地上自費興建系爭建物，惟其目的亦在使訴外人夏啟聖安心盡其職責，故就系爭土地之使用言，原告與訴外人夏啟聖間仍為民法上之使用借貸契約關係，換言之，如訴外人夏啟聖並非將士軍人，則原告自無無償提供系爭土地供其興建房屋，以達藉以安定生活之理由與必要。此外，被告復未能舉證原告非因上開目的同意訴外人夏啟聖建築系爭建物，或有何其他合法占用系爭土地之權利。故就系爭土地之使用言，訴外人夏啟聖與原告間成立民法上之使用借貸契約關係，自不因系爭建物是否經過訴外人夏啟聖自費改建而不同。茲訴外人夏啟聖已經死亡，為兩造所不爭，則前開使用借貸關係，自應消滅。
⒋再按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。
前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。又形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第357 條、第358 條或第355 條規定決之。文書之實質上證據力，則應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之辯論，依辯論之結果，由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之，並將其心證之理由，記明於判決。民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。揆諸民事訴訟法第355 條規定，凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之公文書，則應推定為真正，而有形式上之證據力。原告主張系爭建物係經原告核准訴外人夏啟聖自費整建乙節，業據其提出國軍眷舍管理表乙份在卷可憑（見本院卷㈠第15頁），並庭呈原本以供核對（見本院卷㈠第251 頁），該管理表業經列管單位主管、眷管主管核章，自屬公文書，應推定其為真正。被告僅以該管理表上字跡與夏啟聖不符、印章非夏啟聖所使用為由，空言否認該文書之真正，惟被告既主張系爭建物非屬眷舍，復稱係依經原告核准使用而自費興建為一般住宅，前後所言已有矛盾。依據國防部於45年1 月11日公布「國軍在台軍眷業務處理辦法」，嗣於71年6 月8 日淦湜字第2452號令修正公布，該處理辦法第122 條規定：「本辦法所稱眷舍係由公款所建，及產權屬於國（公）有，分由各軍種單位管理或指定其所屬單位代管者為限。」，第152 條則規定：「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上，自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理... 」（見本院卷㈠第125 頁、第145 頁、第148 頁）。嗣後上開辦法經於86年1 月22日修正為「國軍軍眷業務處理辦法」，並於第13條規定：「本辦法所稱眷舍，係指由公款所建，及產權屬於國（公）有者為限」，系爭建物係由訴外人夏啟聖獲准自費建築為RC磚造平房，並非公款興建，為兩造所不爭執，故依據上開規定，系爭建物並非眷舍，僅係列為公產管理，惟此不影響原告與訴外人夏啟聖間就系爭土地間係成立使用借貸契約之事實認定，併予敘明。
㈡被告辯稱其依時效取得地上權，其係有權占有系爭土地，有
無理由？⒈被告雖辯稱原告同意訴外人夏啟聖在系爭土地興建系爭建物
，顯係同意訴外人夏啟聖在系爭土地上有以建築物為使用目的地上權，且訴外人夏啟聖已以行使地上權之意思，10年間公然、和平、繼續占用系爭土地，是被告已依法取得系爭土地之地上權云云。惟按占有他人之土地，雖得依民法第772條準用第769 條及第770 條規定時效取得地上權，惟不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力（民法第758 條規定參照），因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其為有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。經查，系爭土地上尚未有地上權登記，且於原告提起本件訴訟前，被告亦未向地政機關請求登記為地上權人，有臺北市大安地政事務所101 年9 月26日北市大地登字第00000000000 號函文在卷可參（見本院卷㈠第229 頁），是依上開說明，被告充其量不過有此請求權，在被告未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有，本院已毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件為審酌，況且，訴外人夏啟聖雖占用系爭土地已逾20年，然被告並未證明訴外人夏啟聖係基於地上權人之意思占有系爭土地。是被告辯稱其以行使地上權之意思占有系爭土地或已因時效取得地上權，非屬無權占有云云，均不可取。
⒉又被告辯稱：原告既同意系爭建物占有系爭土地，依據最高
法院48年台上字第1457號判例之意旨可知，縱無地上權之設定，土地所有權人仍應默許房屋所有權人繼續使用土地，並非以有無地上權之設定，或有無申請地上權，作為認定之依據，則訴外人夏啟聖自47年間即因配住舊有眷舍而使用系爭土地，持續占有至74年間，經原告同意，將舊國軍眷舍全部拆除改建，重新建造系爭建物，並繼續占有土地迄今，原告既同意拆除舊眷舍重新興建新房屋，則被告父親所建之系爭建物必將有權繼續占有原告所有之系爭土地，此乃當然之理云云。惟按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，88年4 月21日增訂之民法第425 條之1 第1 項定有明文。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。足見民法第425 條之1 之增訂乃以最高法院48年台上字第1457號判例意旨及法理而予以明文化。而上開判例所指事實情狀為「房屋、基地原為同一人所有、嗣後分別出賣致所有權人不同」之情形，民法第
425 條之1 規定亦復如此，而本件並無系爭建物與系爭土地原為同一人所有之情形存在，被告夏以烈或訴外人夏啟聖亦未支付任何價金以購買系爭房屋，本件自無最高法院48年台上字第1457號判例及民法第425 條之1 之適用，亦無從類推適用。從而，被告等執此抗辯渠有占有系爭土地之合法權源，即屬無稽。
㈢原告請求被告拆屋還地及請求給付不當得利，有無理由？如
有，相當於不當得利租金之數額以多少為合理？⒈按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470 條著有明文。本件訴外人夏啟聖與原告就系爭土地成立使用借貸契約，已如上述，而依國防部於45年1 月11日頒布之國軍在臺軍眷業務處理辦法（下稱系爭處理辦法），於91年12月30日廢止，廢止時法規名稱為「國軍軍眷業務處理辦法」，因與本件發生時間均有重疊，自有其適用，依系爭處理辦法第1 條：「為安定國軍在臺眷屬生活，始官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，特訂定本辦法。」等內容以觀（見本院卷㈠第125 頁），可徵原告核配核配原舊有眷舍與准許被告在系爭土地上自費整建系爭建物動機與目的，應在於實踐上開辦法之意旨，亦即使當時之將士即訴外人夏啟聖得以獲得基地興建房屋，藉此安定其本身與眷屬之生活，則雙方締結使用借貸契約之目的，即在於安定國軍眷屬之生活，而訴外人夏啟聖及其配偶均已死亡，其等子女分別為36年、37年、39年、00年生，業均成年，即應認本件使用目的已達。復審酌雙方所締結者，為無償性質且未定期限之使用借貸，且本件使用借貸之標的為系爭土地，而非系爭建物，倘以房屋不堪使用時，認定為目的使用完畢，顯與系爭處理辦法之立法意旨相違，原告無償借貸土地之初衷，係國家斯時安定國軍與眷屬生活之美意，如無論系爭建物為何人所有，均認須待系爭建物不堪使用時才達土地使用目的，或甚至如被告所辯系爭建物可永久無償使用系爭土地，不僅侷促原告對土地所有權之利用，亦無異將系爭土地當作為受配住個人或其眷屬私有權益而獲取不當利益。又被告亦未能就訴外人夏啟聖與原告是否曾有借貸目的之特別約定，或並非依據使用借貸之目的使用系爭土地，提出其他事證為佐，其辯稱原告業已同意訴外人夏啟聖自費整建系爭建物，即已默許系爭建物可有權並永久之占用系爭土地，自屬無據。況借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472 條第4 款亦有明文，借用人即訴外人夏啟聖已於93年11月18日死亡，其配偶夏鍾敏嘉亦於95年7 月21日死亡，被告夏以烈繼承為系爭建物之事實上處分權人等情，為兩造所不爭執，則原告依前開規定，於起訴狀載明以繕本之送達終止該使用借貸契約，亦屬有據，而本件起訴狀繕本係於101 年5 月17 日 寄存送達至安和路派出所（見本院卷㈠第40頁之送達證書），依民事訴訟法第138 條第2 項規定，自寄存之日起，經10日始生效力，是上開使用借貸契約應於000 年0 月00日生終止之效力。故原告得依民法第767 條之規定請求被告夏以烈拆屋還地，已足堪定。
⒉另原告請求被告謝煥郎自系爭建物遷離部分，查被告謝煥郎
於本院履勘時陳稱：其平日除晚上外，也在系爭建物等語在卷，有本院履勘筆錄可稽（見本院卷㈠第99頁），可證其有占有使用系爭建物乙節，已生自認之效果，堪以認定。況本院到場履勘當日，被告謝煥郎亦將其所使用之車輛停放在系爭建物之車庫內，為被告謝煥郎所自承（見本院卷㈠第251頁），復稱因被告夏以烈在美國，系爭建物經常無人居住，其會至系爭建物打掃等語（見本院卷㈠第257 頁），可見被告謝煥郎對於系爭建物確有管領力乙情，可資認定，且被告謝煥郎自86年12月2 日起即設籍在系爭建物，亦有戶籍謄本在卷可參（見本院卷㈠第228 頁），然其既無正當權利使用系爭建物及土地，則原告主張依據前揭法條規定，請求排除被告謝煥郎對於其所有權之侵害，而請求其自該處遷出部分，自屬有理由，此部分應予准許。惟按無權占有他人土地興建房屋，因而獲有不當利益者，係該房屋之所有人或事實上處分權人，並非房屋之占有人，基地所有人亦係因該房屋之無權占有基地，而受有損害，尚與房屋占用人之占有房屋之間，並無直接因果關係存在，是基地所有人即無向房屋占用人請求給付相當於租金之不當得利之餘地（最高法院97年度台上字第323 號判決參照）。經查，本件直接占用系爭土地者為系爭房屋，而除被告夏以烈外，被告謝煥郎並非系爭房屋之事實上處分權人，已如前述，自難認被告謝煥郎因占用系爭土地而獲有不當得利。故原告以無權占有為由，請求被告謝煥郎給付相當於租金之不當得利之部分，則屬無據。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條前段定有明文。原告主張其與被告夏以烈間就系爭土地之使用借貸契約業已終止，應為有理由，從而被告夏以烈所有之系爭建物占有如附圖編號A 、B 、D 、F 、G、J 、K 、L 所示之系爭土地部分（面積各為2 、17、0.4、0.1 、3.6 、43、18、5 平方公尺，共計89.1平方公尺），均屬無權占有，原告依民法第767 條前段規定，請求被告夏以烈拆除該等建物、車庫、庭院，並返還所占用之各該部分土地，即屬有據。又被告謝煥郎占有使用系爭建物，亦屬無權占有，是原告請求被告謝煥郎自系爭建物遷出，亦為有據。
⒋本件經原告合法終止兩造間使用借貸關係後，系爭建物即係
屬無權占有系爭土地，業經本院認定如前，被告夏以烈因無權占有使用系爭土地，原告受有相當於租金之損害，而依民法第179 條不當得利請求權，請求被告夏以烈自契約終止翌日即101 年5 月29日起至返還系爭土地止，給付相當於租金之不當得利，為有理由，原告請求超過上開期間之部分，不應准許。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，系爭土地屬於城市地方，有土地法等前開規定之適用。次查，系爭土地位於臺北市○○○路○ 段馬路邊，交通便利，鄰近有銀行、通化夜市、信維市場、學校等，交通便捷、生活機能完足，有履勘筆錄及原告提出之現場照片附卷足憑（見本院卷㈠第98至100 頁、第102 至114 頁）。本院審酌上情，認原告請求按系爭土地之公告地價總價額年息10％計算，應屬允當。末查，系爭416 之1 地號土地、系爭423 地號土地、系爭423 之1 地號土地、系爭424 地號土地土地每平方公尺自99年1 月1 日起迄今之公告地價均為每平方公尺為259,000 元，有系爭土地地價第二類謄本附卷足佐（見本院卷㈠第12至14頁、第205 頁）。綜上，原告得請求被告夏以烈自101 年5 月29日起，按月給付192,308 元之不當得利（計算式：89.1×259,000 ×10％÷12＝192,308 ，元以下四捨五入），原告請求金額超過上開期間範圍之部分，亦不應准許。
五、綜上所述，被告夏以烈既已失系爭土地之合法占有權源，卻仍占據而不予返還原告，則原告依據民法第767 條第1 項規定，請求被告夏以烈自坐落臺北市○○區○○段五小段416之1 、423 、423 之1 、424 等地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○○路○ 段○○號，如附圖所示編號A 、B 、D、F 、G 、J 、K 、L 部分（面積共計89.1平方公尺）之建物、庭院、車庫拆除，將該部分土地返還給原告，並自101年5 月29日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告192,30
8 元，暨請求被告謝煥郎自系爭建物遷出之請求部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
六、按共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第85條第1 項及第77條之2 第2 項分別定有明文。本件審酌原告主要係請求被告夏以烈拆除系爭建物、返還系爭土地及給付不當得利金額，另請求命被告謝煥郎遷出部分，其之利害關係顯較輕微，爰命本件訴訟費用由被告夏以烈負擔。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如含任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 湯郁琪附表：系爭土地申報地價表：
一、臺北市○○區○○段0 ○段000○0地號土地：㈠自96年5 月16日起至98年12月31日止：247,000 元/ 平方公尺。
㈡自99年1月1日迄今：259,000元/平方公尺。
二、臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地：㈠自96年5 月16日起至98年12月31日止：247,000 元/ 平方公尺。
㈡自99年1月1日迄今：259,000元/平方公尺。
三、臺北市○○區○○段0 ○段000○0地號土地：㈠自96年5 月16日起至98年12月31日止：247,000 元/ 平方公尺。
㈡自99年1月1日迄今：259,000元/平方公尺。
四、臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地：㈠自96年5 月16日起至98年12月31日止：247,000 元/ 平方公尺。
㈡自99年1月1日迄今：259,000元/平方公尺。