臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第422號原 告 基泰建設股份有限公司法定代理人 陳世銘訴訟代理人 徐志明律師複代理人 張復鈞律師被 告 毛喬德訴訟代理人 林凱律師
黃永琛律師複代理人 李逸苓
詹奕聰羅孟函馮韋凱律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 沈臨龍訴訟代理人 郭宗麒
尤瑋群上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告毛喬德應給付原告新臺幣貳仟零叁拾伍萬捌仟零壹拾柒元，及自民國一百零二年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告毛喬德負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
查：
㈠本件原告起訴聲明原請求「㈠確認被告毛喬德有將臺北市
○○區○○段○○段○○○○號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱合作金庫）所有權移轉登記並交付原告之義務。㈡被告合作金庫應將臺北市○○區○○段○○段000地號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權移轉登記並交付予原告」。
㈡嗣於民國101年8月29日言詞辯論期日審理中將聲明變更為
：先位聲明為「㈠確認被告毛喬德有將臺北市○○段○○段○○○○號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權移轉登記並交付陳世銘之義務。㈡被告合作金庫應將臺北市○○區○○段○○段000地號中10000 0分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權移轉登記並交付陳世銘」，備位聲明「被告毛喬德應將原證五不動產信託契約書、原證六不動產信託增補契約書中對被告合作金庫所享有之受益權轉讓予陳世銘（身分證字號為Z000000000）」（見本院卷第55頁、第56頁）。
㈢繼於101年9月28日將聲明變更為：先位聲明為「被告毛喬
德應將兩造在97年5月8日所簽立之不動產信託契約書（即原證五）與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書（即原證六）中，原由被告毛喬德所享有之受益權，轉讓予陳世銘（身分證字號Z000000000）」，備位聲明為「㈠被告毛喬德應指示被告合作金庫於兩造在97年5月8日簽立之不動產信託契約書（即原證五）與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書（即原證六）所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將臺北市○○區○○段○○段000地號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權移轉登記予陳世銘（身分證字號Z000000000）。㈡被告合作金庫應於兩造在97年5月8日所簽立之不動產信託契約書（即原證五）與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書（即原證六）所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理所有權第一次登記後，將臺北市○○區○○段○○段000地號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權移轉登記予陳世銘（身分證字號Z000000000）」（見本院卷第63頁至第65頁）。
㈣原告再於102年5月22日具狀變更聲明為：先位聲明（同10
2年1月21日民事準備書二狀）；第一備位聲明（同102年1月21日民事準備書二狀）；第二備位聲明：被告毛喬德應給付原告40,713,034元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤核原告變更前後請求之基礎事實同一，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、次按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件被告合作金庫之法定代理人原為劉燈城，於本院審理期間變更為沈臨龍，業據其聲明承受訴訟（見本院卷第47頁），經核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告曾於98年8月12日與訴外人大都國際建設股份有限公
司（下稱大都公司）簽訂合作契約書（下稱系爭合作契約書）。嗣後原告與大都公司、被告毛喬德達成協議，並再簽立協議書，約定大都公司將系爭契約書上一切權利義務移轉予被告毛喬德，惟大都公司仍須負連帶責任，故被告毛喬德已係系爭契約書之當事人，有遵守系爭契約書之義務，被告毛喬德之後亦成為臺北市○○區○○段一小段79
9、800（權利範圍均為全部）地號土地之所有權人。惟系爭土地直至98年12月31日之後，仍設有中國信託商業銀行股份有限公司等多位債權人之抵押權，被告毛喬德並無依照系爭契約書之約定，辦妥所有塗銷手續。依系爭合約書第6條第2項約定，原告於行使本件權利時，自得指定被告毛喬德移轉上開土地所有權予原告指定之人，原告公司經內部決議後，決定請求被告毛喬德請求移轉系爭土地所有權予原告公司代表人陳世銘，並以101年8月29日民事變更聲明暨準備書一狀與本書狀繕本之送達作為指定之意思表示之送達。然臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）中00000 00分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫）所有權，目前因原證五、六之信託契約，信託登記為被告合作金庫所有，故原告無法直接請求告毛喬德移轉系爭土地所有權予陳世銘，而因被告毛喬德對於系爭所有權實際上已轉為原證五、六信託契約中之受益權，原告自得依系爭契約書第6條第2項先位請求被告被告毛喬德將上開受益權轉讓予原告指定之人陳世銘。
㈡倘認先位無理由，依不動產信託契約書第4條、第9條、第
7條約定，原告公司本有權請求被告毛喬德指示被告合作金庫在信託目的完成後，將系爭土地所有權移轉予原告公司指定之人陳世銘。
㈢又大都公司轉讓予被告毛喬德之委建部分房屋，其可分得
之房屋至多為依其所提供之「100.71坪之土地權利中之47.19坪土地權利」，依平均容積率計算應分得之建築權利，而所謂的平均容積率，依合作契約書第1條第2項規定，大都公司建築權利之分配概以平均容積率430.49%計算，因此若依合作契約書計算，其可分得203.15坪之房屋，而該案實際成交價約為每坪新臺幣（下同）000-000萬元，總價值至多亦僅約2億4千餘萬元，且該房屋係在大都公司均已依約履行之情形下可分得之全部房地，然大都公司及被告毛喬德均未支付工程款，根本無法分得任何房屋，且原告為大都公司及被告毛喬德之違約，所付出之代價高達2億4千餘萬元，並無違約金過高之問題，亦無違反公寓大廈管理條例相關規定之問題。惟若本院認原告不得請求沒收被告毛喬德之全部土地，原告亦可接受比例沒收部分土地，依上述合作契約書之約定，被告毛喬德可分得之委建部分房屋約為203.15坪，該建案之工程款實際上約為每坪20萬元，該部分造價總計約為4,063萬元，然大都公司及毛喬德均未支付任何工程款予原告，原告已依合作契約書第8條第5項約定以每坪40萬元之價格抵付，抵付後被告毛喬德至多可分得之房屋為101.575坪，因此至少原告得請求沒收50%即23.595坪之土地。
㈣若系爭受益權仍係處於給付不能狀態，則被告毛喬德仍應
依民法上債務不履行之相關規定負債務不履行之損害賠償之責，如受益權處分處於給付不能之狀態，顯係可歸責於被告毛喬德之事由，原告自得依民法第226條規定請求損害賠償，故被告毛喬德對原告所應負之系爭益權給付不能之損害賠償請求權至少4千多萬元（本案訴訟標的價額之核定估為40,716,034元，實際損害仍須計算），原告僅先一部請求聲明如第二位備位聲明等語。
㈤並聲明：
１、先位聲明：被告毛喬德應將兩造在97年5月8日所簽立之不動產信託契約書（即原證五）與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書（即原證六）中，原由被告毛喬德所享有之受益權，轉讓予陳世銘（身分證字號Z000000000）；原告願供擔保，請准宣告假執行」。
２、第一備位聲明：被告毛喬德應指示被告合作金庫於兩造在97年5月8日所簽立之不動產信託契約書（即原證五）與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書（即原證六）所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將臺北市○○區○○段○○段000地號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權轉登記予陳世銘（身分證字號Z000000000）；被告合作金庫應於兩造在97年5月8日所簽立之不動產信託契約書（即原證五）與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書（即原證六）所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將臺北市○○區○○段○○段000地號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權移轉登記予陳世銘（身分證字號Z000000000）；原告願供擔保，請准宣告假執行。
３、第二備位聲明：被告毛喬德應給付原告40,716,034元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供保，請准宣告假執行。
二、被告毛喬德則以：㈠依系爭契約書第6條及協議書第6條約定觀之，系爭契約書
係於98年8月12日由大都公司予原告所簽訂，則被告毛喬德所有根據系爭合約書應信託至乙方指定受託人之土地即臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地，應遲至98年11月12日前予以信託，否則系爭契約書視為自始不成立。惟被告毛喬德所有根據系爭契約書應信託至乙方指定受託人之土地，係遲至99年3月9日始完成信託登記，顯已逾越系爭契約書第6條第5項所約定之期限，是以，系爭契約書應視為自始不成立，被告毛喬德應無按系爭契約書第6條第2項負擔義務之必要，原告主張並無理由。又被告毛喬德似受有免移轉系爭土地所有權予原告之利益，惟被告毛喬德亦因此負擔未能按契約約定分得共同投資興建不動產所有權之不利益，則原告無視前開被告毛喬德所需負擔之不利益，逕論被告毛喬德係屬因前開條件成就而受利益之當事人，實屬有誤。且原告僅空言泛稱被告毛喬德已違約行為主張條件成就，而未具體舉證證明被告毛喬德主觀上明知自己之行為，足以妨害條件成就而仍欲為不正當行為之故意，其主張自不足採，原告依民法第101條第2項規定認系爭契約書並非自始不成立云云，並無理由。
㈡縱認系爭契約書並非自始不成立，因原告主張被告毛喬德
違反系爭契約書約定未於98年12月31日前辦妥所有抵押權塗銷登記，而須將系爭土地應有部分所有權移轉予原告所有，則原告於被告毛喬德違約即98年12月31日後即應為前述之主張，何以遲至99年3月9日尚要求被告毛喬德將系爭土地信託登記予合作金庫，俾利共同投資興建建物之完成？顯見原告已默示同意系爭契約書第6條第2項之規定對兩造並無拘束力，依民法第148條誠實信用原則及禁反言原則，原告應不得遲至今日始主張被告毛喬德因違約而須負賠償責任。
㈢所有權與受益權乃二個不同之權利，法律上並無所有權可
轉換為受益權之規定，況被告毛喬德係基於與受託人合作金庫間簽訂之信託契約而取得受益權，並非因被告毛喬德有所有權而當然取得信託契約之受益權，原告主張上開所有權已轉為受益權云云，實無法律依據。又被告毛喬德並非原證五不動產信託契約書之簽約人，怎依該契約指示合作金庫將系爭土地所有權移轉原告指定之人，縱依原證六不動產信託增補契約書之約定，增列被告毛喬德為原證五信託契約信託人，但不動產信託契約書第4、9、7條之內容並無約定原告有權請求被告毛喬德指示合作金庫於信託完成後，將系爭土地所有權移轉予原告或原告指定之人，故原告之主張委無可採。此外，原告所提出之原證七仲裁判斷書與本案完全不同，於本案無參考意義。據上，原告之訴實無理由，依法應予駁回。
㈣被告毛喬德已受讓47.19坪土地委建之權利，興建所得分
配建物係屬被告毛喬德所有，原告就系爭土地請求違反公寓大廈管理條例第4條第2項應有部分建物與基地土地所有權分離之強制規定，不應准許。何況原告為本件請求，仍屬違約金性質，依民法第252條規定亦屬過高。系爭建案每坪售價高達200萬元以上，且各層樓之價格均未盡相同，雖原告可算出被告毛喬德就系爭建案依約可分行203.15坪之房屋，然倘未精確指出被告毛喬德可分得房屋總價值為何，實難確定被告毛喬德可分得房屋總價值為何，更遑論計算原告主張沒收被告毛喬德全部房地，是否具有違約金過高之問題，另就該建案工程款每坪20萬元部分，原告亦未能提出其係如何計算得出及實際支出之項目的開銷明細為何等事證，實難證明原告就此部分數額計算係屬真正，原告依此計算方式得出被告就其可分得房屋抵付所有工程款後，至多可分得之房屋為101.575坪之結果，亦難肯認與事實相符。
㈤本院已分別禁止被告毛喬德對於被告合作金庫所有之系爭
土地之所有權移轉登記請求權為移轉或其他處分，以及被告合作金庫對被告毛喬德之上開請求權為交付或移轉行為等事由之登記，此有本院102年2月18日北院木102司執樂字第18239號函核發之扣押命令及102年3月15日北院木102司執樂字第18239號函可參。則於法院撤銷扣押命令前，對被告合作金庫自生禁止處分之效力，而無從將系爭土地所有權移轉登記予第三人陳世銘，於法院撤銷扣押命令前，被告毛喬德就系爭土地移轉登記請求權亦因前開扣押命令而喪失處分之權能，自無從轉讓受益權或指示辦理系爭土地所有權移轉登記予第三人陳世銘，現系爭土地仍有債權人李偉達執行查封，原告先位及備位請求皆因本院扣押命令而陷於給付不能，自均應駁回。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、被告合作金庫則以：原告雖為信託契約之委託人兼受益人，並享有契約所載相關信託利益之權利，惟該項權利仍應於信託契約所定目的執行完成，或雖未完成然經契約當事人依約合法終止信託契約後始能取得，惟本案信託契約迄今仍合法有效存在並未終止，則原告並無權利要求被告合作金庫辦理系爭土地持分之移轉事宜。況系爭土地持分之原始委託人係被告毛喬德，而非原告，縱上開信託契約業經合法終止，被告合作金庫就該系爭土地之返還對象亦應為被告毛喬德，與原告無涉，故原告請求被告合作金庫將系爭土地直接返還登記予原告，於法亦有未合。另信託契約與系爭契約書及協議書毫無關聯，系爭契約書及協議書亦未納入信託契約或其增補契約書中作為附件，並為被告合作金庫應執行之標的，則被告合作金庫依約自無加以遵守及配合辦理之義務。又觀信託契約第18條中所謂本項第二款所述契約係指「合建契約、補充合建契約、分屋協議書（內含受益權約定書表）等文件，是故上開契約書、協議書等縱屬該款所述權利範圍之列，惟因該項第一款業已明定「本項第二款所述契約，其權利義務仍由甲、乙方負擔履行」故對該類契約之事後違約暨其損害賠償等事宜，依約當由甲、乙雙方自行協商解決，與被告合作金庫無關。綜上，被告合作金庫僅係依信託契約受託執行相關信託事務之人，並分系爭契約書、協議書之契約當事人，依法自不受該等文件所拘束，原告所提本件訴訟於法無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於98年8月12日與訴外人大都公司）簽訂系爭合作契
約書。嗣後原告與大都公司、被告毛喬德達成協議，並再簽立協議書，約定大都公司將系爭契約書上一切權利義務移轉予被告毛喬德，大都公司仍須負連帶責任（見本院卷第9頁至第14頁）。
㈡原告與厚志建設有限公司、開和企業有限公司、周而親、
周陳阿春、周楊禮、周高淑華、周弘偉、周健章、周健雄、周林惠美、被告合作金庫於97年5月8日簽訂原證五不動產信託契約書（見本院卷第19頁至第23頁）。
㈢原告與厚志建設有限公司、開和企業有限公司、周而親、
周陳阿春、周楊禮、周高淑華、周弘偉、周健章、周健雄、周林惠美、被告毛喬德、被告合作金庫於98年11月19日簽訂原證六不動產信託增補契約書（見本院卷第24頁、第25頁）。
五、得心證之理由：本件原告先、備位請求均為被告否認，並以前揭情詞置辯，是故本件就原告先、備位請求是否有理由，分述如下：
㈠原告先位之訴部分：
１、原告先位之訴係請求被告毛喬德將97年5月8日及98年
11 月19日簽立之不動產信託契約書、不動產信託增補契約書中，原由被告毛喬德所享有之受益權轉讓予訴外人陳世銘，惟查，兩造簽立之合作契約書，其中第6條第2項固約定被告毛喬德提供之土地產權有設定物權或債權，被告毛喬德應負責於98年12月31日前辦妥塗銷手續，如有違反，被告毛喬德同意將該部分土地之所有權移轉予原告或原告指定之人等語（見本院卷第9頁反面），然原告與厚志建設有限公司、開和企業有限公司、周而親、周陳阿春、周楊禮、周高淑華、周弘偉、周健章、周健雄、周林惠美、被告合作金庫於97年5月8日簽訂不動產信託契約書，嗣又與厚志建設有限公司、開和企業有限公司、周而親、周陳阿春、周楊禮、周高淑華、周弘偉、周健章、周健雄、周林惠美、被告毛喬德、被告合作金庫於98年11月19日簽訂不動產信託增補契約書，有不動產信託契約及不動產信託增補契約書可參（見本院卷第19頁至第25頁）。則系爭799地號土地已信託登記為被告合作金庫所有，原告及被告毛喬德為信託契約之受益人，而上開信託契約被告毛喬德基於受益人身分所享有之受益權，其權利性質、內容顯與系爭799地號土地之所有權並不相同，故縱認原告所主張得依系爭合作契約書第6條第2項約定請求被告毛喬德移轉系爭799地號土地應有部分所有權予原告或原告指定之人為可採，原告亦不得請求被告毛喬德將受益權轉讓與訴外人陳世銘。
２、況按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記，最高法院88年度台上字第880號、97年度台上字第644號民事判決可資參照。
３、查系爭799地號土地現由被告毛喬德之債權人李偉達聲請併案強制執行，而由本院以102年度司執字第18239號扣押等情，業經本院調卷本院102年度司執字第18239號、102年度司執字第51661號民事執行卷宗查明屬實，則系爭799地號土地被告毛喬德應有部分目前仍於扣押中，毛喬德對於該土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，被告毛喬德自無從將受益權轉讓予訴外人陳世銘。
４、綜上，受益權與所有權之權利性質及內容均不相同，且系爭799地號土地被告毛喬德應有部分已由被告毛喬德之債權人李偉達聲請強制執行而由法院扣押，故原告先位之訴請求被告毛喬德將受益權轉讓予原告指定之人即陳世銘，洵屬無據，不應准許。
㈡原告備位之訴部分：
１、原告備位之訴其中第一備位聲明係請求被告毛喬德應指示被告合作金庫於兩造在97年5月8日所簽立之不動產信託契約書與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭799地號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權移轉登記予陳世銘。被告合作金庫應於兩造在97年5月8日所簽立之不動產信託契約書與98年11月19日所簽立之不動產信託增補契約書所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭799地號中0000000分之218182應有部分（被告毛喬德信託委託予被告合作金庫部分）所有權轉登記予陳世銘。然查，如前所述，系爭799地號土地被告毛喬德應有部分已經法院扣押，被告毛喬德已喪失處分權，則原告請求被告毛喬德應指示被告合作金庫或被告合作金庫應將系爭799地號土地應有部分0000000分之218182（即被告毛喬德信託予被告合作金庫部分）移轉所有權登記予陳世銘，自屬無理由，應予駁回。
２、至原告第二備位聲明係請求被告毛喬德應給付原告40,716,034元及利息，此部分爭點為系爭合作契約書是否自始不成立、原告是否已默示同意系爭合作契約書第6條第2項之約定對兩造並無拘束力、原告之請求有無違反民法第148條誠信原則及禁反言原則、違約金有無過高，故本院就上述爭點是否有理由，分述如下：
⑴系爭合作契約書是否自始不成立？
系爭合作契約書第6條第5項雖約定原告及被告毛喬德同意於簽訂本約生效時起，將其所有土地共同信託予銀行，被告毛喬德應於本約簽訂後90日內將被告毛喬德土地信託至原告指定之受託人，否則本約視為自始不成立等詞（見本院卷第10頁），而兩造亦不爭執原告、被告毛喬德、合作金庫係於99年3月9日始完成系爭799地號土地被告毛喬德應有部分之信託登記，顯已逾越該約定之90日期限，然而，上開約定所謂合作契約書視為自始不成立應係指自始未為信託登記而言，兩造既已於99年3月9日完成信託登記，足見兩造於逾期後仍有使合作契約成立、生效之意思表示合致，自不受該條約定之拘束，故系爭合作契約書應認已成立、有效，被告毛喬德辯論系爭合作契約書自始不成立云云，顯非可取。
⑵原告是否已默示同意系爭合作契約書第6條第2項之
規定對兩造並無拘束力？①查系爭合作契約書第6條第2項係約定被告毛喬德
提供之土地若設有物權或債權，被告毛喬德應於98年12月31日前辦妥塗銷手續，如有違反，被告毛喬德同意將該部分土地之所有權移轉予原告或原告指定之人，另如新建造執照核發時程延宕，則98年12月31日之期限展延至新執照核發後3個月等語，而新建執照核發係於99年5月4日完成，有原告提出之建照執照變更設計附表可參（見本院卷第154頁、第155頁），則依上開約定，被告毛喬德至遲應於99年8月4日前將系爭799地號土地上被告毛喬德應有部分設定之物權或債權塗銷，然而，被告毛喬德不爭執其遲至101年1月4日仍未塗銷系爭799地號土地被告毛喬德應有部分其上設定之抵押權，顯已違反上述約定，至為明確。
②被告毛喬德雖辯稱兩造既已將信託登記延至99年
3月9日，顯有默示同意系爭合作契約書第6條第2項約定兩造不受拘束云云，然查，兩造有關土地信託登記與被告毛喬德應塗銷土地上設定之物權及債權分屬二事，縱兩造有同意99年3月9日完成信託登記，契約仍屬成立、生效，亦難推認原告與被告毛喬德有默示同意被告毛喬德應塗銷他項物權設定登記之期限亦可延長，甚或免除責任，本件並無任何之舉動或行為可推認原告與被告毛喬德有默示合意不受系爭合作契約書第6條第2項約定拘束，被告毛喬德上述辯稱，洵非可採。
⑶原告之請求有無違反民法第148條誠信原則及禁反
言原則？承上，被告毛喬德並未遵期將系爭799地號土地被告毛喬德應有部分其上設定之抵押權塗銷，則原告主張依系爭合作契約書第6條第2項約定，被告毛喬德應將系爭799地號土地應有部分0000000分之218182移轉登記予原告，即非無據。至被告毛喬德固辯稱原告沒收上開土地應有部分顯有違誠信原則及禁反言原則云云，然查，被告毛喬德於系爭合作契約書簽立後逾90日之99年3月9日仍同意完成信託登記而使合作契約成立、生效，自應已衡量其利害、得失，被告毛喬德對於系爭合作契約書之各條款約定內容已知之甚詳猶願使合作契約生效而受其拘束，自難認原告本於系爭合作契約書第6條第2項約定而為請求，有違反誠信原則及禁反言原則。
⑷違約金有無過高？
①系爭合作契約書第6條第2項有關被告毛喬德未於
期限內塗銷土地其他權利登記，即須將系爭799地號土地應有部分所有權移轉登記予原告或原告指定之人之約定，核其性質即屬違約金之性質，而如前述，系爭799地號土地被告毛喬德應有部分已信託登記予被告合作金庫，並為被告毛喬德之債權人聲請強制執行經法院扣押，則因系爭799地號土地被告毛喬德應有部分可歸責於被告毛喬德之事由被查封而無法辦理所有權移轉登記予原告及其指定之人，如原告不能請求被告毛喬德因給付不能之損害賠償，將使原告之權益兩頭落空，有違法律保障正當權利，維護正義之旨，故原告依民法第226條第1項規定請求被告毛喬德賠償其損害即系爭299地號土地被告毛喬德應有部分0000000分之218182以土地公告現值每平方公尺261000元計算，共計40,716,034元，當非無據。
②惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之
數額，民法第252條定有明文。本件原告雖主張其因被告毛喬德未塗銷抵押權，致其以246,280,182元向抵押權人束崇政購入第一、二順位抵押權，並提出轉讓契約書、支票等件影本為證（見本院卷第156頁、第157頁），惟原告清償上開抵押權，並受讓該抵押債權，對被告毛喬德自有上開債權存在，難認係原告因被告毛喬德未如期塗銷抵押權所生之損害。至原告所稱被告毛喬德未給付委建費用，原告應可另為請求，亦非原告因被告毛喬德未依期塗銷抵押權所生之損害。原告就其因被告毛喬德未於期限內塗銷抵押權所生之損害及金額，並未舉證以實其說，本院審酌兩造違約情形及原告所受損害，認原告得請求之違約金應以50%即20,358,017元為適當，原告逾此部分之請求，即屬無理由。
六、綜上，原告先位之訴及備位之訴其中第一備位聲明均屬無理由，均應予駁回，至原告依備位之訴其中第二備位聲明請求被告毛喬德給付20,358,017元，及自102年5月22日民事變更聲明暨陳報狀送達被告毛喬德之日即102年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則屬有理由，應予准許，而逾此部分之其餘第二備位聲明之請求，即非正當，亦應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。至被告毛喬德請求調查委建房屋被告毛喬德分得部分或售價等，均與本件判決結果無涉，無調查必要，併此敘明。
叁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
書記官 李云馨