臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第558號原 告 臺北市政府財政局法定代理人 邱大展訴訟代理人 陳勵新律師被 告 太平洋電線電纜股份有限公司法定代理人 苑竣唐訴訟代理人 許献進律師複 代理人 虞允文律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國一百零一年十月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段一小段五八建號即門牌號碼台北市○○路○○號房屋，於民國七十九年五月二十三日以台北市建成地政事務所龍山字第○二五五七○號收件設定之擔保債權總金額新台幣伍仟萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣肆拾伍萬貳仟元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊管理之台北市所有坐落台北市○○區○○段一小段五八建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），前經訴外人湯臣開發股份有限公司（下稱湯臣公司）於民國七十九年五月二十三日以台北市建成地政事務所龍山字第○二五五七○號收件設定新台幣（下同）五千萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告，擔保債權存續期間自七十九年五月二十一日起至九十年五月二十日止，惟被告與債務人湯臣公司間並無債權債務關係存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權不存在，退而言之，縱然被告有債權存在，惟自七十九年五月二十三日系爭抵押權設定登記日起算至今已罹於十五年消滅時效，被告亦未於時效完成後五年間實行其抵押權，依民法第八百八十條規定，其抵押權業已消滅，則系爭抵押權存續期間已於九十年五月二十日屆滿，伊自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第七百六十七條、第八百八十條、第三百零七條之規定提起本訴等語。並聲明：被告應將坐落台北市○○區○○段一小段五八建號即門牌號碼台北市○○路○○號房屋，於七十九年五月二十三日以台北市建成地政事務所龍山字第○二五五七○號收件設定之擔保債權總金額五千萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：訴外人湯臣公司於七十九年五月二十三日將系爭房屋設定抵押權予伊，作為雙方合建契約書中承攬人湯臣公司違約之擔保，擔保期間自七十九年五月二十一日至九十年五月二十日，惟湯臣公司自八十四年三月九日申報開工後竟無任何正當理由停工迄今，顯已違反雙方於七十九年二月十八日簽訂之房地合建契約書（下稱系爭合建契約）第十條第二項不得無正當理由停工達三個月以上之約定，並已違反雙方於八十九年六月五日訂立之補充協議書第八條最遲應於九十四年十二月底前完成結構體興建之約定，依據系爭合建契約第五條、第六條及第十條之規定，湯臣公司對伊應負三億元違約金之債務，伊於九十九年九月二十日已發函催告湯臣公司履行契約，並主張湯臣公司已經違約，違約日從八十四年六月起算，湯臣公司違反系爭合建契約對伊應負違約金及債務不履行之損害賠償責任，已臻明確，該違約及損害賠償請求權並未罹於十五年消滅時效加上民法第八百八十條規定五年得實行抵押權之期間，雖原告提出本院一百年度建字第七四號判決欲證明伊在擔保債權存續期間並無債權發生云云，惟該事件尚在上訴程序中，湯臣公司是否違約尚未確定，且伊於該事件另以湯臣公司將合建土地提供設定予台灣土地銀行及慶豐銀行，應給付違約金作為備位抵銷之用，是原告提起本件塗銷抵押權登記之訴訟，顯無理由。為此聲明：駁回原告之訴等語置辯。
三、原告主張坐落台北市○○區○○段一小段五八建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○號之系爭房屋，為台北市所有，原告為管理人，及訴外人湯臣公司前於七十九年五月二十三日為擔保其與被告間於同年二月十八日簽訂之房地合建契約書所生違約金等債權，將系爭房屋以台北市建成地政事務所龍山字第○二五五七○號收件，設定擔保債權總金額五千萬元系爭最高限額抵押權登記予被告，擔保債權存續期間自七十九年五月二十一日起至九十年五月二十日止，被告為抵押權人等事實，為被告所不爭執（參見本院卷第六二頁），並有原告提出之系爭房屋建物登記謄本（見本院卷第七頁至第八頁）及被告提出之房地合建契約書（見本院卷第四三頁至第五二頁）等件為證，自堪信為真正。
四、惟原告主張系爭抵押權應予塗銷等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：被告對系爭抵押權之債務人湯臣公司於系爭抵押權存續期間有無債權存在？若有債權存在，其債權之請求權是否已逾時效期間，並於時效期間屆滿後五年未行使抵押權而應塗銷？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之特殊抵押權，與一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，並不相同，故於最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，是於債務人或所有人主張該抵押權所擔保之債權不存在，訴請塗銷最高限額抵押權登記時，屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，抵押權人主張其債權存在者，就其債權存在之事實應負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七○號等判例參照）。本件原告主張被告與債務人湯臣公司間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，訴請塗銷系爭抵押權登記，而系爭抵押權係最高限額抵押權，為兩造所不爭執，已如前述，並有原告提出之建物登記謄本（見本院卷第七頁至第八頁）在卷可稽，揆諸前揭說明，被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就其債權存在之事實負舉證責任。
㈡被告提出證據資料不足認有系爭抵押權擔保之債權存在：
⒈被告所舉系爭合建契約第十條第二項係約定：「乙方（指湯
臣公司）違約或無正當理由停工達三個月以上，甲方（指被告）除得依本約第五條第一款辦理外，甲方得沒收乙方本投資案之一切權利、地上建築物及在建工地現場之一切機具材料。若另有設計人、監造人、起造人及承造人之債務，概由乙方負責清理，與甲方無涉。」等語（見本院卷第五○頁），足見縱然湯臣公司確有違約或或無正當理由停工達三個月以上之情事時，被告所得行使之權利，除依該契約第五條第一款辦理外，亦不過為得沒收湯臣公司之投資權利及現場之機具材料，並排除其對設計人等第三人之責任，並非約定被告有何違約金或損害賠償之債權存在；而上開契約第五條第一款約定為：「乙方（即湯臣公司）同意開立不具到期日，面額新台幣叁億元正之本票壹張作為保證用，乙方如有違約時需於台灣台北地方法院第一審判決日，甲方（即被告）始有權逕行填具自判決日期起第四十五天為到期日之請求給付。」等語（見本院卷第四六頁），足見被告以湯臣公司違約而填具保證金本票到期日以請求給付之情形，須該違約情事已經本院第一審判決認定違約，被告始得以該判決日起第四十五日為到期日請求給付，非以被告自行認定湯臣公司有無違約而填具到期日請求給付，否則該條四十五日之起算日，殊無約定以本院第一審判決日起算之必要，故被告辯稱其有違約金債權，僅其權利得以行使之日期受限制而已云云，省略應先證明其違約金債權已經本院第一審判決認定存在之前提條件，應有誤會；又被告前以湯臣公司無正當理停工逾三個月、未提出新規劃案為由，主張湯臣公司違約，向本院提起解除契約請求回復原狀之訴訟，業經本院以一百年度建字第七四號第一審判決駁回被告之訴，有原告提出該事件判決書（見本院卷第九頁至第二○頁）在卷可稽，足見湯臣公司並無經本院第一審判決認定違約，被告據以抗辯其對湯臣公司有三億元違約金債權云云，殊無所據。
⒉又被告提出其與湯臣公司於八十九年六月五日訂立之房地合
建契約補充協議書（見本院卷第五八頁），謂湯臣公司依該協議書第八條約定，最遲應於九十四年十二月底前完成結構體之興建，然湯臣公司逾期未完成而違約，應依系爭合建契約第五條、第六條及第十條之規定負三億元違約金之債務等語。惟被告與湯臣公司簽訂上開補充協議書後，復於九十四年三月十日再簽訂補充協議書，並於第一條約定：「乙方（指湯臣公司）..應於101年1月底前完成結構體之興建，逾期未完成時依..房地合建契約書第五條、第六條及第十條..辦理」等語，有該九十四年三月十日房地合建契約補充協議書（見本院卷第七八頁）在卷可稽，足見被告與湯臣公司約定（湯城第三、四期營建工程）結構體興建完成之時限，已合意延展至一百零一年一月底，湯臣公司自無於九十四年十二月底逾期未完成而違約之可能，被告據此主張湯臣公司違反八十九年六月五日補充協議書之約定而有違約情事，應依系爭合建契約第五條、第六條及第十條之規定負三億元違約金之債務云云，亦不足採。
⒊另被告提出其九十九年九月二十日函（見本院卷第七○頁至
第七一頁），謂其已發函催告湯臣公司履行契約，並主張湯臣公司已經違約，違約日從八十四年六月起算，湯臣公司應負違約金及債務不履行之損害賠償責任等語。惟被告提出該函之主旨記載：「為函告貴公司已喪失投資權利，無權復工；且若貴公司認有權復工，亦請貴公司於函達七日內提出有關三重市○○○段中興小段93之一地號等土地合建規劃案相關資料文件，逾期兩造於民國（下同）78年2 月18日所簽房地合建契書及其歷次修訂合建契約書與補充協議書即為解除，不足通知。」等語，足見被告依該函主張湯臣公司違約之法律效果，係喪失投資權利，無權復工，且湯臣公司若未於七日內提出規劃案相關資料文件，即解除雙方間全部合建契約，並無主張湯臣公司應負如何之違約金或損害賠償責任，被告據此抗辯其對湯臣公司有違約金或損害賠償之債權云云，已不足採；且被告主張湯臣公司違約一節，業經本院以一百年度建字第七四號第一審判決認定湯臣公司並無違約，並駁回被告在該事件請求回復原狀之訴，亦難認被告依該函主張湯臣公司自八十四年六月起即已違約等情可採，被告據該函逕謂其對湯臣公司有違約金或損害賠償債權云云，顯未舉證以實其說，不足信為真正。
⒋此外，被告謂其與湯臣公司間上開本院一百年度建字第七四
號回復原狀事件，已經其提起上訴，現繫屬台灣高等法院，尚未確定，且湯臣公司曾將合建土地提供銀行設定，應給付違約金，其於上訴後已作為備位抵銷之用等語，固已提出台灣高等法院民事庭通知、地政電傳資訊整合系統異動索引暨土地登記簿謄本（見本院卷第六○頁、第一二七頁至第一三四頁）到院。惟此不過僅足證明被告主張湯臣公司違約，就湯臣公司是否違約尚有爭執，其有無違約金債權尚未確定，並不足證明被告對湯臣公司確有違約金債權存在，亦不足認定被告對湯臣公司究竟有何具體數額之違約金甚至損害賠償之債權存在，是以被告據此抗辯其對湯臣公司有違約金或損害賠償債權云云，仍未舉證以實其說，亦不足信為真正。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七
百六十七條第一項定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，固經最高法院著有六十六年台上字第一○九七號判例意旨足參。惟在存續期間屆滿前所發生之債權，已因清償或其他事由而消滅，或在存續期間屆滿前根本未發生債權者，嗣於存續期間屆滿時，並無所擔保之債權存在，該最高限額抵押權已確定，依抵押權之從屬性，自應許抵押人或所有人請求塗銷抵押權登記。本件系爭最高限額抵押權之存續期間自七十九年五月二十一日起至九十年五月二十日止，業已屆至等情，為兩造所不爭執，已如前述，並有原告提出之系爭房屋建物登記謄本在卷可查，而該抵押權存續期間內，被告提出之證據資料，並無足資認定為系爭抵押權擔保之債權存在等情，亦如前述，原告為系爭房屋之所有人，本於所有權除去妨害之權能及抵押權之從屬性，訴請抵押權人塗銷系爭抵押權登記，揆諸前開說明，自應准許。
㈣綜上，原告主張被告於系爭抵押權存續期間，對債務人湯臣
公司並無抵押權所擔保之債權存在，被告抗辯其有違約金及損害賠償債權存在，然未舉證以實其說，自不足認被告於該抵押權存續期間，確有抵押權所擔保之債權存在，則原告於抵押權存續期間屆滿後，訴請塗銷系爭抵押權，依抵押權之從屬性，即無不合；又本件於系爭抵押權存續期間內，既無抵押權所擔保之債權存在，則兩造爭執不存在之債權請求權是否已逾時效期間，並於時效期間屆滿後五年未行使抵押權應否塗銷一節，已無審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權存續期間業已屆滿，被告於該存續期間內對債務人湯臣公司並無該抵押權所擔保之債權存在等情，堪以採信，被告抗辯其對湯臣公司有違約金及損害賠償之債權，所舉證據資料不足信為真正。從而，原告依民法所有權妨害除去請求權之法律關係，訴請被告塗銷如主文所示抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 劉台安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 曹瓊文