臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第640號原 告 同美建設開發股份有限公司法定代理人 蘇懷遠原 告 蘇懷遠上二人共同訴訟代理人 江宜臻律師
吳麒律師上一人之複代理人 柯政延律師被 告 金玉城開發股份有限公司法定代理人 余釧榮被 告 朕園生命關懷科技股份有限公司法定代理人 余釧榮上二人共同訴訟代理人 吳上晃律師上一人之複代理人 高烊輝律師上列當事人間請求解除契約回復原狀事件，本院於民國102年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告主張：訴外人寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司）於民國86年間，與訴外人互利營造股份有限公司（下稱互利公司）訂定工程合約書，約定由互利公司承攬坐落苗栗縣頭份鎮東興里土地上寶恩塔（納骨塔）新建建築工程，工程承攬總金額為新台幣（下同）1億2,000餘萬元。嗣工程興建中，寶恩公司缺乏資金，乃於91年6月8日將其名下不動產資產（含寶恩塔）以1億5,000萬元轉讓予被告朕園生命關懷科技股份有限公司（下稱朕園公司），被告朕園公司並承接寶恩公司之前已出售之1萬5,000個納骨塔位、對土地銀行之貸款及對互利公司之工程款。然被告朕園公司承接後亦因資金不足，復於91年11月間向原告蘇懷遠借貸周轉，並開立本票2紙約定於92年6月30日清償本利9,468萬2,800元。惟被告朕園公司屆期未能清償，原告蘇懷遠聲請強制執行無效果，經臺灣苗栗地方法院核發債權憑證。因被告朕園公司無力清償對互利公司及原告蘇懷遠之債權，致互利公司以法定抵押權聲請拍賣寶恩塔，故寶恩公司之原股東遂邀集其他股東出資，成立被告金玉城開發股份有限公司（下稱金玉城公司），欲解決被告朕園公司之債務並完成寶恩塔之工程以接續經營。但被告金玉城公司籌資仍有困難，故於98年間要求原告蘇懷遠以其對被告朕園公司之債權為出資方式，並由原告同美建設開發股份有限公司（下稱同美公司）出面購買互利公司之債權，被告金玉城公司則將名下土地即寶恩塔坐落○○○鎮○○段○○○○○○○○號土地、及對被告朕園公司之債權等共同出資經營寶恩塔，由原告同美公司負責經營，四方並簽有合作協議書（下稱系爭協議）在案。原告同美公司簽訂系爭協議後，依約購買互利公司對被告朕園公司之工程債權，使寶恩塔興建工程不受互利公司行使法定抵押權進而查封拍賣之制肘；並就寶恩塔之後續工程施作投入2,000餘萬元之工程費用；且將原告同美公司350萬股股份登記於被告金玉城公司名下。而依系爭協議之約定，寶恩塔之經營既由原告同美公司負責，被告金玉城公司應塗銷其於寶恩塔上設定之抵押權，蓋其本無實際債權存在，然被告金玉城公司並未塗銷，致系爭協議約定之共同經營寶恩塔一事發生困難；且觀諸系爭協議第2條之合作條件，被告金玉城公司與朕園公司係以實物出資之方式為共同經營，雙方真意本應將不存在之7,800萬元債權塗銷，否則寶恩塔之土地及價值根本未達持有原告同美公司34％股份之價值。又寶恩公司於起造寶恩塔之初即有對外銷售塔位，數量不知凡幾，故雙方約定被告金玉城公司需釐清對外銷售塔位之問題，惟迄今已逾3年，被告金玉城公司對於原告之詢問皆敷衍了事。況被告金玉城公司本應將苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號2筆土地過戶予原告同美公司，但屢經催告仍未履行。是被告金玉城公司顯有非定期行為給付遲延之情事，爰依民法第254條之規定主張解除系爭協議。另契約成立生效後，債務人除負有給付義務外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權之給付利益。躺債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，亦應賦予債權人契約解除權，最高法院98年台上字第78號、100年台上字第2號判決意旨參照。本件四方簽訂系爭協議之目的，即為「合作經營寶恩塔」，原告同美公司於簽訂系爭協議後投入資金完成寶恩塔之工程，依上開判決意旨，寶恩塔之原申請人向縣政府申請啟用執照交付移轉原告同美公司，使原告同美公司得以依系爭協議之約定經營寶恩塔，自屬被告之契約附隨義務。今被告未能取得寶恩塔申請人之簽名申請啟用執照，被告顯有契約附隨義務之不履行，原告亦得依民法第256條規定解除契約。再者，寶恩公司於91年6月8日將寶恩塔之權利義務轉讓被告朕園公司，自包含申請人之權利。然寶恩公司向苗栗縣政府送件之申請人竟以股東鍾徐阿妹個人名義為之。
原告於簽訂系爭協議時並不知申請人非被告朕園公司，乃於近日寶恩塔接近完工欲申請啟用執照時方得知此事，渠料鍾徐阿妹竟要求增加同美公司股份方願配合辦理啟用執照。而鍾徐阿妹為被告董事，被告要無不知之理，但被告於簽約時隱匿不告知，誘使原告同美公司投入資金，直至可聲請啟用執照時方以此為籌碼獲取利益，其於簽訂系爭協議時詐欺原告甚明，爰依法行使撤銷權。此外，四方簽訂系爭協議之內容，乃由被告金玉城公司與朕園公司將其公司主要營業項目為出資，依公司法第185條之規定，公司讓與全部或主要部分之營業或財產，需經股東會之特別決議，而此議案應由董事會特別決議提出之。若未依前開規定為之，自不生效力。
然被告朕園公司96年股東會會議之股東簽到簿與股東數不符、股東會與董事會同日召開，顯將股東會與董事會一併召開、股東會召集事由僅載明針對寶恩塔及其土地之討論；而被告金玉城公司之股東開會通知甚至未載明有討論寶恩塔之議題，無從令反對議案之股東得於決議前先以書面通知公司表示反對之意思表示，均與公司法第185條規定不符。至於寶恩公司之會議通知雖有載明討論資產處理方式，但並無股東會之出席比例，股東會議記錄亦未記載出席股東所占比例，顯與董事鍾徐阿妹所稱未經合法決議之事實相符。故寶恩公司移轉寶恩塔予被告朕園公司之行為應屬無效，而余釧榮為寶恩公司與被告朕園公司之法定代理人，自非善意第三人。
又寶恩公司將寶恩塔所有權利義務轉讓被告朕園公司所有之行為既屬無效，則被告朕園公司、金玉城公司再以該無效所有權之行為出資簽訂系爭協議，原告自得依民法第92條規定撤銷之。況寶恩公司91年股東會會議記錄乃將主要資產以1億5,000萬元售予訴外人徐永亮，則朕園公司顯然未合法取得寶恩塔所有權，原告得依民法第256條規定解除契約。再系爭協議以合作經營寶恩塔為契約標的，然於最後經營需向縣政府申請啟用執照之權利屬鍾徐阿妹所有，顯屬以不能之給付為契約標的，依民法第246條之規定契約應屬無效。縱認此情形尚非標的不能，然「出賣人以第三人所有之物為買賣標的物與買受人訂立之買賣契約，並非以不能之給付為契約標的，即不得依民法第246條第1項前段規定認該買賣契約為無效。是出賣人未持有其公司股份，逕以之為出賣標的，契約並非無效，僅係債務履行之問題，與判斷契約當事人無涉。」，最高法院101年台上字第372號判決意旨可茲參照，是被告亦有民法226條可歸責之債務不履行情形，自應負民法213條之損害賠償回復原狀之義務。並聲明：㈠被告朕園公司應於原告同美公司將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號上之建物，即門牌號碼苗栗縣頭份鎮○○里0鄰0000000號建物登記為朕園公司所有後，被告朕園公司應給付原告同美公司300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告朕園公司應於原告同美公司將坐落苗栗縣○○鎮○○段000 0000地號上之建物，即門牌號碼苗栗縣頭份鎮○○里0鄰0000000號建物登記為朕園公司所有後，被告朕園公司應給付原告蘇懷遠200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被告金玉城公司將其登記所有同美公司之股票10,000股，移轉回同美公司；㈣訴訟費用由被告負擔；㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭協議並未約定被告金玉城公司應塗銷寶恩塔之抵押權，且抵押權未塗銷亦不會造成寶恩塔之經營發生困難。而系爭協議第2條第5項記載：「乙方（即金玉城公司）另就寶恩公司對外銷售之1萬2,000個塔位，由乙方承受該1萬2, 000個塔位之權利義務；丙方（即同美公司）同意提供
1 萬2,000個塔位與乙方。於本協議書簽定前因銷售塔位之相關問題，由乙方負責處理。」，由上開約定觀之，被告金玉城公司承受寶恩公司對外銷售1萬2,000個塔位之權利義務，並由被告金玉城公司處理，此部分之權利義務既由被告金玉城公司承受，已屬被告金玉城公司之權利義務，與原告無涉；且系爭協議並無約定要向原告釐清。又被告金玉城公司已依約於100年5月6日將寶恩塔坐落之土地即苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地移轉予原告同美公司；被告朕園公司亦依約於99年9月13日將門牌號碼為苗栗縣頭份鎮○○里○鄰0000000號之納骨塔建物（35建號）所有權移轉予原告同美公司，而被告金玉城公司係將前開356、357地號土地及35建號建物，及系爭296、355地號之所有權狀一併交給代書辦理過戶，但原告同美公司僅同意辦理356、357地號土地及35號建物之移轉登記，拒不辦理系爭296、355地號2筆土地之過戶手續。蓋系爭296、355地號2筆土地乃前往寶恩塔之道路，如果辦理過戶給原告，則因名義人變更，二年內都不能申請為農路，將造成寶恩塔無法取得合法道路，原告乃未一併辦理過戶，否則被告已將價值較高部分過戶予原告，焉有不將價值較低部分一併過戶之理。至訴外人鍾徐阿妹個人行為與被告無關，不得以鍾徐阿妹個人行為歸責於被告，實際上被告亦係原告通知始悉寶恩塔以鍾徐阿妹個人名義申請，是被告亦同為受害人。況遍觀系爭協議並無約定被告應提出寶恩塔申請人之相關文件或配合辦理之義務，無論被告金玉城公司或朕園公司均非寶恩公司之原始股東，對先前寶恩公司之相關行為均不清楚，鍾徐阿妹係寶恩公司原始股東，為何以其個人名義申請，被告並不清楚，亦無義務處理。
又被告朕園公司之股東會及董事會均已就公司重要資產出售相關事宜授權董事長全權處理；被告金玉城公司名下並無資產，僅有對被告朕園公司之7,800萬抵押債權，亦經股東全數同意公司所有對外投資授權董事長全權處理；而寶恩公司就出售主要資產事宜亦得出席股東全數同意出售並授權董事長洽談處分資產之相關程序，均符公司法第185條第1項之規定等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保現金，請准宣告免為假執行。
三、查，兩造於98年7月22日就合作經營寶恩塔（座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號—即重測前東興段958-17、-11 、-5及948-3地號。二筆土地上所興建門牌號碼為苗栗縣頭份鎮○○里○鄰0000000號之納骨塔建物—建號35即重測前1850），以原告蘇懷遠、被告金玉城公司共同增資原告同美公司之方式合作，此有合作協議書（見本院卷第43至47頁）附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告給付遲延、違反附隨義務、故意隱瞞而與原告簽約、以不能之給付為契約標的，爰依債務不履行之規定，對被告主張解除契約，或因受詐欺而撤銷意思表示等，請求回復原狀；為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告依據民法關於債務不履行之規定，主張解除契約並請求回復原狀有無理由？㈡原告依據民法第92條之規定，主張撤銷系爭協議並請求回復原狀有無理由？㈢原告依據民法第246條之規定，主張契約無效並請求回復原狀有無理由？茲析述如下；
㈠、原告依據民法關於債務不履行之規定，主張解除契約並請求回復原狀有無理由？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。準此，原告既主張被告有違反系爭協議之事由，既為被上訴人所否認，則原告自應先就被告有違反系爭協議乙事，負舉證之責。
⒈原告主張依系爭協議之約定，被告金玉城公司應塗銷其於
寶恩塔上設定之抵押權，並釐清對外銷售塔位之問題，詎被告金玉城公司屢經催告不為履行，致共同經營發生困難，被告金玉城公司給付遲延云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。經查，原告蘇懷遠（即甲方）、被告金玉城公司（即乙方）、原告同美公司（即丙方）、被告朕園公司（即丁方）四方就日後合作事宜議定系爭協議，第1條合作內容：「甲、乙、丙同意就合作經營寶恩塔（座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號—即重測前東興段958-17、-1
1、-5及948-3地號）。二筆土地上所興建門牌號碼為苗栗縣頭份鎮○○里○鄰0000000號之納骨塔建號—建號35即重測前1850），以甲、乙方共同增資丙方之方式合作。
」；第2條合作條件：「⒈丙方同意允諾提供新台幣不超過七千二百萬元，完成洽商購買寶恩塔上互利營造公司之法定抵押權及其所擔保之債權。⒉乙方就寶恩塔及其所座落之土地（苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號—重測前東興段958-17、-11、-5及948-3地號。），乙方需負責協助丙方取得所有權；另有關第三人羅德寬對丁方之給付訴訟及其他相關訴訟，乙方亦需負責排除（獲得勝訴判決或其他方式）。⒊寶恩塔（即座落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○號—即重測前東興段958-17、-11、-5及948-3地號。二筆土地上所興建門牌號碼為苗栗縣頭份鎮○○里○鄰0000000號之納骨塔建物—建號35即重測前1850）之建物所有權，由丁方負責過戶給丙方。⒋寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，及國稅局之債權，由同美公司董事會決定其處理方式。⒌乙方另就寶恩公司對外銷售之1萬2千個塔位，由乙方承受該1萬2千個塔位之權利義務；丙方同意提供1萬2千個塔位與乙方。於本協議書簽訂前因預售塔位之相關問題，由乙方負責處理。」；第3條出資方式及資金融通：「甲、乙方同意增資同美公司之出資以下式方式為之：⒈甲方之出資以對寶恩塔（不包含土地）所設定之抵押權及其所擔保之債權，及對丁方朕園公司所存在之一般債權、及一億五仟萬元現金增資丙方同美公司。⒉乙方之出資以讓出其本身對丁方朕園公司之所有債權外及一千兩百萬元現金，尚須取得並讓出寶恩公司對朕園公司之所有債權；並提○○○鎮○○段地號
296 、355兩筆土地作為出資；甲、乙方增資丙方同美公司之資本額共四億元。⒊甲、乙方同意於本契約生效後，再增資四千萬元，並以第四條之持股比例分別增資。」；第4條持股比例：「甲、乙方同意日後增資丙方之股份登記依下列比例登記：甲方或其指定人（不限一人）66％。
乙方登記34％。」；第5條董事會之組成：「⒈甲、乙方同意日後增資丙方同美公司，以3席董事，1席監察人之席次組成董監事會。⒉甲、乙方並同意同美公司經營寶恩塔之相關事宜，其日後之銷售策略、經營方針、管理模式，於寶恩塔過戶登記於丙方名下另行議定。⒊乙方同意自本協議書簽訂之日起，除有第六條契約終止之情事外，乙方擔保朕園公司及寶恩公司，不得為對外銷售塔位之行為或其他增加債務之行為。⒋於寶恩塔過戶登記於丙方名下後，寶恩塔之經營銷售由丙方同美公司負責。第二條5之1萬2千個塔位，於丙方取得寶恩塔之啟用執照後，由丙方同美公司負責提供。」；第6條契約終止：「任何一方因他方未能於合力期間內完成第二條之義務或乙方違反五、⒊之義務時，他方得以書面訂定合理期間催告他方履行完成，否則他方得終止本契約。」；第7條生效條件：「四方同意本協議書之生效條件為本協議書簽訂之日起，一個月內完成與互利營造公司之法定抵押權及其所擔保之債權買賣契約簽訂，逾一個月期間未完成與互利營造公司之債權買賣契約簽訂；本協議書不生效力，四方同意另行洽商新約。」；第8條契約份數及管轄：「⒈本約乙式四份，四方各執乙份為憑。⒉四方並同意因本約而生之一切爭議以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷第43至47頁）。遍觀上開契約全文，並無約定被告金玉城公司應行塗銷抵押權或釐清塔位銷售之義務；且觀系爭協議第2條第5項亦僅約定被告金玉城公司承受寶恩公司對外銷售1萬2千個塔位之權利義務，是原告以被告金玉城公司拒絕塗銷抵押權及釐清銷售塔位為由，主張被告金玉城公司給付遲延云云，尚乏依據。
⒉原告又主張依系爭協議之約定，被告金玉城公司應將苗栗
縣○○鎮○○段○○○○○○○○號2筆土地過戶與原告同美公司，惟被告金玉城公司屢經催告仍未履行，被告金金玉城公司給付遲延云云。惟查，依系爭協議第2條第2項約定，被告金玉城公司負責協助原告同美公司取得寶恩塔及其所座落之土地（苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號—重測前東興段958-17、-11、-5及948-3地號。）之所有權；第3條第2項則約定，被告金玉城公司應提○○○鎮○○段地號296、355兩筆土地作為出資。經查被告金玉城公司已於
100 年5月6日將寶恩塔所坐落之土地即苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地移轉登記予原告同美公司，此有土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第125至125頁反面）並為原告所不爭，堪信屬實。至系爭296、355地號土地尚未辦理登記乙節，被告金玉城公司辯稱其係將前開356 、
357、296、355地號土地之所有權狀一併交給代書辦理過戶，但原告同美公司僅同意辦理356、357地號土地之移轉登記，拒不辦理296、355地號土地之過戶手續等情，經證人即辦理前述移轉登記事宜之地政士林吳煥坤結證稱：上開296、355地號土地為農地，登記在余信蓉名下。余信蓉是余釧榮的女兒。余信蓉將身份證影本、土地權狀、印鑑證明交付給伊，然後伊就直接去辦理過戶，過戶給蘇懷遠.......。結果伊問原來同美負責人王文杰先生農地要不要辦理過戶，王文杰表示暫時先不要辦理過戶。至於原因伊也不清楚。好像那時有開壹條道路，被苗栗縣政府警告他，因為沿著那個路被水衝掉。又因為王文杰叫伊不要過戶，所以伊就暫時停掉......。王文杰表示以後要蓋農舍，需兩年後，才能蓋(移轉過戶要重新再算兩年)。
.....是王文杰委託伊去辦理過戶。因為沒有辦，所以伊才交還給余信蓉收受之文件等語(見本院卷第175、176頁)，被告所辯，核與證人林吳煥坤供證情節相符，並有因未辦成而由余信蓉領回文件之證件明細表(見本院卷第182頁)附卷可憑，被告所辯即屬有據。基上，有關系爭296、355兩地號土地，被告金玉城公司已依債務本旨提出給付，原告無正當理由拒絕受領，被告金玉城公司自不負遲延違約責任，原告此部分主張並無可採。
⒊原告雖主張系爭協議以合作經營寶恩塔為契約標的，然於
最後經營需向縣政府申請啟用執照之權利屬鍾徐阿妹所有，顯屬以不能之給付為契約標的，依民法第246條之規定契約應屬無效。縱認此情形尚非標的不能，然被告以第三人所有之物為標的物與原告訂立系爭協議，被告有民法226條可歸責之債務不履行情形，自應負民法213條之損害賠償回復原狀之義務云云。惟按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂，最高法院88年度台上字第2023號判決意旨參照。觀諸系爭協議內容，被告金玉城公司及朕園公司所應為之給付如下：第2條第2項：乙方（即金玉城公司）就寶恩塔及其所座落之土地（苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○號—重測前東興段958-17、-1 1、-5及948-3地號。），乙方需負責協助丙方取得所有權；另有關第三人羅德寬對丁方（即朕園公司）之給付訴訟及其他相關訴訟，乙方亦需負責排除（獲得勝訴判決或其他方式）；第2條第3項：寶恩塔（即座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號—即重測前東興段958-17、-11、-5及948-3地號。二筆土地上所興建門牌號碼為苗栗縣頭份鎮○○里○鄰0000000號之納骨塔建物—建號35即重測前1850）之建物所有權，由丁方負責過戶給丙方；第2條第5項：乙方另就寶恩公司對外銷售之1萬2千個塔位，由乙方承受該
1 萬2千個塔位之權利義務；丙方同意提供1萬2千個塔位與乙方。於本協議書簽訂前因預售塔位之相關問題，由乙方負責處理；第3條第2項：乙方之出資以讓出其本身對丁方朕園公司之所有債權外及一千兩百萬元現金，尚須取得並讓出寶恩公司對朕園公司之所有債權；並提○○○鎮○○段地號296、355兩筆土地作為出資；甲、乙方增資丙方同美公司之資本額共四億元；第3條第3項：甲、乙方同意於本約生效後，再增資四千萬元，並以第四條之持股比例分別增資；第5條第3項：乙方同意自本協議書簽訂之日起，除有第6條契約終止之情事外，乙方擔保朕園公司及寶恩公司。不得為對外銷售塔位之行為或其他增加債務之行為。觀諸系爭協議所載被告金玉城公司與朕園公司所應為給付，僅負有移轉不動產所有權及出資之義務，均非自始不能依債務本旨實現，而啟用執照之申請並非協議內容，要難認為係被告應為之給付，原告主張亦屬無據。
⒋原告另主張寶恩公司91年股東會會議記錄乃將主要資產以
1億5,000萬元售予訴外人徐永亮，則被告朕園公司顯然未合法取得寶恩塔所有權，而有債務不履行之問題，原告得依民法第256條規定解除契約云云。經被告辯以：寶恩公司因經營不善，有意出售資產，而由鍾徐阿妹尋找買主第三人古源俊，嗣買賣條件談妥，因古源俊係臺灣省農會理事長，不便出名，乃以司機徐永亮之名義購買，寶恩公司於91年6月5日召開股東會討論，經股東會特別決議同意出售，並授權董事長余釧榮洽談處分資產事宜，並與徐永亮簽訂買賣契約書，故買賣契約書第17條約定：「本契約書經簽字後生效，嗣後乙方所設立之公司一經經濟部核准設立，應即以公司名義換立新約。」。其後古源俊於91年7月間成立被告朕園公司，由第三人何恭進任董事長，余釧榮代表寶恩公司與被告朕園公司簽約等語，並提出買賣協議書1份、買賣契約書2份（見本院卷第226至229頁、232至233頁）等附卷。就被告朕園公司有無合法取得寶恩塔之建物所有權乙節，容後敘述；惟嗣後寶恩公司業將寶恩塔之建物所有權移轉登記予被告朕園公司，而被告朕園公司復依系爭協議之約定再將之移轉登記予原告同美公司，此為兩造所不爭執，原告同美公司既已依約受有寶恩塔建物所有權之移轉登記在案，被告朕園公司要無債務不履行之情形至明。
⒌原告復主張契約成立生效後，債務人除負有給付義務外，
尚有附隨義務。兩造簽訂系爭協議之目的，即為「合作經營寶恩塔」，原告同美公司於簽訂系爭協議後投入資金完成寶恩塔之工程，寶恩塔之原申請人向縣政府申請啟用執照交付移轉原告同美公司，使原告同美公司得以依系爭協議之約定經營寶恩塔，自屬被告之契約附隨義務。今被告未能取得寶恩塔申請人之簽名申請啟用執照，被告顯有契約附隨義務之不履行，原告自得依民法第256條規定解除契約云云。按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人固非不得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。觀諸系爭協議之約定，被告雖負有移轉不動產所有權及出資之給付義務，惟寶恩塔申請人既須經主管機關同意申請並予登記，即具公示作用，任何人均可依此登記而查悉。又債權契約為特定人間之權利義務關係，債權人與債務人間之權利義務關係，胥以其等間之債權契約為斷，債權人僅得依與債務人間之債權契約為請求，債務人亦僅得與債權人間之債權契約為抗辯，與債權契約外之第三人無涉，此為債之相對性原則。寶恩塔啟用執照之申請人為第三人鍾徐阿妹，並非系爭協議當事人，原告主張以第三人鍾徐阿妹之協力作為被告之附隨義務，自有未妥。又債務人就債權人本身無法完成，而有賴債務人協助始能達成之事項，始負協力之義務。苟債權人自身可完成之事項，自不能推由債務人為之，本件原告同美公司可自行向第三人鍾徐阿妹請求取得其簽名以申請啟用執照，該第三人鍾徐阿妹亦確曾出具同意書予原告同美公司以申請啟用執照，此有同意書、苗栗縣政府100年12月15日府民生字第0000000000號函附卷可按(見本院卷第159、
148 頁)，且依上開苗栗縣政府函原告同美公司申請啟用執照尚須補正或補件者有：維持睦鄰關係，向主管機關申請並取得經營許可證書，讓與及取得之公證程序等，凡此均屬原告同美公司可獨力完成之事務，僅係怠於補正以致延宕，並無被告行協力義務之必要。
㈡、原告依據民法第92條之規定，主張撤銷系爭協議並請求回復原狀有無理由？⒈原告主張簽訂系爭協議時並不知寶恩塔申請人係鍾徐阿妹
而非被告朕園公司，乃於寶恩塔接近完工欲申請啟用執照時方得知此事，渠料鍾徐阿妹竟以要求增加原告同美公司股份方願配合辦理啟用執照。而鍾徐阿妹為被告董事，被告要無不知之理，然被告於簽約時隱匿不告知，誘使原告同美公司投入資金，直至可聲請啟用執照時方以此為籌碼獲取利益，其於簽訂系爭協議時詐欺原告甚明，爰依法行使撤銷權云云，惟為被告否認。按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項固定有明文。惟所謂詐欺，係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為（最高法院56年臺上字第3380號判例意旨參照）。又主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證責任（最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照）。本件原告係以鍾徐阿妹為被告公司董事，被告要無不知之理，卻故意隱瞞此一重要事實，誘使原告投資為由，主張撤銷系爭協議之意思表示。惟查鍾徐阿妹於民國79年4月16日申請設置『私立慕恩塔』，並經由台灣省政府社會處以民國80年7月25日社三字第22783號函同意設置，後由鍾徐阿妹召集當地人士組成寶恩開發股份有限公司於民國83年11月9日取得由苗栗縣政府核發之建照後，開始正式著手興建，惟興建納骨塔所需之經費龐大，寶恩開發股份有限公司在資金不足的情況下，於民國91年間將納骨塔之興辦事業轉交由朕園公司接手興建完成，並於93年1月16日取得由苗栗縣政府核發之使用執照，然朕園公司於取得使用執照後，亦因資金陷入困難，無法完成後續申請啟用執照之各項建設。原告同美公司於民國98年經由協議向朕園公司購入此慕恩塔建物，凡此過程有被告所提為原告所不爭之同美公司100年10月17日同美(苗政)字第0000000號函在卷可考(見本院卷第242頁)，基上可知被告朕園公司、金玉城公司參與寶恩塔之興建距鍾徐阿妹之申請相隔久遠，難認被告朕園公司就寶恩塔申請一事能有相當認識；而鍾徐阿妹固係被告公司董事，惟兩者間人格各異，被告對外為意思表示者究非鍾徐阿妹。又被告朕園公司、金玉城公司分別於91年7月23日、96年6月15日核准設立，此有各該公司基本資料查詢表附卷可稽(見本院卷第57頁、第59頁)，而被告陳稱其法定代理人余釧榮原係開鋼鐵廠賣鋼筋的，因寶恩開發公司向余釧榮購買鋼筋，積欠貨款，沒辦法付，因此才加入(見本院卷第151頁)，而原告蘇懷遠亦於91年間借款給朕園公司，有本票、債權憑證存卷可考(參本院卷第29至31頁)，核與原告所述：鍾徐阿妹因名下沒錢所以就皮皮的不願出面解決，而且鍾徐阿妹還找來冤大頭，第一位冤大頭是被告等人，第二位是原告等人情節相符。換言之，兩造均係為保護已投入之資金不致於血本無歸而或成立公司或以本人名義參與經營，衡情兩造應均屬外行，不稔殯葬設施經營之繁複程序，因此之故，系爭協議並未以寶恩塔啟用執照之申請作為契約之內容，且如前所述，原告與被告公司均因寶恩公司欠缺資金而陸續出資參與，原告既稱不知寶恩塔申請人為何人，被告等不知亦屬常情。是原告既未舉證被告有何故意隱匿寶恩塔申請人等不實之事，令其因錯誤而為意思表示，其主張依民法第92條規定撤銷意思表示即非可採。
⒉原告又主張被告朕園公司96年股東會會議之股東簽到簿與
股東數不符、股東會與董事會同日召開，顯將股東會與董事會一併召開、股東會召集事由僅載明針對寶恩塔及其土地之討論；而被告金玉城公司之股東開會通知甚至未載明有討論寶恩塔之議題，無從令反對議案之股東得於決議前先以書面通知公司表示反對之意思表示，均與公司法第185條規定不符。至於寶恩公司之股東會議通知雖有載明討論資產處理方式，但並無股東會之出席比例，股東會議記錄亦未記載出席股東所占比例，顯與董事鍾徐阿妹所稱未經合法決議之事實相符；且寶恩公司之股東會議記錄記載將寶恩公司之主要資產出售予徐永亮而非被告朕園公司，故寶恩公司移轉寶恩塔予被告朕園公司之行為應屬無效，而余釧榮為寶恩公司與被告朕園公司之法定代理人，自非善意第三人。則寶恩公司將寶恩塔所有權利義務轉讓被告朕園公司所有之行為既屬無效，嗣被告朕園公司、金玉城公司再以該無效所有權之行為出資簽訂系爭協議，原告自得依民法第92條規定撤銷云云。按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。而98年1月23日修正，同年7月23日施行之民法第759條之1亦規定：不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。依前開規定，第三人善意信賴不動產所有權登記外觀，因之受讓所有權之移轉並已為登記者，縱該受讓人所信賴之登記外觀與實際所有權之歸屬不符，其已取得之所有權，亦不因此而受影響。次按，公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；又此議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之；關此行為之要領，在股東會召集時，並應記載於通知及公告，於20日前（常會）或10日前（臨時會）通知各股東，公司法第185條第1項第2款、第4項、第5項、第172條第1項、第2項、第3項亦有明定。按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之，倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92 條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院87年度台上字第1195號、98年度台上字第171號判決意旨參照）。換言之，民法第92條第1項前段規定所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言（最高法院100年度台上字第858號判決意旨參照）。
次按，依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43 條定有明文。而98年1月23日修正，同年7月23日施行之民法第759條之1亦規定：不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。依前開規定，第三人善意信賴不動產所有權登記外觀，因之受讓所有權之移轉並已為登記者，縱該受讓人所信賴之登記外觀與實際所有權之歸屬不符，其已取得之所有權，亦不因此而受影響。查寶恩公司前將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地及其上地上9樓地下1樓之建築物（下稱系爭不動產）出賣予被告朕園公司並移轉登記，被告朕園公司復於99年9月3日將系爭不動產所有權移轉登記予原告同美公司在案（見本院卷第126頁）。雖原告同美公司指稱被告朕園公司、金玉城公司係以無效所有權之行為出資簽訂系爭協議云云，然則公司決議內容乃屬公司之內部行為，被告朕園公司既已依照系爭協議之約定將系爭不動產移轉登記予原告同美公司，揆諸前揭規定，原告同美公司已取得之所有權應受到保障。至公司法第185條有關公司營業政策重大變更事項規定議案提出須經董事會之特別決議，再提經股東會特別決議行之，其立法理由在保護股東權益以示慎重，如未踐行董事會之特別決議，僅有股東會特別決議，此時因董事會之權力源自於股東會之授與，且董事會執行業務依同法第193條規定應依照法令章程及股東會決議，是股東會既已承認該行為，則此行為之瑕疵應認為在股東權益已被充分保護下而得以治癒其程序瑕疵。倘股東會以特別決議通過並由董事長代表交易，表示立法目的已達，且交易相對人亦屬善意且無過失，為保護交易安全之目的，自應認為有效。。查寶恩塔坐落之建物及土地確為被告朕園公司與寶恩公司主要資產，此有寶恩公司會議通知、股東會議事錄（見本院卷第198、201頁）在卷足按，並為被告朕園公司所不爭執（見本院卷第185頁），應認系爭股東臨時會決議出售寶恩塔坐落之建物及土地，係屬寶恩公司及被告朕園公司讓與主要部分財產之行為，因涉及公司重要營業政策之變更，自須符合公司法第185條之規定。查寶恩公司已發行股份總數為1,698萬股，有股東名簿（見本院卷第198頁反面至200頁反面）附卷，而寶恩公司於91年5月17日通知全體股東就「本公司資產處理方式全部資產出售⑴塔位已售出及股東保留部分⑵股東資金往來」議題進行決議（見本院卷第198頁）。嗣股東會議於91年6月5日召開，經代表已發行股份總數3分之2以上（出席股數為11, 624,000股占已發行股數68％）股東出席，並經出席股東表決權過半數之同意，就案由「擬出售本公司座落於苗栗縣○○鎮○○段958-11、-5、-17、948-3等地號之建築基地共4筆，合計6732.1坪，及其地上建築物地上9樓地下1樓等主要財產，提請核議。」，決議「照案通過」，亦有寶恩公司會議通知、股東名簿、股東會議事錄等件在卷足參（見本院卷第198至201頁），是就系爭不動產出售乙節業經股東會特別決議同意為之，與法並無違誤。嗣後余釧榮代表寶恩公司與被告朕園公司就系爭不動產簽訂買賣契約書，依上開股東會決議內容，本已授權董事長余釧榮洽談處分資產之相關後續程序、付款事宜等，乃係股東會決議通過授權董事長決定處理事項，為股東會決議之執行；且與被告朕園公司簽訂之買賣契約係依與徐永亮簽訂之買賣契約第10條約定以公司名義換立內容一致之新約，並無損害公司及股東權益，難謂有違反公司法第185條之規定，是買賣契約及物權移轉行為應認有效。
次查，被告朕園公司已發行股份總數為1,000萬股，有股東名簿附卷（見本院卷第188頁），被告朕園公司於96年
12 月5日通知全體股東就「討論公司債務，公司所屬建物及土地所有權事宜」議題進行決議（見本院卷第189頁）。嗣股東會議於96年12月18下午14時30分召開，經全體股東出席，並經出席股東全數同意，就討論事項「為有效處理公司負債、處分本公司所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○號建物及本屬於朕園公司所有現登記於何恭敬名○○○鎮○○段地號296、355兩筆土地及現登記於吳秀琴名○○○鎮○○段地號356、357兩筆土地所有權事宜。股東會授權董事會全權處理。」，決議「經主席徵詢全體到場股東無異議照案通過」；復於同日下午16時30分召開董監事會議，經全體董事出席，並經出席董事全數同意，就討論事項「為有效處理公司負債、處分本公司所有座落苗栗縣○○鎮○○段○○號建物及本屬於朕園公司所有現登記於何恭敬名○○○鎮○○段地號296、355兩筆土地及現登記於吳秀琴名○○○鎮○○段地號356、357兩筆土地所有權事宜。
董監事會授權董事長全權處理。」，決議「經主席徵詢全體到場董監事無異議照案通過」，亦有朕園公司股東名簿、股東臨時開會通知、股東會議簽到簿、股東會議事錄、董監事會議簽到簿、董監事會議記錄等件在卷足憑（見本院卷第198至192頁）。是被告朕園公司將系爭不動產出售予原告同美公司係經股東會議特別決議、董監事會議特別決議，最終授權董事長全權處理，為股東會決議之執行，參以公司法第185條之立法理由在於保護全體股東權益，朕園公司董監事會議雖開會時間在後，但於無違此意旨情怳下，自應認有效；其餘原告指稱前開股東會與董事會同日召開、召集事由未載明等瑕疵，縱令所陳非虛，亦僅生公司法第189條股東得自決議之日起30日內訴請法院撤銷其決議之問題，在未經撤銷前，自仍屬有效。另朕園公司已於99年9月13日將系爭不動產移轉登記予同美公司，亦有土地登記謄本在卷足憑（見本院卷第126頁），揆諸上開說明，同美公司已取得系爭不動產所有權至明。另按，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人；如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，除以投資為專業或公司章程另有規定或經依左列各款規定，取得股東同意或股東會決議者外，不得超過本公司實收股本百分之
四十：三、股份有限公司經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數同意之股東會決議，公司法第13條第1項第3款訂有明文。是為公司轉投資之限制。查被告金玉城公司於98年間已發行之股份總數為5,850,473股，有股東名簿附卷（見本院卷第203至203頁反面）。被告金玉城公司於98年6月1日通知全體股東就「討論並議決公司股東往來債務處理方式及公司增資案」議題進行決議（見本院卷第195頁），嗣股東會議於98年6月14下午14時30分召開，經代表已發行股份總數3分之2以上（出席股數5,040,000股占已發行股數86％）股東出席，並經出席股東表決權過半數之同意，就案由「為保障公司目前唯一資產，對朕園公司之設定抵押債權7,800萬元，需尋求其他資金，以債權轉股份方式合資成立一新公司買下互利債權，並取得寶恩塔資產完成後建設，惟公司資本額為5,850萬元，按公司法超過公司資本40％之投資，需經股東會同意投資。（說明：本公司唯一資產對朕園公司之債權設定抵押第4順位最高限額7,800萬元，因朕園公司對外債務過高，已面臨拍賣後仍無法受償之困境。）」，決議「同意本公司所有對外投資，授權董事長全權處理。」，亦有金玉城公司股東名簿、股東臨時開會通知、股東會議簽到簿、股東會議事錄等件在卷為憑（見本院卷第195至197頁反面、203至203頁反面）。無論上開行為之性質為財產讓與抑或轉投資，均已獲得股東會特別決議，揆諸前揭說明，亦應認為有效。是原告指稱寶恩公司、被告朕園公司及金玉城公司之股東會議因違反公司法第185條之規定均屬無效，難認有據。原告執此即謂被告係故意隱匿致令原告陷於錯誤而為意思表示，依前開有關民法第99條規定之說明，尚有未符，其此部分之主張，亦屬無據。
㈢、原告依據民法第246條之規定，主張契約無效並請求回復原狀有無理由？原告復主張系爭協議以合作經營寶恩塔為契約標的，然於最後經營需向縣政府申請啟用執照之權利屬鍾徐阿妹所有，顯屬以不能之給付為契約標的，依民法第246條之規定契約應屬無效云云。然綜觀系爭協議全文，並未將寶恩塔啟用執照之申請事宜列為契約內容之一部；且被告依該協議應為之各項給付並無自始不能情事，已如前述，是原告此部分主張要無可取。
四、綜上所述，原告本於前揭債務不履行、詐欺等法律關係，請求被告回復原狀，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提而為本院未予斟酌之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
民事第一庭 法 官 莊訓城以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
書記官 陳俐妙