臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第69號
原 告 邢献輝訴訟代理人 李成功律師被 告 林展南訴訟代理人 林峻義律師
楊明廣律師馬在勤律師上 一 人複 代理人 陳佳雯律師被 告 余嘉生上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於中華民國101年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就坐落臺北市○○區○○段一小段二四二之七地號（面積六四二平方公尺、權利範圍萬分之七十五）及二四二之十三地號（面積二七九○平方公尺、權利範圍萬分之七十五）土地，暨其上同小段一八五九建號建物（權利範圍全部），門牌號碼為臺北市○○區○○路○段○○○號十樓房屋所為之買賣行為，應予撤銷。
被告就臺北市○○區○○段一小段二四二之七地號（面積六四二平方公尺、權利範圍萬分之七十五）、二四二之十三地號（面積二七九○平方公尺、權利範圍萬分之七十五）土地，暨其上同小段一八五九建號建物（權利範圍全部），門牌號碼為臺北市○○區○○路一段四十五號十樓房屋，於民國一百年三月三日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴
變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。查原告起訴時，原請求被告林展南應將坐落臺北市○○區○○段一小段242之7、242之13地號（面積6
42、2,790平方公尺、權利範圍均萬分之75），暨其上同小段1859建號建物，門牌號碼為臺北市○○路○段○○號10樓房屋（所有權全部）（以下合稱系爭房地），移轉登記予被告余嘉生，嗣以民國101年2月2日民事準備一狀，追加余嘉生為被告，並變更應受判決事項之聲明第一項為被告林展南與被告余嘉生間就系爭房地所為之買賣行為應予撤銷；應受判決事項之聲明第二項為被告林展南與被告余嘉生間就系爭房地於100年3月3日以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷（參見本院卷第51頁），被告雖於本院101年2月2日言詞辯論期日不同意原告追加起訴及訴之變更（參見本院卷第49頁），然而，原告所執之基礎原因事實與起訴內容並無不同，本院前已進行過之訴訟資料與證據資料，仍有繼續使用之可能性與價值，經核合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定要件，故應許原告所為訴之追加、變更。
按民事訴訟法第56條第1項第1款規定：「訴訟標的對於共同訴
訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」，此所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，係指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟標的所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者而言。原告起訴主張依民法第244條規定，請求撤銷被告間就系爭房地之買賣行為，其訴訟標的對於共同訴訟之被告必須合一確定，被告余嘉生於本件訴訟中多次對原告之請求認諾（見本院卷第90頁、第115頁、第246頁），屬不利於共同訴訟人之被告林展南之行為，依上規定，對被告全體不生認諾之效力，併予敘明。
乙、實體部分原告起訴主張：
㈠被告余嘉生積欠原告新臺幣（下同）75萬元支票債務，且其承
諾之利息共計140萬元未還，為逃避履行對原告之債務，竟與被告林展南共謀脫產，於100年2月23日將所有系爭房地移轉登記予被告林展南（於100年3月3日完成移轉登記），致被告余嘉生無資產可供清償，該移轉登記顯然害及原告債權，原告自得依民法第244條規定，請求撤銷詐害債權行為。又因被告間通謀虛偽意思表示，應屬無效，且被告余嘉生迄未行使請求塗銷移轉登記之權利，顯有怠於行使其權利，依民法第242條規定，代位請求被告林展南回復原狀。為此，依民法第244條規定，起訴請求撤銷被告間就系爭房地所為買賣行為及塗銷所有權移轉登記，或依民法第87條第1項及第242條規定，代位被告余嘉生請求塗銷系爭房地所有權移轉登記等語。並聲明除如主文第一、二項外，以及願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為陳述略以：
⒈原告對被告余嘉生確有債權存在：
⑴98年12月24日被告余嘉生透過訴外人李敏媛認識原告，隨即於
99年1月5日向原告借款20萬元，原告因被告余嘉生為訴外人李敏媛多年友人，乃匯款20萬元至被告余嘉生滙豐商業銀行帳號000000000000號帳戶內。
⑵原告以轉帳方式共借款465,500元予被告余嘉生。分別為99年3
月5日5,000元、3月8日10萬元、4月6日3萬元、4月14日6萬元、4月28日5萬元、5月12日4萬元、5月21日5萬元、5月24日2萬元、5月31日12,000元、6月1日3萬元、6月3日13,500元、7月1日25,000元、7月12日3萬元。
⑶原告於99年2月21日及22日分別以現金10萬元借款予被告余嘉
生，並曾刷卡代墊被告余嘉生之寢具用品22,036元、現金代墊被告余嘉生住院看護相關費用10,970元。
⑷以上總計原告與被告余嘉生間之借款金額為898,506元，除經
被告余嘉生自認尚餘75萬元借款債務之事實，並有原告提出之存摺及被告余嘉生提出之對帳單可供佐證，自堪認被告余嘉生對於原告負有至少75萬元之借款債務。原告雖有陳述「兩人在外餐飲、購物，余嘉生亦均央求原告付款」，但未主張該餐飲、購物費用，亦屬被告余嘉生借款之一部分，被告林展南抗辯殊無足取。嗣原告因發現被告2人間關係不尋常，遂於99年8月或9月間，向被告余嘉生催討借款，並與被告余嘉生會算借款總額確為75萬，因被告余嘉生無法清償，乃開立發票日為100年2月25日、票面金額75萬元支票（下稱系爭支票）交原告收執，故原告既持有被告余嘉生簽發之系爭支票，被告余嘉生對原告負有之75萬元支票債務，已無疑義，被告林展南抗辯原告未舉證對被告余嘉生有債權不可採。
⑸原告主張對被告余嘉生有140萬元之債權，因在系爭支票屆期
前，被告余嘉生即表示可能無法兌付，且恐2年內無法還款，允諾連同遲延利息、違約金等併給付原告140萬元，作為清償總額，此情業經被告余嘉生自認，且此種約定既不違反法律之強制或禁止規定，自屬原告得請求之債權。被告林展南對原告與被告余嘉生約定之利息、違約金加以爭執無理由。無論原告對被告余嘉生之債權為75萬元或140萬元，只要被告余嘉生確實除系爭房地外，別無可供強制執行之財產，且被告間就系爭房地之移轉確係為圖被告余嘉生脫產避債之目的，對於原告本件請求之成立，並無影響。
⑹被告余嘉生對原告負75萬元支票債務，系爭支票所載發票日固
為100年2月25日，惟票載發票日與票據債務成立日，不能混為一談，被告余嘉生係因無法如期清償對原告之借款債務，始於99年9月間，簽發記載發票日為100年2月25日支票，被告林展南謂原告對被告余嘉生之債權發生於被告間辦理系爭房地所有權移轉登記後，辯稱無詐害原告債權，自非可採。再由被告余嘉生簽發系爭支票行為，即足證明其99年9月間簽發支票時，已負有75萬元債務，並承諾於100年2月25日清償，故無論就借款債權或票據債權，被告余嘉生對原告負有債務，被告林展南辯稱原告未證明對被告余嘉生有債權存在無理由。債權人僅須債務人為詐害行為時，對債務人有債權即為已足，至債權是否屆清償期，則非所問，亦與債權尚未發生不同，被告林展南指原告對被告余嘉生之債權於移轉登記行為時未發生，顯有誤會。又男女朋友間，自無不能發生借貸債權債務，原告與被告余嘉生間，因系爭債權債務關係不斷涉訟，如原告為實現並保全對被告余嘉生債權，於100年3月間對被告余嘉生之財產聲請假扣押，獲本院100年度全字第733號裁定准許，又因對被告余嘉生之債權迭生爭執，曾遭被告余嘉生毆打致傷，提出傷害刑事告訴，獲臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於100年4月28日將被告余嘉生起訴在案，另原告對被告2人提出詐欺刑事告訴，自無如被告林展南所辯，原告與被告余嘉生共謀假債權，原告係為被告余嘉生利益出面提起本件訴訟之可能。
⒉被告余嘉生無相當財產可資清償債務：
依被告余嘉生「稅務電子閘門財產所得調件明細表」，顯示被告余嘉生目前名下並無財產，99年度所得其中240萬元之執行業務所得，業經被告余嘉生敘明係96年間即以預借方式取得，被告余嘉生因病無法工作，致99年度僅有約24萬元之薪資所得，為繳交高額房貸及生活費支出，仰靠向原告及訴外人李敏媛借貸維持，依被告余嘉生所提繳交貸款資料，其每月分2期繳交系爭房地貸款本息即達83,600元，全年合計逾100萬元，另依被告余嘉生所陳尚有住院及手術醫療費用，更有其他外債，縱使被告余嘉生99年度有執行業務所得及薪資所得，亦對於其確實無可供執行受償財產之事實，不生影響，被告林展南逕以財產所得調件明細表所載240萬元執行業務所得及其他合計約24萬元之薪資所得為詞，辯稱被告余嘉生非無清償能力，不足採信。
⒊被告間移轉行為構成債害債權：
⑴系爭房地所有權移轉登記在系爭支票發票日100年2月25日行將
屆至之前2日，足證被告確實係趕在原告依法得行使票據債權前，共同基於為被告余嘉生脫產目的，辦理以買賣為名而無對價之所有權移轉登記，其移轉登記顯然純以損害原告債權為目的。原告對被告2人提出詐欺罪之刑事告訴案件，臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第8077號處分書之記載，亦可佐證被告於100年2月23日系爭支票到期日前2日，將系爭房地辦理所有權移轉登記，確與原告於同月19日下午，為系爭支票債務至系爭房地所在找被告余嘉生理論，而與被告林展南發生衝突有關聯性。更與被告余嘉生所稱「因知到期日錢無法兌現，刑献輝來吵鬧‧‧‧林展南說我外債太多，包括刑献輝一直來討債，林展南建議我趕快過戶給他」等語相符，故被告共謀圖使被告余嘉生脫產避債，而為系爭房地所有權虛偽移轉登記之詐害債權行為。
⑵被證1房地買賣契約書係財政部臺北市國稅局於100年6月27日
以財北國稅審三字第1000226428號函，要求被告余嘉生「說明並提示出售系爭房地之『買賣合約書』、資金收款證明等相關證明文件」，被告始於100年7月間以倒填日期為「100年2月3日」虛偽簽立。此從房地買賣契約書中，關於買賣標的，竟未記載坐落土地之地號、面積、權利範圍，房屋部分僅草草記載「臺北市○○區○○路1段45號10樓房地一戶含車位」，完全未記載建號、面積、共有部分之權利範圍、車位編號或其樓層、位置，顯然只隨興製作，為應付財政部臺北市國稅局之要求，才會出現「標的不明確」之房地買賣契約書。房地買賣莫不詳細記載總價金額、付款方式、分期數別，並表列付款明細，且通常有訂金、簽約金以及交屋日期等條款，但被證1房地買賣契約書，就上述重要事項卻均付之闕如，僅記載為「買賣價金：1,400萬元正。該價金原屋主貸款，林員每月按時繳費」等語，足證房地買賣契約書係為應付財政部臺北市國稅局來函之要求於事後虛偽補行製作。被證1房地買賣契約書之簽約日期「100年2月3日」，實為100年之農曆春節大年初一，衡諸民情習俗，及本件價金約定無實質積極之給付，焉有於農曆春節大年初一簽立房地買賣契約書之實益及必要？顯係被告事後虛偽製作時，疏未注意倒填日期適為農曆春節大年初一所致。
⑶再由被證1房地買賣契約書雖記載「於100年12月31日完成貸款
變更為林展南」、「原屋主貸款，林員每月按時繳費」等語，惟系爭房地之貸款人，迄今仍為被告余嘉生，貸款戶名仍為被告余嘉生設於「滙豐商業銀行板橋分行000000000000帳號」帳戶，且被告林展南從未繳納系爭房地之貸款，貸款始終仍由被告余嘉生自行繳納，顯證被告間就系爭房地之移轉所有權登記，純屬出於為被告余嘉生脫產避債，以損害債權人為目的之行為。至於被告林展南所提被證5存證信函，發文日期為100年12月19日，由100年3月3日系爭房地完成移轉登記至上開存證信函發函日止，長達9個半月期間，被告林展南從未有變更抵押貸款債務人及負責清償貸款之意思表示及實際行動等事實，足證被告林展南係在與被告余嘉生失和，並遭被告余嘉生提出刑事告訴後，萌生侵占系爭通謀虛偽、詐害債權關係下登記為其名義之系爭房地之意思，而非有意依房地買賣契約書之約定為履行。
⑷被證1房地買賣契約書之買賣價金欄，僅記載「買賣價金：1,4
00萬元正」，顯示無被告林展南辯稱由其為被告余嘉生代償向滙豐商業銀行申辦之貸款（約1,500萬元）及以買賣價金抵銷被告余嘉生向被告林展南之借款約1,400萬元之事，被告林展南辯稱除房地買賣契約書所載1,400萬元外，另有約1,500萬元之對價，純屬子虛無據之說，不容被告林展南別事解釋或憑空增添契約未記載事項，其所辯毫無可採。探求被告林展南誆稱另有1,500萬元對價，乃因發現房地買賣契約書所載1,400萬元，遠與市價不符，乃捏造被告林展南對被告余嘉生另有約定1,400萬元之債權抵充買賣價金，並以系爭房地在被告余嘉生名下，曾為被告林展南設定本金最高額2,000萬元抵押權，充為被告林展南對被告余嘉生有1,400萬元債權之依據。最高限額抵押權僅係為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，縱有最高限額抵押權設定，未必確實發生債權債務，被告余嘉生否認對被告林展南負有任何債務，被告林展南更從未舉提任何證據以證明對被告余嘉生有所謂「約1,400萬元」之債權，徒憑建物登記謄本所載最高限額抵押權登記，無從作為被告余嘉生向其借款約1,400萬元之論據。建物登記謄本就系爭抵押權登載，關於清償日期、利息、遲延利息、違約金各欄，均記載為「依照『各個契約』約定」，然被告林展南並無提出「各個契約」，亦無提出關於「實際借款」及約定「清償日期」證據，在此情狀下，被告林展南所謂以1,400萬元借款債權抵償買賣價金，可不攻自破。根據抵押權設定契約書第21欄申請登記以外之約定事項，第2項記載「本抵押權係房地買賣價款之擔保」等語，依該記載意旨，系爭抵押權設定原因，係因被告間另有房地買賣關係，被告余嘉生乃以系爭房地為被告林展南設定系爭抵押權，並非被告余嘉生曾向被告林展南借款，且系爭房地買賣，只有買方即被告林展南提出系爭房地為賣方即被告余嘉生設定抵押權為其應給付「買賣價款」之擔保可言，要無由被告余嘉生以其將來欲出售之系爭房地，為擔保被告林展南「買賣價款」給付而設定抵押權之可能，被告林展南辯解，毫無可採。被告林展南以系爭房地有最高限額2,000萬元之抵押權設定為論據，辯稱其向被告余嘉生買受系爭房地時，買賣價金係約定由其代償滙豐商業銀行申辦之貸款（約1,500萬）及抵銷被告余嘉生對其之借款債務約1,400萬元等情，與客觀事實完全不符。
⑸被告余嘉生曾稱被告林展南以系爭房地所有權狀、印鑑及印鑑
證明等文件資料，擅自將系爭房地為被告林展南設定本金最高限額2,000萬元之抵押權，被告余嘉生並不知情，則被告林展南關於系爭抵押權之辯述已涉有刑事不法情事，無可參採。縱使被告余嘉生事先知悉系爭抵押權之設定，然依據論理及經驗法則，仍應認抵押權之設定，可能係「被告2人共謀圖使被告余嘉生脫產避債」之技倆，對被告余嘉生未對林展南負有任何債務之事實，毫無影響。況且，被告間就系爭房地設定系爭抵押權，不論緣由如何，既無任何證據可證被告余嘉生對被告林展南有借款債務存在，被告林展南以系爭房地上設有滙豐商業銀行之抵押貸款，及設有被告余嘉生向其借款之抵押權，合計已達2,900萬元，另加上土地增值稅等負擔，原告無從由執行系爭房地受償，進而主張系爭房地之買賣及移轉行為，未損害原告之債權，不構成民法第244條之詐害行為，無足可採。⑹被告林展南固提出被證4訴外人黃華南簽立收據，據以聲稱被
告2人於100年2月25日前即已就系爭房地達成買賣之合意，惟被證4收據是否係訴外人黃華南為被告2人或其中1人書立，已非無疑，原告否認真正。被證4收據內容未記載房屋地址及坐落土地，亦不能認與系爭房地有關，故原告亦否認其實質真正。又除係以夫妻贈與或繼承為由辦理移轉登記外，均須繳納土地增值稅，本件既以「買賣」名義申辦移轉登記，依法應繳納被證4收據所載各相關稅費，並不能憑以資為證明確有「買賣」之合意，並有真正「買賣」對價關係。何況依不動產交易習慣，土地增值稅由賣方負擔，契稅則由買方負擔，要無可能土地增值稅及契稅均由一方負擔之理，被證4收據反適足證明被告間非真正買賣，因上開稅費顯係由被告間之1人單獨支付，因無實際買賣行為始有可能以此方式處理，被告林展南以被證4收據為論據所為抗辯無可採。
⑺被證1房地買賣契約書不足充為被告間有買賣行為之論據，純
屬應付財政部臺北市國稅局之查核，事後虛偽製作，被告間根本無真正之買賣契約，更無任何資金往來或其他抵償事實。從而，被告間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記，純屬出於被告余嘉生脫產避債而以損害原告為目的之無償行為，自符民法第244條第1項所定要件。另被告林展南關於系爭房地所有權移轉係有償行為之抗辯，縱有成立可能，惟其所謂之價金（即所謂代償但實際上並未繳付貸款），仍與市價顯不相當，且被告林展南亦明知有害於原告之債權，故原告亦得依民法第244條第2項規定請求撤銷買賣行為及塗銷移轉登記。
被告林展南則抗辯略以：
㈠原告對被告余嘉生無債權：
原告雖提出系爭支票，惟未見原告對與被告余嘉生間支票債務之原因關係說明及舉證，亦未提出關於利息65萬元之相關憑證。依一般經驗法則，倘被告余嘉生僅積欠原告75萬元之本金，焉有可能給付高達65萬元利息與逾期罰款？顯見原告聲稱其對被告余嘉生不僅有75萬元之本金債權，另有高達65萬元之利息與逾期罰款債權非事實。原告先稱「兩人在外餐飲、購物，余嘉生皆央求原告付款」為借款原因，惟衡諸一般男女交往情形，其中一方就交往過程之共同餐飲、購物而支付費用者，支付之一方應有「終局負擔該等費用或贈與」之意思，誠難想像於當時一方願意付賬時，雙方間達成「金錢借貸契約」合意？原告後改稱於99年1月5日出借被告余嘉生20萬元並匯款、轉帳465,500元，惟匯款、轉帳是否原告所為，從對帳單難以辨別。
又匯款、轉帳總金額僅有451,983元，與原告主張、被告余嘉生自承金額不符，且轉帳、匯款僅能證明金錢流動客觀事實，無法證明基礎原因「借款」，被告林展南否認之，故由原告說詞反覆不定，足見原告確無任何證據得證明對於被告余嘉生有債權，所憑依據僅出於被告余嘉生之事後承諾。倘再對照被告余嘉生說法，原告係以「兩人在外餐飲、購物，余嘉生央求原告付款」為借款原因，被告余嘉生表示借款係為繳房貸，而消費行為係於消費當時、當場支付，此與先將金錢借給被告余嘉生，被告余嘉生再用以清償房貸不同，理應不會記錯或混淆，原告與被告余嘉生間對於「如何發生借貸」說詞相違。且如原告係借錢給被告余嘉生清償房貸，何以原告迄今未提出主張？另原告曾稱「余嘉生否認99年1月5日之借款20萬元，僅願承認其他小額借款，結算借款總額75萬元」，惟被告余嘉生主張「原告從臺北富邦銀行匯款12筆，轉帳1筆，共465,500元」，不包含該20萬元，因此，原告所稱剔除被告余嘉生不承認之20萬元後，借款尚有75萬元之說法，與被告余嘉生之說詞不同。⒊本件被告余嘉生於本件訴訟中不斷提出「不利於本身之借貸證
明」，加以原告與被告余嘉生為男女朋友關係，由原告持有國稅局寄發予被告余嘉生之書函，足見原告與被告余嘉生間互通有無，具利害關係，其證言顯有偏頗，不利被告林展南，實無可取。被告林展南不禁懷疑本件係被告余嘉生不願將系爭房地移轉登記予被告林展南，以抵充其積欠之債務，而與原告通謀虛偽聯合製造假債權，原告僅憑「被告余嘉生之承諾」而取得對被告余嘉生債權，被告余嘉生非居於證人身分所為之行為，依民事訴訟法第56條規定，不利益於被告者，對於全體不生效力。
⒋綜上，本件原告所舉證據，尚不足證明其所稱對被告余嘉生之
140萬元債權是否存在，原告即非屬被告余嘉生之債權人，不得行使民法第244條規定之撤銷權。
㈡原告不得溯及行使撤銷權：
縱被告余嘉生確有積欠原告75萬元支票債務，然被告林展南於96年8月24日間即與被告余嘉生達成設定抵押權及預告登記之合意，並就系爭房地設定抵押權及預告登記，足見被告間早於96年即已因被告余嘉生向被告林展南借貸，而有以系爭房地作擔保，並約定被告余嘉生無力清償則以屋抵債，否則焉會於96年8月24日就系爭房地設定抵押權及預告登記。再依訴外人即土地代書黃華南於100年2月21日簽立之收受代繳增值稅、契稅、印花稅及房屋稅之費用50萬元之收據，被告間確就系爭房地有達成買賣合意。系爭支票係被告余嘉生於000年0月00日所簽發，原告所主張之支票債權應於100年2月25日始行存在，而被告林展南係於100年2月3日向被告余嘉生價購系爭房地，並於同年月23日申辦移轉登記，亦即，被告間買賣系爭房地時，原告債權根本不存在，則被告間買賣系爭房地之行為無可能損及原告權利，被告林展南未詐害原告債權，原告亦不得溯及行使撤銷權。另原告未先舉證證明對被告余嘉生之債權發生原因及債權成立日期，空口聲稱系爭支票之票載發票日非債權成立日，且被告余嘉生於00年0月間即簽發系爭支票，顯然無據。
㈢被告間系爭房地為有償買賣行為：
⒈被告余嘉生從80幾年起，即以「因從事仲介業需要資金週轉」
為由，向被告林展南借款，而被告林展南則曾向被告余嘉生表示有投資購買意願，早於被告余嘉生取得系爭房地之際，即向被告林展南聲稱以系爭房地抵償先前借款，惟於96年仍不見被告余嘉生返還借款，遂於96年8月24日辦理抵押權之設定登記為擔保，其意義與作用在於「將系爭房地作價出售予被告林展南，部分買賣價金以被告余嘉生之欠款抵之」，此即抵押權設定契約書載稱「本抵押權係房地買賣價款之擔保」之緣由。被告余嘉生確實積欠被告林展南1,400萬元，並同意被告林展南以該借款債權作為系爭房地買賣價金之一部，且以系爭房地設定抵押，作為借款（即部分買賣價款）擔保，又被告林展南更為求日後系爭房地所有權移轉之保全，而徵得被告余嘉生同意就系爭房地設定預告登記。原告雖稱96年間就系爭房地所設定之抵押權係被告林展南擅自辦理，然抵押權之設定須所有權人出具最新之印鑑證明方能辦理，倘非被告余嘉生自行交付印鑑證明，被告林展南絕無可能辦畢抵押權設定，又被告余嘉生若認抵押權設定係被告林展南未經其同意逕行設定，何以自96年迄今，未見被告余嘉生向地政機關請求塗銷設定或向法院提出塗銷設定訴訟？足見被告余嘉生係知悉其對被告林展南負有債務，方同意以系爭房地設定抵押權。系爭房地96年8月24日抵押權設定登記及預告登記，均係被告林展南與被告余嘉生合意辦理，被告間除於100年2月間有為系爭房地買賣行為外，於96年前後無任何房地買賣行為，設若96年間被告間無其他原因關係，則被告余嘉生何須將系爭房地設定抵押權予被告林展南？系爭房地上之抵押權登記確係擔保被告余嘉生積欠被告林展南之欠款。原告既未能提出被告間有何其他債權債務關係，又未確認抵押權登記無效，空口否認被告林展南與被告余嘉生無借貸關係存在，自無足採。又本件係因被告余嘉生遲未偕同被告林展南向滙豐商業銀行辦理變更貸款名義人，被告林展南屢向滙豐商業銀行請求代為繳納貸款及變更貸款名義人，均遭滙豐商業銀行拒絕，被告林展南曾於100年12月19日委託張國清律師以臺北仁杭郵局1633號存證信函，請滙豐商業銀行查覆貸款人余嘉生之貸款本金及利息餘額，以利代償。原告以被告林展南未代償系爭房地貸款，質疑被告間系爭房地買賣契約效力，並不合理。
⒉被告林展南取得系爭房地所有權，係以對被告余嘉生之債權及
承受被告余嘉生於滙豐商業銀行貸款債務為對待給付，被告林展南與被告余嘉生間之買賣行為非無償行為，不論被告林展南與被告余嘉生所簽署買賣契約時間為何、約定價金為1,400萬元或2,900萬元，均無礙於被告林展南與被告余嘉生就系爭房地所為之所有權移轉行為係屬有償行為事實。縱被告林展南尚未依約代償被告余嘉生之銀行貸款，亦屬「債務尚未履行」之範疇，尚不得逕謂本件買賣行為性質為無償行為，原告依民法第244條第1項關於「無償行為」規定提起本件訴訟，顯有未合。
㈣被告林展南非明知有損害於原告之權利：
⒈被告林展南於100年2月3日與被告余嘉生締結系爭房地買賣契
約及於同年月23日辦理所有權移轉登記行為，均在被告余嘉生簽發系爭支票之100年2月25日前，被告林展南不知其行為有損害原告之權利，原告未能舉證證明被告間移轉系爭房地時有何詐害債權故意。原告與被告余嘉生間金錢往來，被告林展南無從知悉，原告與被告余嘉生迄僅能舉出有金錢往來證明，原因關係是否為借貸關係或其他關係，仍無法說明。原告關於債權金額於起訴時，先依票據聲稱75萬元債權，復稱匯款20萬元，後改稱轉帳40餘萬元及現金交付等，前後齟齬，自身亦未能確定，被告林展南又何以能知其等間有債權債務關係？被告余嘉生積欠原告之借款與積欠銀行貸款不相同，乃獨立債務，被告余嘉生聲稱有向被告林展南告知其與原告間之債務，顯非事實。
⒉被告余嘉生雖提出「為避債而將所有權移轉」說法，惟被告余
嘉生與原告間之債務即使存在，不會超過70萬元，並無甘冒將數千萬房地移轉，負擔高度風險之理？且辦理系爭房地移轉登記所需之代書費、契稅、增值稅等必要成本，即足以清償被告余嘉生對原告債務，系爭房地上有其他抵押權存在，被告林展南亦無可能為害及原告小額債權，而為移轉登記必要成本之支出，並負擔被告余嘉生對滙豐商業銀行之貸款，被告林展南絕無損害原告債權之故意，被告林展南與被告余嘉生間確有買賣之真意，非故意害及原告債權。
㈤被告間買賣行為未害及原告債權：
⒈縱原告對被告余嘉生有債權存在，然被告間買賣系爭房地前，
系爭房地早已因被告余嘉生分別向滙豐商業銀行及被告林展南借款，而設定有1,746萬元之第一順位抵押權、2,000萬元之第二順位抵押權，被告余嘉生將系爭房地出售被告林展南，除作為抵償被告余嘉生對被告林展南之債務約1,400萬元外，並約定由被告林展南承受被告余嘉生對滙豐商業銀行之債務約1,500萬元，原告縱使可以強制執行系爭房地，亦因其上有抵押權人之債權、土地增值稅等負擔，根本無從因執行系爭房地受償。被告余嘉生對滙豐商業銀行及被告林展南債務，因被告間買賣系爭房地行為消滅，買賣行為未影響被告余嘉生之總體財產或清償能力，亦未損及原告之權利。
⒉依被告余嘉生99年度財產所得調件明細表，可知被告余嘉生雖
無登記之財產，但所得部分光「執行業務所得」即有240萬元，其他薪資所得3筆共240,046元（此尚不包含一些無須申報之收入），顯見被告余嘉生有相當之營生賺錢能力，而債務人是否有清償能力，必須就其「既有資產」與「所得能力」併為判斷，故以被告余嘉生99年全年度所得264萬餘元，相對於其自願承諾對原告之140萬本息債務，不會因處分系爭房地而達於「害及原告債權」。被告余嘉生自稱一直自行繳付滙豐商業銀行之房貸，而觀諸被告余嘉生所提繳納房貸證明可知，被告余嘉生每月需繳付之房貸超過8萬元，顯見被告余嘉生非無資力，只是有未將財產或所得登記或申報在其名下爾，既除系爭房地外，被告余嘉生尚有資力償還其對銀行之鉅額貸款，自亦有資力清償對原告小額債務，被告余嘉生將系爭房地處分予被告林展南，不致使被告余嘉生陷於無資力而害及原告之債權。
㈥關於通謀虛偽意思表示部分：
民法第87條第1項規定之法律效果為無效，而提出撤銷之「形成之訴」者，「形成權」應有法律之明文規定，主張通謀虛偽意思表示，除可提出確認之訴外，法律並無可提出「撤銷之訴」之規定。被告余嘉生先稱「不知何事遭起訴？」，卻能立即於未受提示任何卷宗資料之情形下，自陳「與被告間之不動產移轉就是為躲避債務，是假的」等語，與一般通謀虛偽意思之雙方間，合力辯稱法律行為為真正之情形大相逕庭。被告余嘉生雖稱其將系爭房地處分予被告林展南乃為避債，其2人間無買賣關係，然被告間早於96年間已有借款及買賣合意，並因而於系爭房地上設定抵押權及辦理預告登記，被告余嘉生所述與事實不符。由被告林展南有向滙豐商業銀行表示欲代償被告余嘉生債務之行為，及被告余嘉生有向滙豐商業銀行表示拒絕由被告林展南代償之舉止，可證被告余嘉生與被告林展南間絕非「通謀虛偽」，否則，被告林展南何須依約代償被告余嘉生於滙豐商業銀行貸款債務？又原告及被告余嘉生俱稱其間之債權乃係發生於00年0月至7月間，原告於99年即可依借貸債權起訴請求被告余嘉生償還，何須迨於系爭支票發票日100年2月25日前2日始通謀虛偽辦理系爭房地之過戶登記？原告既主張被告間就系爭房地之買賣屬通謀虛偽意思表示，自當就通謀虛偽意思表示負舉證之責，惟原告僅憑其對被告余嘉生有債權，及被告間有買賣系爭房地行為，即率謂被告共謀脫產、無買賣系爭房地真意，完全無法提出證據證明被告間有何通謀虛偽行為，則原告主張代位被告余嘉生訴請塗銷系爭房地之所有權移轉登記顯有未洽。
㈦並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被告余嘉生則抗辯略以：
㈠被告余嘉生自99年初陸續向原告借款，其中465,500元原告以
轉帳方式交付，餘以交付現金方式為之，嗣雙方於99年8、9月間催討結算，被告余嘉生開立系爭75萬元之支票，惟因進行開刀手術，預估2年才能還款，故同意返還原告140萬元，包含利息、違約金。至於系爭房地過戶予被告林展南，係因被告林展南表示被告余嘉生外債太多，原告也一直來討債，故建議將系爭房地過戶，過戶時未簽訂買賣契約，係因國稅局發函要求補正，方於100年7月初補作房地買賣契約書，而且實際上被告林展南無支付任何價款，系爭房地之貸款迄今均由被告余嘉生支付，被告余嘉生係單純為脫產而將系爭房地暫時過戶予被告林展南。
㈡又被告余嘉生另有向訴外人李敏媛借款180萬元，可由滙豐商
業銀行帳戶資料看出，且被告余嘉生曾於100年5月23日開立到期日為100年8月15日、票面金額180萬元之本票乙紙與訴外人李敏媛，並業遭訴外人李敏媛向法院聲請本票裁定，故被告余嘉生確係因外債眾多，誤信被告林展南之建議，為求脫產，而將系爭房地過戶予被告林展南，且系爭房地過戶後，被告林展南未曾繳付過房貸，雖曾聽聞被告林展南至銀行說要還貸款，然係在被告余嘉生對被告林展南提出刑事詐欺、背信等告訴之後，至於被告余嘉生未對被告林展南自行提起民事訴訟之原由，乃被告余嘉生無資力負擔訴訟費用。
㈢關於被告余嘉生99年度財產所得調件明細表所列240萬元執行
業務所得，係96年間被告余嘉生仲介房屋買賣所得之報酬，惟因所買賣房屋係臺北市瑠工農田水利會員工住宅預定房地，須於99年下旬才能過戶，仲介報酬本於過戶完方可取得，然買方華南貨運公司陳政山於簽約完成時即以預借方式給付被告余嘉生240萬元，被告余嘉生則簽立本票為擔保，嗣因國稅局通知被告余嘉生逃漏稅要補稅及罰款，被告余嘉生乃於100年8月19日申報該筆240萬元之執行業務所得，實則該筆報酬被告余嘉生早於96年即取得，於99年被告余嘉生無收入。
㈣並聲明：同意原告之請求及主張。
本件原告主張被告余嘉生為逃避積欠原告之借款債務及利息債
務，乃將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記為被告林展南所有，惟被告間關於系爭房地所有權之移轉行為實乃無償行為，導致被告余嘉生積極財產減少，而害及原告債權之實現，其得依民法第244條規定請求撤銷被告間就系爭房地所為買賣行為、塗銷系爭房地所有權移轉登記等語，惟經被告林展南以前揭情詞置辯，被告余嘉生雖當庭認諾，但依被告2人陳述，其利害關係相反，被告余嘉生認諾之效力自不及於被告林展南，故本件首應探究之爭點厥為：
㈠原告依民法第244條第1項規定請求撤銷被告間就系爭房地所為
買賣行為，與該條構成要件是否該當？⒈原告對被告余嘉生有無債權存在？⒉被告間移轉系爭房地是否為無償行為？⒊被告間就系爭房地之買賣及移轉行為是否有害及原告之債權？㈡原告得否依民法第244條第4項規定，請求被告林展南塗銷系爭
房地之所有權移轉登記？本院查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院
撤銷之，民法第244條第1項定有明文。故債權人依民法第244條第1項規定，聲請法院撤銷債務人所為之無償行為者，須具備下列之條件：
⑴為債務人所為之法律行為；⑵其法律行為有害於債權人；⑶其法律行為係以財產權為目的（此最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。換言之，債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣或贈與於人，債權人即得依民法第244條第1項或第2項規定聲請法院撤銷。
㈡次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文。是以，消費借貸契約之成立，除須有借用物之交付外，尚以契約當事人間有借用人負有以種類、品質、數量相同之物返還義務之約定為要件。本件原告主張被告余嘉生自99年1月5日起陸續向原告借款，原告透過臨櫃匯款、ATM轉帳及現金交付之方式，總計借款898,506元與被告余嘉生，嗣因被告余嘉生無力償還，經雙方會算後乃由被告余嘉生簽發系爭支票為借款之憑據，業據原告提出臺北富邦銀行存摺、帳號手稿、支票暨退票理由單附卷為證（參見本院卷第270至275頁、第8頁），觀諸原告所提存摺，原告有於99年1月5日20萬元、3月5日5,000元、3月8日100,017元、4月6日30,017元、4月14日60,017元、4月28日50,017元、5月12日40,017元、5月21日50,017元、5月24日20,017元、5月31日12,017元、6月1日30,017元、6月3日13,517元、7月1日25,017元、7月12日30,017元之轉帳支出紀錄。經核與被告余嘉生所提對帳單（參見本院卷第123至132頁、第138頁），確於上揭日期，有相同金額之款項存入被告余嘉生滙豐商業銀行板橋分行帳號0000000000 00號帳戶（存入金額均為轉帳支出金額扣除轉帳手續費17元後之數額）之情相當，堪認原告於前述日期所轉帳支出總計665, 483元，係轉帳存入被告余嘉生所有滙豐商業銀行板橋分行之帳戶無誤。佐以被告余嘉生於本院歷次供述，其於101年2月23日言詞辯論期日自承：「我有欠原告75萬元，我前年（99年）9月開了1張75萬元的票給原告，因為我向原告借錢」等語（參見本院卷第90頁背面）；於101年3月20日言詞辯論期日供認：「原告確實有借我20萬元，後面陸續還有借錢，總共有75萬元，匯款到我帳戶的有60幾萬，再加上現金給我的總共有75萬元」等語（參見本院卷第115頁）；於101年4月10日言詞辯論期日供稱：「（你在99年簽發支票給原告，當初是否跟原告承諾償還這筆錢？）是的，借錢要還錢」等語（參見本院卷第168頁）；101年5月10日言詞辯論期日供承：「對於原告書面報告㈣所載之金額898,506元，但我跟他結算是75萬元才會開同額支票，因為有些錢我已經還了」等語（參見本院卷第277頁背面），可徵被告余嘉生自認其曾向原告借款並簽發系爭支票，用以清償借款，現對原告尚有借款債務75萬元未清償之事實。原告主張其對被告余嘉生有借款債權及票款債權存在，應足憑採。
㈢至於原告固主張對被告余嘉生另有65萬元利息債權部分，然未
提出任何證據為佐。經對照被告余嘉生僅向原告借款本金75萬元，而自原告給付第1筆借款日（99年1月5日）起，迄原告所稱99年被告余嘉生承諾返還140萬元時止（參見本院卷第96頁），不過1年，惟其主張承諾給付之利息幾乎相當本金1倍，甚為高額，顯與一般借款利率百分之20不符。被告余嘉生就此雖又稱65萬元係承諾2年內無法清償之利息、違約金等語。惟倘原告與被告余嘉生間約定該65萬元為借款期間2年之利息，何以被告余嘉生簽發系爭支票記載發票日為100年2月25日，而非2年後？何以原告明知借款期間2年，卻於借款期限未屆之100年2月25日即提示兌現？均與被告余嘉生嗣所述不同，足見被告余嘉生此部分陳述，附合原告主張，應無可採。又原告自稱因擔心借款本金75萬元求償無門，遂於99年8月要求被告余嘉生簽立系爭支票為據。若被告余嘉生確有於99年間承諾給付65萬元借款利息，何以原告未要求被告余嘉生另簽立支票為擔保，僅單純信賴被告余嘉生口頭承諾？此亦與常情有悖，據上，本院認為無從以被告余嘉生自認曾口頭答應給付原告共140萬元等語（參見本院卷第90頁背面），即遽認原告對被告余嘉生尚有65萬元借款利息債權存在。
㈣至被告林展南雖抗辯原告對被告余嘉生之債權發生於系爭房地
移轉登記後，原告不得溯及行使撤銷權等語。然被告余嘉生係自99年1月5日起陸續向原告借款，原告亦於99年1月5日起陸續將被告余嘉生借貸金錢轉帳存入被告余嘉生所有之滙豐商業銀行板橋分行帳戶，既有存摺及對帳單在卷可參。原告與被告余嘉生間之消費借貸契約於99年1月5日已成立，借款債權亦自99年1月5日起陸續發生，應非於系爭房地移轉登記行為後，原告對被告余嘉生方有債權存在，是原告尚非溯及行使撤銷權，被告林展南前揭抗辯，洵無足採。
㈤按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，此民法第345條規定甚明。當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例意旨參照）。被告余嘉生於本院供稱：「我與被告林展南當時買賣是為了躲債務」、「我與被告林展南買賣是假的」等語（參見本院卷第90頁），且於本院101年4月10日言詞辯論期日結證稱：「（過戶）為了避債‧‧‧我為了避原告還有很多人的債」等語（參見本院卷第167頁），足見被告間雖有移轉系爭房地所有權之事實，但其2人是否本於成立買賣契約之意思，有相當之疑義。
㈥被告林展南雖以被告余嘉生對原告之債務僅75萬元，相較於移
轉系爭房地所需之成本稅費，顯不相當等語置辯。然被告余嘉生除積欠原告75萬元之借款債務外，另有積欠訴外人李敏媛借款債務180萬元，訴外人李敏媛並已取得本票准許強制執行裁定等情，業據被告余嘉生提出對帳單、本院100年度司票字第8783號裁定附卷可考（參見本院卷第222至225頁），基上，可認被告余嘉生所稱因外債過多，方移轉系爭房地至被告林展南名下等節，堪予採信。尤以，被告林展南於本件辯稱其向被告余嘉生買受系爭房地，係以抵償被告余嘉生對其之借款債務約1,400萬元及承受被告余嘉生於滙豐商業銀行之貸款債務約1,500萬元為對待給付等語。但參諸被告林展南、余嘉生間所簽定之房地買賣契約書，其中，關於買賣價金係約定為「1,400萬元正，該價金原屋主貸款，林員（被告林展南）每月按時繳費。於100年12月31日完成貸款變更為林展南」等情，有房地買賣契約書附卷足憑（參見本院卷第45頁），顯與被告林展南所陳內容不符；再對照被告余嘉生於本院101年4月10日言詞辯論期日結證稱：「買賣價金是一共1,400萬元整‧‧‧那時買賣合約書寫多少錢，他（被告林展南）大約提了一下，我說大約還有1,400萬元貸款，所以合約價是1,400萬元」等語（參見本院卷第90頁、第167頁），亦否認系爭房地之買賣價金，雙方有約定係被告林展南辯稱之約2,900萬元之情。是以，對系爭房地之買賣價金，被告林展南、余嘉生認識之價金不同，甚至差距極大，茲既被告間對轉讓系爭房地所約定之買賣價金數額意見不一，意思表示即未合致，難謂已成立買賣契約。至被告林展南雖提出房地買賣契約書，證明被告間確有買賣之意思表示合致，惟不動產之買賣恆涉及移轉登記、付款時程、清空點交等重要要素，細究本件房地買賣契約書，竟僅就買賣標的、買賣價金2點為約定，對於標的物交付、所有權移轉登記時期、稅費負擔及違約處置等重要事項，均付之闕如，故系爭房地買賣契約書之真實性有待商榷。佐以被告余嘉生陳述系爭房地買賣契約書係7月1日補簽的，且係因為收到國稅局通知7月7日要查稅等語（參見本院卷第167頁），復提出財政部臺北市國稅局100年6月27日財北國稅審三字第1000226428號函附卷為證（參見本院卷第134頁），足認被告2人間基於應付財政部臺北市國稅局請被告余嘉生提出系爭房地買賣合約書、資金收款證明等相關文件之目的，乃臨時補行製作系爭房地買賣契約書，然該買賣契約書非但內容過於簡略，且被告2人間亦無實際之價金交付行為。縱被告簽有系爭房地買賣契約書，仍不足證明被告林展南及余嘉生對於系爭房地買賣契約成立必要之點已有合致之事。被告林展南抗辯其與被告余嘉生就系爭房地之移轉有成立買賣契約關係等情，尚難信取。另由系爭房地買賣契約書中，給付方式係約定「1,400萬元正，該價金原屋主貸款，林員每月按時繳費」（參見本院卷第45頁），是被告林展南依其與被告余嘉生間書面約定，理應自100年3月起按時繳納系爭房地貸款，然除卷存存證信函（內容為聲稱曾向滙豐商業銀行查詢系爭房地之貸款餘額及表示代償）外，被告林展南未能提出其他有按時繳納房屋貸款之相關收據或證明。又觀諸原告及被告余嘉生所提對帳單（參見本院卷第56頁、第116至118頁），可見被告余嘉生對滙豐商業銀行之房屋貸款，迄今仍由被告余嘉生自行繳納，房屋貸款之債務人亦無變更被告林展南之事實，則被告林展南自100年2月簽約迄今已逾1年，均未依所簽立之系爭房地買賣契約書履行給付義務，更難認被告2人有欲受系爭房地買賣契約書拘束之真意。綜此，被告2人間無買賣系爭房地之真意，對於買賣價金數額亦無合致，被告林展南未依系爭房地買賣契約約定履行給付義務，難認系爭房地買賣契約業已有效成立。
㈦按民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人
與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準（最高法院95年度台上字第2609號判決要旨參照）。被告林展南所為被告間就系爭房地有成立買賣契約之抗辯，既經本院審認後駁斥如前，可徵被告余嘉生移轉系爭房地所有權予被告林展南非依系爭房地買賣契約而為履行，被告2人間移轉系爭房地所有權之原因行為，應屬無對價關係之無償行為，應可認定。準此，被告林展南抗辯原告不得依民法第244條第1項關於撤銷無償行為之規定提起本件訴訟，難予採信。
㈧按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為有
害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號判決意旨參照）。參諸本院職權調閱之被告余嘉生99年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（參見本院卷第107至108頁），被告余嘉生將系爭房地移轉登記予被告林展南後，已無財產，僅有1筆240萬元之執行業務所得及3筆總計約24萬元之薪資所得。惟就其中240萬元執行業務所得部分，被告余嘉生業已說明該筆收入實於96年間即已取得，係因於99年間遭國稅局查稅，方補行申報，並據提出不動產預定買賣契約書、本票、財政部臺北市國稅局裁處書、財政部訴願決定書、建物所有權狀、土地所有權狀、99年度綜合所得稅自動補報稅額繳款書、99年度綜合所得稅結算申報書在卷為證（參見本院卷第183至199頁），與被告余嘉生所陳其於99年間因病住院開刀、無法工作等情，並提出診斷證明書附卷為憑（參見本院卷第133頁）一致，堪信被告余嘉生前述240萬元執行業務所得，尚非99年度之實際收入，故被告余嘉生於00年間僅有約24萬元薪資所得，亦可認定。
被告林展南抗辯因被告余嘉生尚有240萬元之收入可資清償對原告之借款債務75萬元等語，容有誤會。從而，系爭房地之移轉行為，確可認已減少被告余嘉生積極財產，對被告余嘉生之償債資力已生負面影響，致使本件原告無法向被告余嘉生求償，而有害於其債權，被告余嘉生將系爭房地所有權買賣並移轉予被告林展南之行為，應該當民法第244條第1項撤銷債害行為之要件。
㈨至於被告林展南雖又以被告余嘉生尚有能力清償對滙豐商業銀
行之房貸債務約每月9萬元，推論被告余嘉生有未經登記財產或其他收入，未因移轉系爭房地陷於無資力等語。然99年度稅務電子閘門財產所得調件明細表，已顯示除系爭房地所有權外，被告余嘉生名下無財產，薪資所得整年度僅有約24萬元，被告林展南空言抗辯，未提出相關事證供參酌，無從逕認被告余嘉生確實尚有清償對原告借款債務之資力，或推論系爭房地之買賣及移轉行為，對原告前述債權之受償無妨。又被告林展南辯稱因系爭房地已存有滙豐商業銀行1,746萬元之第一順位抵押權、被告林展南2,000萬元之第二順位抵押權，原告無從藉由系爭房貸獲償，無行使撤銷權之實益等語。惟按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同（最高法院88年度台上字第444號判決意旨參照）。準此而言，依最高限額抵押權之性質而言，設定最高限額抵押權，未必即有抵押債權之發生，固不得僅因有最高限額抵押權之設定登記，而逕謂債務人對抵押權人有債務存在。姑不論對被告林展南前述抵押權登記效力，尚存有相當爭執，然被告余嘉生已否認對被告林展南有借款債務（參見本院卷第166頁背面），被告林展南又從未舉證證明對被告余嘉生曾存有借款債權，是縱被告林展南對系爭房地有抵押權存在，亦無從優先受償，對系爭房地存有優先受償權，僅有被告余嘉生對豐商業銀行現存之房貸債務約10,310,529元（參見本院卷第116頁）。被告間移轉系爭房地所有權之積極減少財產之行為，對於原告債權受償顯然有所妨害，原告向本院請求撤銷被告間之買賣行為，以保全其債權，難謂無必要，被告林展南所辯無足取。
㈩民法第244條第4項明定「債權人依第1項或第2項之規定聲請法
院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」，其立法理由謂：「對債權人行使撤銷權，除聲請法院撤銷詐害行為外，如有必要，並得聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊，及轉得人可否聲請回復原狀，現行條文並無規定，為維護交易安全並兼顧善意轉得人之利益，爰增訂第4項」，是本件被告間就系爭房地之買賣行為及移轉行為，已使被告余嘉生陷於無資力之狀態，而有害及原告債權之滿足，原告得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告間系爭房地之買賣行為，業經本院詳述如前，則原告依同條第4項規定，請求被告林展南塗銷系爭房地之所有權移轉登記，自屬有據。而就原告另主張依民法第87條及第242條規定，代位被告余嘉生請求被告林展南塗銷所有權移轉登記部分，因原告依民法第244條第4項規定所為請求，業經本院認為有理由，此部分無再予審究必要，附此說明。
綜上所述，原告對被告余嘉生確有75萬元之借款債權存在，而
被告余嘉生於000年0月0日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告林展南所有，實屬無償移轉行為，且已減少被告余嘉生之積極財產，致其無力清償積欠原告之借款債務，而有害及原告債權。從而，原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為買賣行為，並依同條第4項規定併請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，均為有理由，應予准許。
原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按得為宣告假執行之
判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。經核本判決主文第一項係撤銷被告間法律行為之形成判決、第二項係命被告為一定意思表示之給付判決，揆諸前揭說明，不得為假執行之宣告。據上，原告聲請假執行，於法不合，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第七庭 法 官 徐千惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 沈世儒