臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第750號原 告 臺北市政府法定代理人 郝龍斌訴訟代理人 邱基峻律師
張宗琦律師被 告 金永基股份有限公司法定代理人 陳武剛訴訟代理人 林志忠律師
葉銘功律師吳怡箴律師上列當事人間請求損害賠償（應為「履行契約」）事件，本院於民國一０二年一月七日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒仟陸佰肆拾伍萬壹仟陸佰貳拾叁元，及自民國一０一年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟伍佰肆拾捌萬叁仟玖佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒仟陸佰肆拾伍萬壹仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件依兩造間市有土地設定地上權契約第十九條，兩造合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條規定，本院自有管轄權。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告應給付原告新臺幣（下同）八千零二十二萬七千九百
一十四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１臺北市政府財政局於民國九十三年二月六日公告依「臺北
市市有財產管理自治條例」、「臺北市市有非公用土地設定地上權實施要點」、「臺北市○○區○○段○○段○○地號等九筆土地市有非公用土地設定地上權開發計畫」、「臺北市信義計畫地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案計畫說明書」，招標該局經管○○○○區○號Ｂ５即臺北市○○區○○段○○段00000000000地號三筆市有非公用土地（下稱本件三筆土地）設定地上權，投標須知並載明每年應支付地租以當期公告地價百分之五計算。
２嗣被告參與投標並得標，兩造遂於九十三年四月五日簽立
「臺北市○○○○區○號Ｂ５市有土地設定地上權契約書」（下稱本件地上權契約），約定由被告就本件三筆土地設定地上權，權利存續期間五十年，被告應於得標次日起四十日內繳付臺北市政府財政局權利金十三億二千二百二十二萬二千二百二十二元，並於每季（三個月）第三個月十五日前給付月地租，月地租按當期土地公告地價百分之五計算年地租後，再以十二分之一計算，並隨公告地價調整而調整，締約當時月地租為二百七十三萬三千六百八十八元，契約簽訂後，應繳納之各項稅捐，除地價稅由該機關負擔外，餘均由被告負擔，有關契約衍生之登記規費及其他各項費用，全部由被告負擔；被告乃依約繳付權利金及按公告地價百分之五計算之地租。
３惟財政部臺北市國稅局（以下簡稱北市國稅局）認該機關
藉提供市有非公用土地予私人設定地上權、收取權利金、地租之行為，係基於準私法人地位出租土地之營業行為，屬營業稅法所定營業人銷售勞務之行為，應依加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）規定繳納營業稅，而分別就該機關依約向被告收取之九十三、九十四年度、
九十五、九十六年度及九十七年度地租，以三件行政處分核定其補繳營業稅並課處罰鍰，該機關雖表示不服，但經行政訴訟結果，確定該機關就本件地上權契約之權利金及地租收入均應繳付營業稅，該機關現已依法繳付營業稅，惟該機關數度與被告協商，並去函催繳，被告仍拒絕依約給付應負擔之營業稅，計至一０一年六月止，被告應負擔之營業稅合計八千零二十二萬七千九百一十四元（詳如附表「原告請求之數額欄」所示），爰依本件地上權契約第十三條第一項、營業稅法第十四條第二項、第十五條第三項之規定，請求被告如數給付，並支付自訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。
（三）對被告答辯之陳述：１依本件地上權契約第十三條，該機關僅負擔地價稅，其餘
稅捐與規費無論是否發生或未來發生，均由被告負擔，而由該機關行政爭訟程序中之主張，可見該機關訂立本件地上權契約之際，係認出租市有非公用土地不生課徵營業稅問題，且依據「臺北市市有土地出租租金計收基準」第一條、「臺北市市有非公用土地設定地上權實施要點」第十二條規定，市有土地出租、設定地上權時，地租之計算係依土地公告地價年息百分之五計算收取，本件地上權契約第四條亦為相同約定，自為被告所明知，該租金數額無從內含任何稅捐、規費在內，所有可能發生之稅捐、規費均另外加計。
２又營業稅為加值稅、消費稅性質，採多階段課稅制度，營
業人於銷售貨物或勞務時將營業稅轉嫁買受人負擔，買受人如亦為營業人，銷售貨物或勞務時再將營業稅轉嫁下一手買受人負擔，同時可將購買貨物或勞務支付之營業稅（進項稅額）申報扣抵銷售貨物或勞務之營業稅（銷項稅額），亦即營業人僅就進項與銷項間加值部分方有繳納營業稅之義務、有以進項營業稅扣抵銷項營業稅之權利，如買受人非營業人、未再移轉貨物或勞務，為實際消費者，即營業稅最終負擔者。本件被告並非最終消費者，是如被告確曾就本件地上權地租繳付營業稅（進項稅額），自當於將地上物出租他人後，以該進項稅額扣抵出租他人之銷項稅額，被告自九十三年間起並未就營業稅為進項稅額之申報，亦未曾向該機關要求分別開立繳款書或在繳款書上記載營業稅數額，足見被告亦認知該機關提供市有非公用土地設定地上權，不生營業稅負擔問題，本件地上權契約所定權利金、地租並未含括營業稅額。
３本件地上權契約所載權利金、地租金額為營業稅法第十四
條第一項所稱「銷售額」，並非定價，該機關亦未分別開立租金、權利金與營業稅額之繳款書，或在憑證上載明銷售額、營業稅額，被告主、客觀上均未曾繳付兩造間地上權契約所生之營業稅。至該機關就九十三年度權利金及九十八至一００年度地租以內含方式計算營業稅額通知被告繳付，係於行政爭訟、兩造協商期間延續北市國稅局計算方式暫為計算，並於函文中載明俟行政訴訟定讞後在另案協商營業稅負擔，本件地上權契約所應繳付之營業稅，亦不受北市國稅局核課結果之拘束。
（四）證據：提出（原證一）臺北市政府財政局公告、投標須知、（原證三）市有土地設定地上權契約書、（原證四）臺北高等行政法院九十七年度訴字第一六二七號、第二九六七號、九十九年度訴字第一０三０號、最高行政法院九十九年度判字第八一四號、一００年度判字第二號、第一四三八號判決、（原證五）98.06.18會議紀錄、（原證六）
100.09.20 會議紀錄、（原證七、九）原告律師函、（原證八）臺北市政府財政局函、（原證十）臺北市政府財政局函暨繳款單、營業稅繳款書、（原證十一、十二）被告函、（原證十三、十四）被告律師函、（原證十六）臺北市市有土地出租租金計收基準節錄、（原證十七）臺北市市有非公用土地設定地上權實施要點。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１所謂間接稅係指法律所定納稅義務人與實際負擔稅捐之人
不同一之情形，發生納稅義務人與實際負擔者不同一，多因轉嫁之結果，但轉嫁不免除稅法上之納稅義務，受轉嫁者亦不成為稅法上納稅義務人；我國營業稅分加值型及非加值型，加值型營業稅係針對所得或財產之花用所課之支出稅，稅捐客體原為「支出」，屬消費稅，但為稽徵便利、經濟考量，稅捐客體改為「銷售」，並以支出者之相對人（營業人）為納稅義務人。
２而營業稅法第十四條第二項規定銷項稅額指營業人銷售貨
物或勞務時，依規定應收取之營業稅額，同法第三十二條第二項規定，營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，故法律規定於加值型營業稅制下，營業人於銷售貨物或勞務時向消費者收取營業稅額並繳納。我國自七十七年間起採營業稅內含制，依營業稅法第十四條第一項、第十六條第一項、第三十二條第一至三項、營業稅法施行細則第三十二條之一規定，及一００年八月十一日廢止前修正營業稅實施注意事項一般規定第㈠點，營業稅係以銷售額乘以營業稅徵收率而得，銷售額為營業人銷售貨物或勞務收取之全部代價，營業人之定價應包含銷售額及銷項稅額，營業人不得於定價外另要求消費者負擔營業稅額。３本件地上權契約所定權利金、地租數額為營業稅法所稱「
定價」，兩造並未就本件地上權契約相關給付以營業稅外加方式計算達成合意，實則原告自承自始不認本件權利金、地租應繳納營業稅，兩造締約時自無就營業稅外加一節達成合意，營業稅自已內含定價中，由該公司負擔，稅捐機關亦係以營業稅內含方式計算向原告徵收營業稅，原告九十八年十二月三十日就該公司依約繳付之權利金補報營業稅並向該公司請求時，亦係以內含方式計算營業稅額為六千二百九十六萬二千九百六十三元後，開立繳款書要求該公司繳付，自九十八年間起，原告主動以內含方式計算營業稅額、開立營業稅繳款書要求該公司繳付，故該公司依約繳付之權利金、地租已經內含營業稅，該公司已實質負擔營業稅，原告不得於定價外另要求該公司負擔營業稅。
４至該公司是否申報進項稅額及是否以進項稅額扣抵銷項稅
額，為該公司內部事務，與兩造間有無合意營業稅外加無涉；又為避免虛報進項稅額造成國庫損失，營業稅法第三十三條對於營業人申報扣抵銷項稅額之進項稅額，設有一定之憑證要求，購入貨物或勞務之營業人必須取得並保存憑證（一般為統一發票），始能申報進項稅額以扣抵銷項稅額，依財政部函釋，政府機關銷售貨物或勞務，應開立五聯式「機關團體銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書」，如無此等憑證，即無法申報進項稅額，因原告就九十三至九十七年度之各期地租並未開立前述繳款書予該公司，該公司乃無法申報並扣抵銷項稅額，至九十三年度權利金及九十八年度以後之地租，原告業已開立交付繳款書，是該公司業已依法申報進項稅額並扣抵銷項稅額等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）修正營業稅法實施注意事項、（被證二）臺北市政府財政局函暨營業稅繳款書、（被證三）財政部台財稅字第七五三五八一二號函、（被證四）營業稅繳款書、（被證五）營業人銷售額與稅額申報書、進項扣抵清單、簡便進項發票一覽表。
三、原告主張之事實，業據提出臺北市政府財政局公告、投標須知、市有土地設定地上權契約書、臺北高等行政法院九十七年度訴字第一六二七號、第二九六七號、九十九年度訴字第一０三０號、最高行政法院九十九年度判字第八一四號、一００年度判字第二號、第一四三八號判決、會議紀錄、原告律師函、臺北市政府財政局函、臺北市政府財政局函暨繳款單、營業稅繳款書、被告函、被告律師函、臺北市市有土地出租租金計收基準節錄、臺北市市有非公用土地設定地上權實施要點為證，上開證據之真正，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出修正營業稅法實施注意事項、臺北市政府財政局函暨營業稅繳款書、財政部台財稅字第七五三五八一二號函、營業稅繳款書、營業人銷售額與稅額申報書、進項扣抵清單、簡便進項發票一覽表為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１臺北市政府財政局於九十三年二月六日公告依「臺北市市
有財產管理自治條例」、「臺北市市有非公用土地設定地上權實施要點」、「臺北市○○區○○段○○段○○地號等九筆土地市有非公用土地設定地上權開發計畫」、「臺北市信義計畫地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案計畫說明書」，招標該局經管本件三筆土地（即○○○○區○號Ｂ５即臺北市○○區○○段○○段00000000000地號三筆市有非公用土地）設定地上權，投標須知第五點㈡並記載每年應支付地租以當期公告地價百分之五計算（參見原證一公告、投標須知）。
２被告參與投標並得標，兩造於九十三年四月五日簽立（原
證三）「臺北市○○○○區○號Ｂ５市有土地設定地上權契約書，約定本件三筆土地由被告設定地上權，權利存續期間五十年，被告應於得標次日起四十日內繳付臺北市政府財政局權利金十三億二千二百二十二萬二千二百二十二元。
契約第四條「地租計付標準及其給付方法」約定：「月地租為新臺幣貳佰柒拾叁萬叁仟陸佰捌拾捌元整，自地上權設定登記完成之日起算，乙方（即被告）應於每季（三個月為一季）第三個月十五日前向甲方（即原告）給付當季地租‧‧‧前項地租，係按契約簽訂當期土地公告地價百分之五計算年地租後，再以其拾貳分之壹計算（四捨五入）；公告地價調整時，其地租應於公告地價調整之日起隨同調整」。
第十三條「稅費負擔」約定：「本契約簽訂後，應繳納之各項稅捐，除地價稅由甲方負擔外，餘均由乙方負擔。有關本契約衍生之登記規費及其他各項費用，全部由乙方負擔。前二項之稅捐及費用，除由甲方負擔者外，如開徵名義人為甲方時，經甲方通知之日起五日內，乙方均應付清」。
３北市國稅局就原告依本件地上權契約向被告收取之九十三
、九十四年度地租，以約定地租金數額內含百分之五營業稅方式以Z0000000000000號處分書計算、核課原告營業稅及營業稅額三倍之罰鍰，原告申請復查經駁回後，提出訴願，亦經財政部以台財訴字第０九七００一七三七六０號訴願決定駁回，原告提起行政訴訟，仍經臺北高等行政法院於九十七年十一月二十七日以九十七年度訴字第一六二七號判決駁回，原告上訴，再經最高行政法院於九十九年八月十二日以九十九年度判字第八一四號判決駁回上訴而確定（參見第二六至三二頁、第一二０至一二八頁判決）。
４北市國稅局就原告依本件地上權契約向被告收取之九十五
、九十六年度地租，以約定地租金數額內含百分之五營業稅方式計算、核課原告營業稅及營業稅額一倍之罰鍰，原告申請復查經0000000000號決定駁回後，提出訴願，亦經財政部以台財訴字第０九七００四三一六六０號訴願決定駁回，原告提起行政訴訟，仍經臺北高等行政法院於九十八年四月二十二日以九十七年度訴字第二九六七號判決駁回，原告上訴，再經最高行政法院於一００年一月十三日以一００年度判字第二號判決駁回上訴而確定（參見第三三至四一頁、第一二九至一三七頁判決）。
５北市國稅局就原告依本件地上權契約向被告收取之九十七
年度地租，以約定地租金數額內含百分之五營業稅方式計算、核課原告營業稅，原告申請復查經駁回後，提出訴願，亦經財政部以台財訴字第０九八００六六七七五０號訴願決定駁回，原告提起行政訴訟，仍經臺北高等行政法院於九十九年七月二十九日以九十九年度訴字第一０三０號判決駁回，原告上訴，再經最高行政法院於一００年八月十八日以一００年度判字第一四三八號判決駁回上訴而確定（參見第四二至四八頁、第一三八至一四四頁判決）。６自九十三年間起至一００年止，原告就依本件地上權契約
向被告收取之權利金及地租金，以約定權利金、地租數額內含百分之五營業稅方式計算、繳付營業稅；自一０一年間起，原告就依本件地上權契約向被告收取之地租，以約定地租數額外加百分之五營業稅方式計算、繳付營業稅，數額詳如附表「原告實際繳付營業稅額」欄所示（參見原證十臺北市政府財政局函暨繳款單、營業稅繳款書、被證二臺北市政府財政局函暨營業稅繳款書、被證四營業稅繳款書）。
（二）本件地上權契約第十三條「稅費負擔」約定：「本契約簽訂後，應繳納之各項稅捐，除地價稅由甲方（即原告）負擔外，餘均由乙方（即被告）負擔。有關本契約衍生之登記規費及其他各項費用，全部由乙方負擔。前二項之稅捐及費用，除由甲方負擔者外，如開徵名義人為甲方時，經甲方通知之日起五日內，乙方均應付清」，有（原證三）契約書附卷可稽，並為兩造所不爭，前已述及，而該約款之意旨為：締約後原告就本件三筆土地即○○○○區○號Ｂ５、臺北市○○區○○段○○段00000000000地號三筆市有非公用土地，以及因履行本件地上權契約所生之所有稅捐、規費、費用，除地價稅外，均由被告負擔，本件地上權契約所生營業稅自含括在內，迭經原告陳述明確，其中被告依該約款之約定，應負擔本件地上權契約所生營業稅一節，並經被告當庭自承不諱（見第一九九頁筆錄），參諸一００年九月二十日本件地上權契約營業稅負擔協商會議中，被告與會代表陳稱：「‧‧‧本公司於簽約當時針對應繳納之各項稅捐亦有心理準備，也許未來會有其他稅目出現（例：精華稅‧‧‧等）‧‧‧」（見原證六會議紀錄），足見本件地上權契約縱產生非被告締約時已預見之稅捐，被告依該約款亦同意負擔，本件地上權契約第十三條之約定含括營業稅在內，原告依本件地上權契約向被告收取權利金、地租所應納之營業稅，無論被告有無預見，概由被告負擔，殆無疑義。
（三）被告辯稱本件地上權契約所約定之權利金、地租數額均內含營業稅，其已於依約給付權利金、地租時實質負擔地上權契約所生營業稅等語，是本件首應審究者，厥為：本件地上權契約所定權利金、地租數額，是否內含營業稅？１本件原告主張迄九十七年間其遭北市國稅局核課營業稅及
處罰鍰前，亦即九十三年四月五日兩造訂立本件地上權契約及其後數年間，兩造均不知悉由原告提供本件三筆土地予被告設定地上權而向被告收取之權利金、地租屬須繳付營業稅，本件地上權契約所定之權利金、地租數額均不包括營業稅一節，已經提出（原證四）臺北高等行政法院九十七年度訴字第一六二七號、第二九六七號、九十九年度訴字第一０三０號、最高行政法院九十九年度判字第八一四號、一００年度判字第二號、第一四三八號判決、（原證五）98.06.18會議紀錄，並援用被告關於「自九十三年間起至九十七年間止並未申報就兩造間地上權契約繳付之營業稅（進項稅額）、據以扣抵銷售貨物或勞務之營業稅（銷項稅額）」之陳述為證。
①其中（原證四）判決關於臺北市政府財政局之主張，要為
：原告經管之市有財產縱有收入，僅為支出之回收，屬供公共建設、公益事業之用，且最終悉歸國庫所有，非營業稅課徵標的，（原證五）九十八年六月十八日關於本件地上權契約營業稅相關事宜協商會中，臺北市政府財政局與會代表亦表示：「‧‧‧簽約當時市府及業者均認為無須繳納營業稅，租金確未包含營業稅‧‧‧依契約書第十三條之約定‧‧‧營業稅屬各業者應負擔之其他稅捐，市府以前開約定因應未來稅捐發生，各業者於簽約時應已考量未來之風險‧‧‧」，參諸原告為免持續遭北市國稅局裁罰，固自行政爭訟確定前之九十八年至一００年一月間，主動依北市國稅局核定營業稅之標準計算、繳付營業稅，但在臺北市政府財政局寄送營業稅繳款書予被告之函文說明欄第二點均載明：「查九十三至九十六年度租金收入應否繳納營業稅，本局與財政部臺北市國稅局現正進行行政訴訟，爰本案將俟行政訴訟定讞後，再另案與貴公司協商本案營業稅負擔」，有（第五八至六九頁）臺北市政府財政局函暨繳款單、營業稅繳款書可考，並自一００年二月間原告之行政爭訟已有二件敗訴確定時起，就地租及營業稅分別開立繳款單、催告被告繳付，此觀（第七十至八九頁）臺北市政府財政局函暨繳款單、營業稅繳款書即明，原告與被告訂立本件地上權契約之際，所約定之權利金、地租數額確未包含營業稅額。
②被告部分，九十八年六月十八日本件地上權契約所生營業
稅事宜協商會議中，被告與會代表林惠娟陳稱：「‧‧‧契約係雙方合意之約定，就業者對設定地上權契約書第十三條之認定，簽約當時市府及業者均認為無須繳納營業稅，現要求業者繳交營業稅似不合理‧‧‧」，有（原證五）會議紀錄可稽，且被告自九十三年間起至九十七年間止四年餘期間，並未申報就本件地上權契約繳付之營業稅（進項稅額）、據以扣抵銷售貨物或勞務之營業稅（銷項稅額），亦未曾向要求原告提供記載營業稅金額之繳款書或針對營業稅部分開具繳款書，迄至九十八年間原告主動計算並繳付營業稅、開立營業稅繳款書時起，方開始就依本件地上權契約繳付之地租申報進項稅額、據以扣抵銷項稅額，此經被告肯認無訛，有（被證五）營業人銷售額與稅額申報書、進項扣抵清單、簡便進項發票一覽表可佐，參諸自九十三年間起至九十七年間止，原告就本件地上權契約向被告收取地租金部分應納之營業稅額高達七百四十一萬四千二百三十八元，就本件地上權契約向被告收取權利金部分所納之營業稅更高達六千二百九十六萬二千九百六十三元，有（原證四）判決、（第六二頁、被證二）臺北市政府財政局函暨營業稅繳款書可按，而被告公司八十六年四月間即設立，資本總額八千萬元，實收資本額五千萬元（見原證二經濟部商業司公司基本資料查詢單），衡諸常情，被告如認本件地上權契約所定權利金、地租數額含括營業稅額、其業已實質負擔、繳付營業稅，自依營業稅法第十四、十五條之規定申報進項稅額（即所繳付權利金、地租之營業稅數額）、據以扣抵當期銷項稅額（即自行銷售貨物或勞務收取之營業稅額）、計付營業稅，豈有於長達四年餘期間中，就高於公司實收資本額之七千零三十七萬餘元可扣抵稅額從未聞問、毫不在意之理？是被告與原告訂立本件地上權契約之際，亦認知所約定之權利金、地租數額並未包括營業稅額。
③兩造訂立本件地上權契約之際，既均認知所約定之權利金
、地租數額並未包含營業稅，則本件地上權契約約定之權利金、地租數額，並不包括營業稅額，堪以認定。
２被告雖辯稱依營業稅法第十四條第一項、第十六條第一項
、第三十二條第一至三項、營業稅法施行細則第三十二條之一，及一００年八月十一日廢止前修正營業稅實施注意事項一般規定第㈠點，營業人之定價應包含銷售額及銷項稅額，營業人不得於定價外另要求消費者負擔營業稅額，本件地上權契約所定權利金、地租數額為營業稅法所稱定價，並以（被證二）臺北市政府財政局函暨營業稅繳款書、（被證四）營業稅繳款書所載數額為憑，然：
①營業稅法第十四、十六條係列在營業稅法第四章「稅額計
算」章中，第十四條規定：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算；銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」，第十六條規定：「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用；但本次銷售之營業稅額不在其內；前項貨物如係應徵貨物稅、菸酒稅或菸品健康福利捐之貨物，其銷售額應加計貨物稅額、菸酒稅額或菸品健康福利捐金額在內」，僅係規範營業人銷售貨物或勞務時之營業稅繳納義務，及法條所載「銷售額」、「銷項稅額」之文義，營業稅法施行細則第三十二條之一則係規定營業人銷售貨物或勞務予非營業人，依營業稅法第三十五條規定申報銷售額與稅額之計算公式，均未規範有償契約之當事人關於對價應為如何之約定、內涵為何等節。
②至營業稅法第三十二條係列在營業稅法第五章「稽徵」第
二節「帳簿憑證」中，第一至三項規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅；營業人依第十四條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票」，一００年八月十一日廢止前修正營業稅法實施注意事項第三項「一般規定」第㈠點規定：「營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅，買受人為非營業人時，應依定價金額開立統一發票，買受人為營業人時，除經核准使用收銀機開立二聯式統一發票者外，應將定價金額依左列公式計算銷售額與銷項稅額於統一發票上分別載明之：銷售額＝定價÷（1＋徵收率)；銷項稅額＝銷售額×徵收率」（見被證一），是該等規定亦僅為達稅務稽徵目的，針對納稅義務人帳簿憑證之製作，要求在統一發票或普通收據等憑證之「定價」欄，一律記載含括營業稅之數額，仍非限制或規範有償契約當事人締約時就銷售貨物或勞務對價之約定方式，有償契約當事人僅約定計價之標準，先依計價標準計算對價數額（銷售額）後，再依對價數額計算營業稅額，加總後數額為所應負擔之總額，仍無不可，亦為市場常見之計價方式，例如承攬契約就報酬（銷售勞務）多僅約定單價（每工、每工項、每公尺、每平方公尺若干金額），須乘以實際施作數量後，方計算得出實際對價數額（銷售額），再加計百分之五營業稅額，開具統一發票向定作人請領。
③本件地上權契約第四條「地租計付標準及其給付方法」關
於「‧‧‧前項地租，係按契約簽訂當期土地公告地價百分之五計算年地租後，再以其拾貳分之壹計算（四捨五入）；公告地價調整時，其地租應於公告地價調整之日起隨同調整」之約定，合於前述僅約定計價之標準，先依計價標準計算對價數額（銷售額）後，再依對價數額計算營業稅額，加總後數額方為所應負擔數額之情形，自難遽指本件地上權契約所定權利金、地租數額非營業稅法所指「銷售額」而為內含營業稅之「定價」。
④原告就九十三年間依本件地上權契約向被告收取之權利金
及九十八至一００年間依本件地上權契約向被告收取之地租，固自九十八年間起至一００年一月間主動依北市國稅局核定營業稅之標準即「本件地上權契約約定地租數額內含百分之五營業稅」計算、繳付營業稅，但原告已在函文說明欄第二點載明：「‧‧‧本案將俟行政訴訟定讞後，再另案與貴公司協商本案營業稅負擔」，前業提及，且自一００年二月間起，回溯自一００年一月間起之地租，以地租數額外加百分之五方式計算營業稅額、分別開具繳款單催告被告付款，有（第七十至八九頁）臺北市政府財政局函暨繳款單、營業稅繳款書附卷足稽，原告主張為免持續遭裁罰，於行政爭訟確定前暫依北市國稅局計算營業稅標準計付營業稅，非無可採，尚不得以原告曾自九十八年至一００年一月間依北市國稅局核定營業稅之標準計付營業稅，逕認本件地上權契約所定權利金、地租數額內含營業稅。
⑤本件地上權契約第十三條「本件地上權契約所生一切稅捐
、規費、費用，除地價稅外，概由被告負擔」之約定含括營業稅在內，此經兩造陳明在卷，前已載明，而營業稅如已內含在本件地上權契約所定權利金、地租數額中，契約第十三條即無另行約定由被告負擔之必要，蓋本件地上權契約所定權利金、地租數額既已含括營業稅、被告已實質繳付，亦無以不負擔營業稅為由，短繳權利金或地租之可能，何需就營業稅之負擔贅為約定？參諸兩造訂立本件地上權契約之際，均認原告就本件地上權契約所收取之權利金、地租非營業稅課徵標的，所約定之權利金、地租數額並未包含營業稅，業如前敘，本件地上權契約所定權利金、地租數額自非營業稅法第三十二條第二項所指「定價」、未內含營業稅，被告此節所辯，委無可採。
（四）原告依本件地上權契約第十三條之約定得請求被告負擔之營業稅金額部分１本件原告逕以本件地上權契約所定權利金、地租數額，外
加百分之五方式，依本件地上權契約第十三條之約定請求被告給付營業稅計八千零二十二萬七千九百一十四元（詳如附表「原告請求之數額」欄所示）。
２惟就原告依本件地上權契約九十三至九十七年間向被告收
取之地租，已經北市國稅局以本件地上權契約所定地租數額內含百分之五營業稅方式，核課共七百四十一萬四千二百三十八元之營業稅（詳如附表「國稅局核定之營業稅額」欄所示），就九十三年間向被告收取之權利金，及自九十八年間起至一００年間止向被告收取之地租，原告實際亦僅以本件地上權契約所定權利金、地租數額內含百分之五營業稅方式，分別計算繳付營業稅六千二百九十六萬二千九百六十三元、一百六十二萬二千一百四十元、一百七十六萬三千二百八十元、一百七十六萬三千二百八十元，僅於一０一年一至六月間方以本件地上權契約所定地租數額外加百分之五營業稅方式，計算繳付營業稅九十二萬五千七百二十二元（詳如附表「原告實際繳付營業稅額」欄所示），有（原證十）臺北市政府財政局函暨繳款單、營業稅繳款書、（被證二）臺北市政府財政局函暨營業稅繳款書、（被證四）營業稅繳款書可參，就九十三至九十七年間地租部分之營業稅額既係稅捐機關核定，權利金及九十八至一０一年六月地租部分之營業稅額亦經稅捐機關核定未有漏繳或溢繳情事，原告復迄未補行繳納其本件請求數額與實際繳付營業稅額間差額，則原告依本件地上權契約自九十三年至一０一年六月間所收取之權利金及地租所應繳付之營業稅數額已經確定如附表「原告實際繳付營業稅額」欄所示。
３原告依本件地上權契約自九十三年至一０一年六月間向被
告收取之權利金及地租所應繳付之營業稅數額既如附表「原告實際繳付營業稅額」欄所示，金額合計七千六百四十五萬一千六百二十三元，則原告僅得請求被告支付實際繳付之營業稅額七千六百四十五萬一千六百二十三元，亦足認定。
（五）綜上所述，依本件地上權契約第十三條之約定，原告依本件地上權契約向被告收取權利金、地租所應納之營業稅，無論被告有無預見，概由被告負擔，兩造訂立本件地上權契約之際，均認知所約定之權利金、地租數額並未包含營業稅，本件地上權契約所定權利金、地租數額非營業稅法第三十二條第二項所指「定價」、不包括營業稅額，原告依本件地上權契約自九十三年至一０一年六月間向被告收取之權利金及地租，所應繳付之營業稅數額如附表「原告實際繳付營業稅額」欄所示共七千六百四十五萬一千六百二十三元，原告依本件地上權契約第十三條僅能請求被告給付七千六百四十五萬一千六百二十三元。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦有明文。從而，原告依本件地上權契約第十三條約定請求被告給付七千六百四十五萬一千六百二十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即一０一年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第五庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 林佳慧附表：營業稅數額（新臺幣／元）┌────┬───────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ 年 度 │ 權利金數額 │ 土地租金 │國稅局核定│原告請求之│原告實際繳││ │ │ 數 額 │之營業稅額│ 數 額 │付營業稅額│├────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ 1,322,222,222│ │未另核定 │66,111,111│62,962,963││ ９３ │--------------│--------- │----------│----------│--------- ││ │ │21,960,624│ 1,045,744│ 1,098,031│ 1,045,744│├────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ ９４ │無 │32,804,252│ 1,562,107│ 1,640,213│ 1,562,107│├────┤ ├─────┼─────┼─────┼─────┤│ ９５ │ │32,804,252│ 1,562,107│ 1,640,213│ 1,562,107│├────┤ ├─────┼─────┼─────┼─────┤│ ９６ │ │34,064,928│ 1,622,140│ 1,703,246│ 1,622,140│├────┤ ├─────┼─────┼─────┼─────┤│ ９７ │ │34,064,928│ 1,622,140│ 1,703,246│ 1,622,140│├────┤ ├─────┼─────┼─────┼─────┤│ ９８ │ │34,064,928│未另核定 │ 1,703,246│ 1,622,140│├────┤ ├─────┤ ├─────┼─────┤│ ９９ │ │37,028,852│ │ 1,851,443│ 1,763,280│├────┤ ├─────┤ ├─────┼─────┤│ １００ │ │37,028,852│ │ 1,851,443│ 1,763,280│├────┤ ├─────┤ ├─────┼─────┤│ １０１ │ │ 9,257,213│ │ 462,861│ 462,861││ │ │ 9,257,213│ │ 462,861│ 462,861│├────┴───────┴─────┴─────┼─────┼─────┤│ 合 計 │80,227,914│76,451,623│└────────────────────────┴─────┴─────┘