臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第787號原 告 周玉梅
陳進發王進財葉安彥前列四人共同訴訟代理人 張景豐律師被 告 廖振作（原名：廖仙化）上列當事人間塗銷抵押權移轉登記事件，本院於民國102年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將登記於原告周玉梅、陳進發、王進財所有坐落台北市○○區○○段0○段000○00地號土地上所設以78年松山字第225430號收件，民國78年6月9日登記之最高限額新台幣780萬元之抵押權予以塗銷。
被告應將登記於原告葉安彥所有坐落台北市○○區○○段0○段000○00地號土地上所設以78年松山字第225470號收件，民國78年6月9日登記之新台幣180萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段0○段000○00地號，面積102平方公尺之土地為原告周玉梅、陳進發、王進財所共有（下稱系爭19地號土地），每人應有部分為三分之一。其上設有以78年松山字第225430號收件，民國78年6月9日登記，最高限額新台幣（下同）780萬元之抵押權，抵押權人為被告；坐落台北市○○區○○段0○段000○00地號，面積24平方公尺之土地則為原告葉安彥所有（下稱系爭18地號土地）。其上亦設有以78年松山字第225470號收件，78年6月9日登記，新台幣180萬元之抵押權，抵押權人亦為被告。
原告設定前揭系爭土地予被告，係因原告葉安彥、陳進發、王進財之母親即原告周玉梅之婆婆陳香，於77年5月3日與被告廖振作（原名廖仙化）於系爭土地簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），由陳香提供坐落台北市○○段○○段000000000地段0○段00地號，其上設有門牌號碼為台北市○○區○段○○○巷○○號之土地三筆，被告則出資合作興建鋼筋混凝土造五層公寓。因前揭合建土地為原為臺灣省政府及國有財產局之土地，復約定由被告負責申購之，價款由被告繳納；倘該土地因政府法令變更或不可歸責於任一方之事由，致不能興建時，系爭合建契約自動失效，並不得向陳香請求任何費用。並由原告等於78年間與被告簽訂補充契約書（下稱系爭補充契約書），約定由原告周玉梅、陳進發、王進財依系爭合建契約書提供系爭19地號土地，原告葉安彥提供系爭18地號土地，前揭土地均原為國有土地，原告等以其等之名義申購，業經國有財產局通知繳款，原告等同意於系爭土地移轉登記完畢時向地政機關辦理系爭土地未經被告准許不得移轉所有權予他人之預告登記，並設定存續期間自78年4月30日起至80年4月30日止，清償日期為80年4月30日止、無利息之1500萬元抵押權予被告，作為系爭合建契約之履約保證。嗣被告為節省登記規費，僅於系爭19地號土地設定前揭780萬元之最高限額抵押權、系爭18地號土地則設定180萬元之抵押權，兩造間並無真正之金錢借貸關係存在。惟兩造間抵銷權擔保之債權即合建契約締約迄今已逾20年，早已罹於時效，又被告復未於擔保債權消滅消滅完成後5年間實施抵銷權，依法該抵押權消滅。為此，提起本件訴訟，請求判決如主文第一、二項所示。
二、被告固曾於101年11月8日到庭為聲明，且曾委任律師為訴訟代理人，復又解除委任，然均未提出任何書狀或陳述以供本院參酌，僅聲明：原告之訴駁回等語，以為抗辯。
三、得心證之理由：按請求權，因十五年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。次按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。
又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間，最高法院85年台上字第646號判決意旨可資參照。本件原告主張之上開事實，業據其提出系爭不動產土地登記第二類謄本為證、系爭合建契約書、系爭補充契約書等件為證（本院卷第7-18頁）；又被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，堪信原告上開主張為真實。再者，系爭抵押權所擔保債權之存續期間係自78年6月5日至80年6月4日止，其所擔保之債權清償期應於80年6月4日屆至，則上開債權請求權即應於95年6月4日罹於15年消滅時效。又被告於上開債權請求權消滅時效完成後，經5年除斥期間即至100年6月4日前均未實行系爭抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權亦歸於消滅。而系爭抵押權既已因逾除斥期間而消滅，原告既為系爭不動產之所有權人，自得請求被告於依民法第759條規定辦理繼承登記後，依民法第767條第1項中段規定將系爭抵押權登記予以塗銷。從而，原告依前揭法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，原告其餘主張與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 邱美嫆