臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第890號原 告 張聖威被 告 何慕義訴訟代理人 何上雲
黃帝穎律師被 告 何上雲上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國102 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2、3、7 款分別定有明文。本件原告起訴時原以何慕義為被告，本於民法第242 條規定代位何上雲請求被告何慕義給付出資款，並聲明請求被告何慕義應向訴外人何上雲給付新臺幣（下同）8,800,000 元；上開款項，於原告對訴外人何上雲之債權範圍內（8,400,000元 及自民國101 年
2 月20日起至清償日止依年利率5%計算之法定利息），由原告代位受領。後於訴訟中追加何上雲為被告，主張其與被告何慕義間之出資額贈與契約無效，如該贈與契約有效，則屬詐害債權行為，原告亦得依民第244 條、第245 條請求撤銷，並變更聲明如下：先位聲明第1 項為確認被告何上雲與被告何慕義間就「紫京城國際商務飯店有限公司」（下稱紫京城公司）之13,200,000元出資額贈與契約無效；第2 項為被告何慕義應返還被告何上雲13,200,000元，及自本件訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。備位聲明第1 項為撤銷被告何上雲、被告何慕義間就紫京城公司之出資額13,200,000元所成立之贈與契約；第
2 項為被告何慕義應返還被告何上雲13,200,000元，及自本件訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。原告雖為上開訴之變更，經核先位及備位訴之聲明第1 項，其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，而先位及備位訴之聲明第2 項亦應屬擴張應受判決事項之，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告對被告何上雲有10,000,000元之消費借貸債權，及自82
年9 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告乃於
100 年11月4 日對被告何上雲訴請清償上開債權，經本院以
101 年度重訴字第1158號民事事件審理（下稱系爭民事事件），後原告與被告何上雲於系爭民事事件審理時成立和解，並於101 年2 月2 日做成和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），和解成立內容為「⒈被告即何上雲承認原告就被告所開立支票號KC0000000、發票日86年12月31日、面額新臺幣10,000,
000 元之票據利益償還請求，並願意全數償還原告。⒉被告願於101 年2 月20日前給付原告新臺幣2,000,000 元，並自
101 年4 月1 日起每月一日給付新臺幣50,000元，至全部清償日止，如有一期未履行，視為全部到期。⒊…」。惟被告何上雲未依和解條件履行，原告乃於101 年7 月9 日對其提出強制執行，經本院民事執行處以101 年度司執公字第6941
8 號執行無結果，並因被告何上雲已陷於無資力而換發債權憑證（下稱系爭債權憑證）。嗣原告得知被告何上雲已將財產轉移予其子即被告何慕義及其妻即訴外人何曾真雀，並將銀行存款及股票隱匿。被告何上雲顯無全部清償上開債務之意，其於系爭案件繫屬期間即有脫產行為，即其分別於100年12月25日、101 年1 月9 日各轉讓其所有紫京城國際商務飯店有限公司（下稱紫京城公司）之4,400,000 元、4,400,
000 元（下稱系爭出資額1、2）予被告何慕義。復於將受強制執行之際，為損害債權之行為，即於101 年9 月6 日分別轉讓其所有紫京城公司之出資額4,400,000 元（下稱系爭出資額3 ）、8,400,000 元予被告何慕義、何曾真雀。
㈡被告何上雲於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）101 年度
法字第31號選任臨時管理人案件中，曾以紫京城公司法定代理人身分出席，否定被告何慕義於答辯狀中贈與及股東、董事選任之行為，是被告何上雲、何慕義間係以通謀虛偽意表示之方式，就被告何上雲所有之系爭出資額1、2、3 成立贈與契約（下稱系爭贈與契約1、2、3 ）並移轉所有權予被告何慕義，陷被告何上雲於無資力。系爭贈與契約及移轉所有權之物權行為等均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，該意思表示均屬無效，系爭出資額之所有權不生移轉之效力，仍屬被告何上雲所有，被告何慕義即無法律上原因享有系爭出資額利益，應依民法第179 條規定返還予被告何上雲，原告並得本於民法第242 條規定行使代位權。縱認系爭贈與契約有效，惟被告何上雲已因前開行為而陷於無資力，仍怠於行使權利，原告自得本於民法第244 條、第242條規定代位請求撤銷系爭贈與契約及移轉所有權等詐害債權行為。原告爰先位請求確認系爭贈與意思表示無效，被告何慕義應返還系爭出資額；備位請求撤銷系爭贈與契約，被告何慕義應返還系爭出資額，並均由原告代為受領。並為先位聲明：⒈確認被告何上雲與被告何慕義間就下稱紫京城公司之13,200,000元出資額贈與契約無效；⒉被告何慕義應返還被告何上雲13,200,000元，及自本件訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。備位聲明：⒈撤銷被告何上雲、被告何慕義間就紫京城公司之出資額13,200,000元所成立之贈與契約；⒉被告何慕義應返還被告何上雲13,200,000元，及自本件訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。
二、被告何慕義則辯稱：被告何上雲雖欠原告10,000,000元，惟渠等已於系爭民事事件達成和解，被告何上雲並已依系爭和解筆錄內容履行和解條件，原告雖以被告何上雲未依約履行而對被告何上雲聲請強制執行，惟其前持系爭債權憑證向新北地院所聲請101 年度司執字第99197 號清償債務事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序），業經被告何上雲提起債務人異議之訴，並經新北地院以101 年度重訴字第586 號民事判決認定被告何上雲於該執行名義後，已按約分期清償，而撤銷系爭執行程序，是原告對被告何上雲並無系爭和解筆錄外之其他債權可得主張。況被告何慕義為被告何上雲之子，被告何上雲係依會計師之稅法專業建議，於原告提起系爭民事事件前，即分年贈與直系血親卑親屬，皆為合法贈與，並非借貸關係，被告何上雲對被告何慕義並無可得請求之債權存在，原告自無代位行使之權利。並聲明：㈠原告之訴駁；㈡訴訟費用由原告負擔。
三、被告何上雲辯稱：系爭出資額1、2、3 之移轉均為直系親屬間之贈與，且均在提起本件訴訟前即已贈與，原告對本件無請求權等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、首查，以下為兩造不爭執事實㈠原告與被告何上雲於101 年2 月2 日就本院100 年度重訴字
第1158號請求票據利益償還事件成立訴訟上和解，約明和解內容為：「一被告（即本件原告，下同）承認原告（即本件被告，下同）就被告所開立支票號碼KC0000000 、發票日民國八十六年十二月三十一日、面額新臺幣壹仟萬元之票據利益償還請求權，並願全數償還原告。二被告願於民國一百零一年二月二十日前給付原告新臺幣貳佰萬元，並自民國一百零一年四月一日起每月一日給付新臺幣五萬元，至全部清償止，如有一期未履行，視為全部到期。三訴訟費用各自負擔。」，原告與被告何上雲並合意以原告於101 年1 月19日簽發交付之面額各50,000元之10紙支票，用於清償系爭和解筆錄第2 項後段所約定自101 年4 月1 日起原告應付之10期各50,000元分期款，嗣原告並於101 年2 月13日給付被告現金1,800,000元。
㈡被告何上雲於100 年12月25日、101 年1 月9 日各轉讓系爭
出資額1、2予被告何慕義。又於101 年9 月6 日轉讓系爭出資額3 予被告何慕義。
㈢原告以被告何上雲未履行系爭和解筆錄向本院聲請強制執行
，經本院核發系爭債權憑證，被告何上雲向本院提出債務人異議之訴，經本院以101 年度重訴字第947 號判決原告所執系爭債權憑證對於被告何上雲超過7,500,000 元部分債權，不得為強制執行，被告何上雲不服提起上訴，經臺灣高等法院以102 年度重上字第388 號判決原判決除確定部分外廢棄，原告所持系爭債權憑證關於7,500,000 元部分不得對被告何上雲強制執行（下稱系爭民事判決1）。
㈣原告持系爭債權憑證向新北地院聲請強制執行，經新北地院
以101 年度司執字第99197 號核發執行命令，被告何上雲提起債務人異議之訴，新北地院以101年度重訴字第586號判決系爭執行程序應予撤銷，原告不服提起上訴，因未繳納裁判費，經臺灣高等法院以102 年度重上字第298 號裁定上訴駁回（下稱系爭民事事件1）。
五，其次，原告先位主張系爭贈與契約1、2、3 因被告間通謀虛
偽意思表示而無效，被告何慕義應返還系爭出資額1、2、3予被告何上雲，備位主張依民法第244 條、245 條規定，請求撤銷被告間之贈與契約1、2、3 ，為被告所否認，是本件應審究為㈠原告主張系爭贈與契約1、2、3 因通謀虛偽意思表示而無效，是否有據？㈡如系爭贈與契約1、2、3 非無效，則原告依民法第244 條第1 項、242 條規定，請求撤銷被告間之贈與契約1、2、3 ，是否有據？茲分論述如下：㈠原告主張系爭贈與契約1、2、3 因通謀虛偽意思表示而無效
，是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人負舉證之責（最高法院48年台上字29號判例意旨參照）。
⒉原告固主張系爭贈與契約1、2、3 因通謀虛偽意思表示而無
效，並提出紫京城公司股東同意書、本院101 年7 月16日北院木101 司執公字第69418 號執行命令、新北地院101 年9月24日板院清101 司執志字第99197 號執行命令、新北地院
101 年度法字第31號訊問筆錄、證人即辦理紫京城公司變更登記之輔仁會計師事務所協理蕭錫燦為證，然查：
⑴觀諸原告提出之執行命令（見本院卷第253 頁至第254 頁）
，其內雖載明債務人為本件被告何上雲，禁止被告何上雲處分紫京城公司出資額等，惟此僅為執行命令，且執行命令時間為101 年7 月16日、101 年9 月24日，均晚於系爭贈與契約1、2、3 成立之時間，並不足證明被告間有何通謀虛偽意思表示之行為。又稽之新北地院101 年度法字第31號選任臨時管理人事件101 年11月21日訊問筆錄內容，並無被告何上雲否認贈與紫京城公司出資額之記載，僅有載明被告否認私下移轉出資額予其配偶而未向新北市政府辦理合法登記之文字，此有本院依職權調閱新北地院101 年度法字第31號卷核閱無誤，是被告何上雲並未於上開選任臨時管理人事件中否認贈與系爭出資額1、2、3 予被告何慕義之情，無從因此佐證系爭贈與契約1、2、3 為被告間通謀虛偽意思表示。⑵又依證人蕭錫燦於本院審理時證稱：紫京城公司是我們事務
所負責設立登記及帳務處理，系爭出資額1、2變更登記是伊負責辦理移轉股權予被告何慕義，被告何上雲有提出股東同意書，因財政部規定每人每年不超過2,200,000 元贈與範圍內為免稅，是系爭出資額1、2是由被告何上雲、何曾真雀各贈與2,200,000 元，被告何上雲在提出股東同意書時有向我們說明轉讓股權之流向等語（見本院卷第69頁至第70頁），審酌證人蕭錫燦既為辦理系爭出資額1、2移轉變更登記之人員，且於辦理系爭出資額1、2移轉登記時業據被告何上雲告知為贈與予被告何慕義，再佐之財政部100 年11月24日台財稅字第00000000000 號函（見本院卷第85頁），已載明贈與稅每人每年免稅額為2,200,000 元，亦核與證人蕭錫燦證詞相符，堪認證人蕭錫燦上揭證詞，尚非子虛，足以採信。可見系爭出資額1、2均為被告何上雲贈與予被告何慕義，尚難由此推論被告何上雲與被告何慕義就系爭贈與契約1、2為通謀虛偽意思表示；又原告並未舉證證明系爭贈與契約3 為被告何上雲、何慕義通謀虛偽意思表示，揆之上揭說明，原告主張系爭贈與契約1、2、3 均無效，被告何慕義應返還系爭出資額1、2、3，即屬無據。
㈡如系爭贈與契約1、2、3 非無效，則原告依民法第244 條、
245 條規定，請求撤銷被告間之贈與契約1、2、3 ，是否有據？⒈按債務人所為之無償行為，須有害及債權者，債權人始得聲
請法院撤銷之（民法第244 條第1 項參照）。故有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院77年台上字第784 號判決、17年上字第917 號判例意旨參照）。
⒉查依系爭和解筆錄第2 條約定為被告何上雲願自101 年4 月
1 日起每月1 日給付50,000元，至全部清償。如有一期未履行，視為全部到期，而被告何上雲均有依和解筆錄按期給付，最近一次於102 年11月28日給付50,000元，此有合作金庫銀行存款憑條可按（見本院卷第338頁至第341頁），可見被告間所為之贈與行為並未使被告何上雲無法依系爭和解筆錄清償債務，致原告之債權不能獲得滿足；又系爭贈與契約1、2 成立時間均早於系爭和解筆錄成立時間，原告與被告何上雲於斯時既尚未成立和解，則被告何上雲自有權利處分其資產，另被告何上雲迄今仍繼續依系爭和解筆錄履行，每月給付原告50,000元，原告雖主張系爭贈與契約1、2、3 有害及系爭和解筆錄債權，然嗣後被告何上雲既仍依系爭和解筆錄履行，原告又未舉證證明系爭贈與契約1、2、3 成立時有害及系爭和解筆錄之債權，則原告主張依民法第244條第1項撤銷系爭贈與契約1、2、3 ，即無可採。
⒊又原告主張被告未依系爭和解筆錄履行，始以系爭和解筆錄
為執行名義聲請強制執行，經本院核發101年度司執字第69418號債權憑證，並有新北地院核發系爭執行命令，顯見被告何上雲已無財產可供執行云云，然查：
⑴被告何上雲於本院核發系爭債權憑證程序中已提出債務人異
議之訴，經臺灣高等法院以102 年度重上字第388 號判決原告所持系爭債權憑證關於7,500, 000元部分不得對被告何上雲強制執行，其判決理由已載明原告不能證明系爭和解筆錄為受詐欺，不得予以撤銷，系爭合解筆錄約定第1 期款2,000,000 元，包含被告何上雲於101 年1 月19日給付之200,00
0 元，且被告何上雲迄今均依系爭和解筆錄履行，並無遲延給付之情，是原告自不得持系爭和解筆錄主張提前給付，此有系爭民事判決1 可按，是被告何上雲是否未依系爭和解筆錄履行，尚未經依法判決確定，尚難僅以系爭債權憑證即認被告間系爭贈與契約1、2、3 有害及系爭和解筆錄債權，職是原告縱以系爭和解筆錄聲請強制執行，然該強制執行程序既經被告何上雲提出債務人異議之訴尚未確定，自無從證明被告何上雲已無法履行系爭和解筆錄，有害及原告之債權。⑵被告何上雲於系爭執行程序中已提出債務人異議之訴，經新
北地院以101 年度重訴字第586 號撤銷系爭執行程序確定，後由新北地院於102 年12月5 日新北院清101 司執志字第99
197 號執行命令撤銷系爭執行程序，有上開新北地院執行命令可按（見本院卷第337 頁），可見原告主張被告何上雲未依系爭和解筆錄履行為視為債權全部到期，持系爭和解筆錄聲請強制執行為無理由，換言之，系爭執行程序既經撤銷，即難以遽認被告間系爭贈與契約1、2、3 有害及系爭和解筆錄債權。
⒋綜上，原告既未舉證證明被告間系爭系爭贈與契約1、2、3
之無償行為有害及債權，是原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告間之贈與契約1、2、3 ，洵屬無據。
六、從而，原告先位依民法第87條規定主張系爭贈與契約1、2、
3 為無效及備位依第244 條第1 項、第242 條規定，撤銷系爭贈與契約1、2、3 ，請求被告何慕義返還系爭出資額1、2、3，均為無理由，均應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
民事第四庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 洪婉菁