臺灣臺北地方法院民事判決 101年度金簡上字第2號上 訴 人 林安裕被上訴人 澳商澳盛銀行集團股份有限公司
（原名：荷蘭商業銀行股份有限公司）法定代理人 經天瑞訴訟代理人 楊鎮宇律師
莊秀銘律師上一人複代理人 黃煊棠律師被上訴人 法商法國巴黎銀行股份有限公司
（即BNP Paribas）法定代理人 胡日新訴訟代理人 李念祖律師
朱百強律師陳君薇律師被上訴人 謝宗翰訴訟代理人 莊秀銘律師複代理人 黃煊棠律師受告知人 BNP Paribas, Hong Kong Branch法定代理人 YANG Paul
GOYON David Joel訴訟代理人 李念祖律師
朱百強律師上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於民國101 年8 月29日本院臺北簡易庭100 年度北金簡字第6 號第一審判決提起上訴，經本院於民國102 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按簡易訴訟之上訴程序，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 、第446 條第1 項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定意旨參照）。本件上訴人即原告於原審僅以澳商澳盛銀行集團股份有限公司（下稱澳盛銀行）為被告，主張「澳盛銀行之前身荷蘭商業銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行）向其推介BNP 貨幣市場連動債Ⅲ（下稱系爭連動債）時，隱匿相關費用、借貸成本、提供倒流測試之不實報酬率資料、不實配息資料等不實廣告，且違反連動債不得向不特定人廣告之規定，提供內部訓練教材予上訴人，誘使上訴人購買，致上訴人陷於錯誤，而於民國95年9 月21日向荷蘭銀行申購系爭連動債，且未實際借貸，若有借貸行為亦違反信託業法第26條信託業不得以信託財產借入款項之規定，又未及時告知上訴人投資虧損、未及時為上訴人辦理贖回而未盡善良管理人之告知義務，於未提出任何借貸證明之下，即在96年7 月16日贖回淨值中逕行扣除上開費用成本，且贖回淨值之計算亦有錯誤，致上訴人受有損害」等原因事實，而依公平交易法第19條、第21條、第31條、證券投資信託及顧問法第7 條、第8 條、第11條、第12條第9 項、第15條、第16條、第17條、第19條第2 款、證券交易法第20條、第31條、第32條、信託法第5 條、第22條、第31條、第32條、信託業法第19條、第22條、第26條、第45條、銀行法第105 條、會計法第84條及消費者保護法第
4 條、第22條等規定，請求澳盛銀行應對上訴人負損害賠償責任等語，嗣於本件上訴程序中，追加「荷蘭銀行向上訴人推介系爭連動債，係推介不符合上訴人風險屬性之連動債商品行為，且違反信託業不得承諾擔保本金或最低收益率、不得以自有資金先行買入有價證券、再以特定金錢信託出賣予委託人等規定，且荷蘭銀行當時負責推介系爭連動債之理財專員謝宗翰不具備當時之法定金融執照，又系爭連動債之產品說明書上針對發行機構、計算機構、交易機構、保證機關亦有誤載，使上訴人為錯誤之申購意思表示，該意思表示應為無效」等原因事實，並就上開原審及上訴程序所有主張之原因事實，均追加謝宗翰及系爭連動債發行機構法商法國巴黎銀行股份有限公司（下稱巴黎銀行）為被上訴人，而先位對被上訴人澳盛銀行、巴黎銀行、謝宗翰均以侵權行為及債務不履行之法律關係為請求權基礎（即將上開公平交易法、證券投資信託及顧問法、證券交易法、信託法、信託業法、銀行法、會計法、消費者保護法等各相關法令規定，作為法律上之陳述），備位則代位荷蘭銀行對巴黎銀行之請求權，請求上開被上訴人應對上訴人負連帶損害賠償責任，核屬訴之變更追加，其中除以「荷蘭銀行推介系爭連動債時，隱匿相關費用、借貸成本、提供倒流測試之不實報酬率資料、不實配息資料等不實廣告致上訴人陷於錯誤，於上訴人申購後，未實際借貸、未及時告知上訴人投資虧損、未及時為上訴人辦理贖回而未盡善良管理人之告知義務，且於未能提出任何借貸證明之下，即在贖回淨值中逕行扣除上開費用成本，致上訴人受有損害」之原因事實，而依侵權行為法律關係對被上訴人謝宗翰請求損害賠償之追加之訴部分，應為本院另案98年度簡上字第85號確定判決效力所及，而為本院另以裁定駁回外，其餘上開追加變更之訴，與上訴人原審之訴，均係以被上訴人澳盛銀行之前身荷蘭銀行及其負責推介之理財專員謝宗翰向上訴人推介系爭連動債時，是否有為不實廣告等違反法令之行為，於上訴人申購後，荷蘭銀行是否有盡善良管理人之注意義務，俟上訴人辦理贖回時，贖回金額是否計算有誤等情，為主要爭點，前審之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性，揆諸前揭說明，應予准許。
二、本件被上訴人澳盛銀行、巴黎銀行分別係依澳大利亞、法國法律組織設立之外國公司，是本件具有涉外因素，屬涉外民事事件。又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。上訴人既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定，此有最高法院97年度台抗字第185 號、96年度台上字第582 號裁判可資參照。而按對於外國法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其在中華民國之主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第2 條第3 項定有明文。本件被上訴人澳盛銀行、巴黎銀行在臺灣之主營業所均位於臺北市信義區，故本院自有管轄權，亦先敘明。
三、按涉外民事法律適用法於99年5 月26日經修正公布、公布後
1 年即100 年5 月26日施行，而本件上訴人主張債務不履行之系爭連動債申購契約係於95年9 月21日成立，主張侵權行為之損害至遲亦係於96年7 月16日贖回日所發生，依涉外民事法律適用法第62條不溯及既往之規定，本件仍適用99年5月26日修正公布前涉外民事法律適用法，定其準據法。依修正前涉外民事法律適用法第6 條規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思，定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法；國籍不同者，依行為地法；行為地不同者，以發要約通知地為行為地；如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」本件依據上訴人主張債務不履行法律關係所由生之與荷蘭銀行間系爭連動債申購契約（見原審卷第33頁系爭連動債申購申請書），並未約定適用之準據法，上訴人與被上訴人謝宗翰、巴黎銀行間亦無其他有關契約關係之準據法約定，而本件上訴人與荷蘭銀行、澳盛銀行、巴黎銀行之國籍不同，故應以行為地即上訴人主張之系爭連動債申購契約締結地即荷蘭銀行松山分行（見原審卷第33頁系爭連動債申購申請書）即我國法為本件上訴人主張之債務不履行法律關係之準據法；復依修正前涉外民事法律適用法第9 條第1 項前段規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。」本件上訴人主張因被上訴人侵權行為所受損害之發生即交付投資資金申購時及贖回金額交付之地點亦均於我國，是本件侵權行為法律關係之準據法亦應為我國法。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
（一）被上訴人澳盛銀行之前身荷蘭銀行松山分行之理財專員即被上訴人謝宗翰，於95年間，在未具備當時之法定金融執照下，向上訴人宣稱投資系爭連動債之報酬率較定存利率好，除保障年配息5%外，尚有額外的投資孳息利得，經倒流測試報酬率達7.32 %，且不收取任何手續費等包含內部訓練教材在內之不實廣告資料，而向上訴人推介此不符合上訴人風險屬性之系爭連動債產品，違反連動債不得向不特定人廣告、信託業不得承諾擔保本金或最低收益率、不得提供內部訓練教材以為推介之規定，誘使上訴人購買，致上訴人陷於錯誤，而於95年9 月21日向荷蘭銀行申購系爭連動債3 萬歐元（扣款日為95年9 月22日），又該產品說明書所載之發行機構、交易機構、計算機構、保證機構有誤，上訴人本件申購係屬錯誤之意思表示，應為無效；又荷蘭銀行就此連動債係先以自有資金先行買入後、再以特定金錢信託出賣予上訴人在內之委託人，亦屬違法；被上訴人巴黎銀行為系爭連動債之發行機構，謝宗翰則為荷蘭銀行推介人員，自應與被上訴人澳盛銀行負債務不履行及侵權行為之連帶賠償責任，又本件上訴人係以信託關係委託荷蘭銀行購買系爭連動債，荷蘭銀行則以自己名義向巴黎銀行購買系爭連動債，其受益人為上訴人，故上訴人為實際所有權人，是本件對巴黎銀行之債務不履行請求權基礎，先位係依據信託契約之所有權人關係而為請求，備位則係代位荷蘭銀行對巴黎銀行之契約請求權而為請求。依上，被上訴人應連帶賠償上訴人申購系爭連動債投資本金扣除贖回返還本金、及法定利息與已配發利息之差額計為新臺幣22萬261 元，及自96年6 月23日起至清償日止按週年利息百分之5 計算之利息，爰僅一部請求為新臺幣19萬4,192 元及自96年6 月23日起至清償日止按週年利息百分之5 計算之利息。
（二）於上訴人申購系爭連動債後，荷蘭銀行並未將上訴人申購資金交付予實際發行機構即被上訴人巴黎銀行，且未依該連動債基金組合設計為實際借貸，若有實際借貸行為，亦違反信託業法第26條信託業不得以信託財產借入款項之規定，又於系爭連動債已生虧損時，未及時告知上訴人投資虧損，於上訴人已為贖回之意思表示時，未及時為上訴人辦理贖回，顯未盡善良管理人之告知義務，復於未提出任何借貸證明之下，即在96年7 月16日贖回淨值中逕行扣除上開費用成本，而僅匯予上訴人計新臺幣113 萬5,139 元之贖回款項。然上訴人贖回基金期間，系爭連動債績效為正2.41 %，當時歐元匯率亦為升值，故贖回淨值理應大於上訴人所投資之本金，按贖回淨值＝申購單位（歐元）×匯率－配息獲利＋基金績效之公式計算，被上訴人應給付之金額為新臺幣132 萬9,331 元（計算式：3 萬×45.18－4 萬7,418 ＋2 萬1,349 ＝132 萬9,331 ），尚短少給付新臺幣19萬4,192 元，是上訴人應得依債務不履行及侵權行為之法律關係（其中對巴黎銀行之債務不履行請求權基礎說明，如同上開第（一）項所述），請求被上訴人巴黎銀行、澳盛銀行、謝宗翰就此短少部分負連帶賠償責任，而應連帶給付上訴人新臺幣19萬4,192 元，及自96年6月23日起至清償日止按週年利息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人答辯：
（一）被上訴人澳盛銀行辯以：
1. 上訴人本件主張之原因事實，業為本院98年度簡上字第85號
確定判決效力所及，縱未受該判決既判力所及，亦有爭點效之適用。系爭連動債係以原始投資金額為本金，再借貸4 倍借款投資於基金組合為基本投資架構，而此一借貸成本即「Eonia ＋0.25% 」自需從投資組合收益中扣除，方能計算報酬，且所有投資架構及系爭連動債借貸操作之成本皆已明白告知上訴人，並向其解釋Eonia 利率之意義，亦已於產品說明書中，載明系爭連動債通路服務費用介於0%至5%之間，而本件實際收取費率為3%，未逾產品說明書所揭示之費率。
2. 系爭連動債係上訴人委託被上訴人澳盛銀行之前身荷蘭銀行
代向發行機構即被上訴人巴黎銀行（BNP Paribas ）所購買，荷蘭銀行於產品說明書上雖將發行機構誤載為巴黎銀行之轉投資公司BNP Paribas Arbitrage Issuance BV ，但依上訴人自承荷蘭銀行於向其推介系爭連動債時所出具之內部員工訓練教材，已正確載明發行機構係為BNP Paribas 無訛，是上訴人不得再以此主張意思表示錯誤。荷蘭銀行並已於上訴人申購時，告知系爭連動債具有投資風險，荷蘭銀行對於系爭連動債品之配息、收益與本金等相關交付及計算，不負任何保證之責，亦即：在上訴人申請贖回後，荷蘭銀行轉知發行機構巴黎銀行要求贖回，巴黎銀行隨即製作贖回計算表轉交荷蘭銀行，再由荷蘭銀行通知上訴人可領取之金額，是上訴人主張系爭連動債贖回金額有所短缺等情，與荷蘭銀行及承受該行資產、營業、負債之被上訴人澳盛銀行無涉。再者，上訴人主張之贖回金額計算方式並無根據，亦未考量投資損失，本件依巴黎銀行之贖回計算，上訴人本件97年7 月16日時之贖回淨值為83.85%，換算贖回時匯率後為新臺幣11
3 萬6,503 元，扣除投資期間保管費新臺幣1,364 元，即為實際贖回金額新臺幣113 萬5,139 元，荷蘭銀行便將該等款項如數給付予上訴人，並未短少給付，且上訴人於投資期間尚有獲得配息新臺幣4 萬7,418 元，依上訴人申購時匯率換算投資本金新臺幣126 萬4,500 元，扣除贖回金額新臺幣11
3 萬5,139 元以及所獲配息新臺幣4 萬7,418 元後，上訴人損失金額應僅為新臺幣8 萬1,943 元。
3. 此外，上訴人所引銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項
第31條規定，於上訴人購買系爭連動債時，尚未通過施行；其另援引之銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項第9 條之規範目的，係在明確該應注意事項第4 條所稱內線交易及利益衝突之防範機制，與本件無涉等語。
（二）被上訴人謝宗翰以：上訴人就本件同一原因事實，自97年起，即以民刑事等各種形式反覆多次提告，並均遭包括本院98年度簡上字第85號等判決認定上訴人敗訴在案。被上訴人謝宗翰95年間擔任上訴人之理財專員時，已盡善良管理人之義務提供手中所有可取得之系爭連動債產品資訊予上訴人，作為投資決策之參考，並將資料以及申購文件交予上訴人帶回審閱，且不只一次告知上訴人系爭連動債並非保本型商品。被上訴人謝宗翰於上訴人此項投資自獲利轉為虧損之時點，早已非荷蘭銀行之員工，且當年也並未因協助上訴人申購系爭連動債而獲得本薪以外之報酬等語為辯。
（三）被上訴人巴黎銀行則以：系爭連動債之交易模式，係由被上訴人澳盛銀行之前身荷蘭銀行向被上訴人巴黎銀行購買系爭連動債，是上訴人與被上訴人間並無任何契約關係。本件情形乃非因特定觸發事件或閉鎖事件發生之情況下，由荷蘭銀行主動向巴黎銀行請求提前贖回系爭連動債，依據巴黎銀行與荷蘭銀行針對系爭連動債之契約約定，巴黎銀行於此情形下，並無必須辦理贖回以及向荷蘭銀行說明贖回報價如何計算之義務，亦未規定贖回價格之計算方式為何，而得由巴黎銀行視次級市場之實際狀況，提出願意接受提前贖回之價格；因衍生性金融商品設計繁複，影響其市場價格之因素多元，個別影響因素左右商品價格之程度不一，是現實上無法僅憑單一公式即可充分反映所有影響要素，進而計算出特定衍生性金融商品之合理贖回價格。為解決此部分難題，所有銷售衍生性金融商品之金融機構內部均自行採納一套繁複且難以特定公式表彰之計價系統，透過電腦程式之設計、運算，將所有可能影響特定金融商品市場價額之因素完整納入，據此計算其合理市場價格，本件被上訴人巴黎銀行即係利用其內部計價系統，計算系爭連動債於96年7 月16日贖回當日之報價，故上訴人主張巴黎銀行應依上訴人與荷蘭銀行申購系爭連動債之產品說明書所載公式辦理贖回事宜云云，已有誤會。再者，巴黎銀行提出贖回價格後，荷蘭銀行有權自行決定是否接受該贖回價格或另與巴黎銀行進行協議，而本件荷蘭銀行於同意此贖回價格後，巴黎銀行即據此金額與荷蘭銀行辦理贖回事宜，此均與上訴人無涉，至荷蘭銀行與巴黎銀行完成贖回後，如何另行與上訴人進行結算等事宜，純屬其等間本件系爭連動債信託契約關係之爭議，與巴黎銀行毫無關聯等語為辯。
三、受告知人BNP Paribas, Hong Kong Branch 陳述：系爭連動債之發行機構為被上訴人巴黎銀行，相關事宜則由BNP Paribas, Hong Kong Branch 負責處理。系爭連動債之交易模式，係由荷蘭銀行向發行機構購買系爭連動債，發行機構與上訴人間並無任何契約關係。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣19萬4,192 元，及自96年6 月23日止至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人澳盛銀行聲明：
上訴及追加之訴駁回。被上訴人謝宗翰及巴黎銀行均聲明：
追加之訴駁回。
五、查本件上訴人於95年9 月21日經由荷蘭銀行理財專員即被上訴人謝宗翰之推介，申購由被上訴人巴黎銀行所發行、荷蘭銀行所代銷之系爭連動債，投資金額為3 萬歐元，扣款日為95年9 月22日，俟上訴人於未發生特定觸發事件或閉鎖事件之96年7 月11日申請贖回系爭連動債，實際贖回交易日為96年7 月16日，領得贖回金額為新臺幣113 萬5,139 元，上訴人於本件投資期間計獲得配息新臺幣4 萬7,418 元，嗣訴外人蘇格蘭皇家銀行股份有限公司於99年4 月17日將其持有荷蘭銀行在臺資產、負債及營業，讓與被上訴人澳盛銀行等情，為兩造所不爭執，並有荷蘭銀行所製作之系爭連動債產品說明書及本件上訴人簽立之申購申請書、荷蘭銀行寄發予上訴人之贖回通知書、行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）99年3 月4 日金管銀外字第00000000000 號函、99年3月16日金管銀外字第00000000000 號函、澳盛銀行受讓荷蘭銀行全部營業、資產及負債之報紙公告等件影本在卷可稽（原審卷第33、93至105 、124 頁、二審卷二第162 至170 頁），自堪信為真正。
六、得心證之理由：
（一）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。又原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第40
0 條第1 項、第401 條第1 項前段、第249 條第1 項第7款定有明文。本件上訴人主張荷蘭銀行經由理財專員即被上訴人謝宗翰向上訴人推介系爭連動債時，隱匿而未告知相關費用、借貸成本、提供倒流測試之不實報酬率資料、不實配息資料等不實廣告，致上訴人陷於錯誤，於上訴人申購後，未實際借貸、未及時告知上訴人投資虧損、未及時為上訴人辦理贖回而未盡善良管理人之告知義務，且於未能提出任何借貸證明之下，即在贖回淨值中逕行扣除上開費用成本，致上訴人受有損害之原因事實，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人澳盛銀行應賠償上訴人就此所生申購投資本金與贖回返還本金差額、暨法定利息與已配發利息之差額損害等語。惟上訴人前於97年6 月間，已就上開相同之原因事實，同依侵權行為之法律關係，對被上訴人澳盛銀行之被繼受人荷蘭銀行提起損害賠償之訴，經本院臺北簡易庭於97年12月10日以97年度北簡字第2387
5 號判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，復經本院於99年3 月17日以98年度簡上字第85號判決駁回上訴而告確定，此經本院調閱各該卷宗查明屬實，上訴人於該另案確定案件與本件上開請求，均係以申購投資本金與贖回返還本金差額為主張所受損害之大致計算標準，僅針對利息部分有部分計算上之差異，並於本件為配合原審之訴之聲明金額而為一部請求，此無礙於其於本件上開請求係與該另案確定案件為同一事件之認定，揆諸前揭說明，上訴人上開侵權行為損害賠償之請求，應為該另案確定判決之效力所及，自非合法。次按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第1717號、99年度台上字第781 號裁判意旨均可參照）；本件上訴人針對上開原因事實，於本件雖另援引債務不履行之法律關係為對被上訴人澳盛銀行之請求權基礎，然此部分所主張之原因事實既均與上開侵權行為請求權基礎相同，該等相同之事實爭點，均經上開另案確定判決以荷蘭銀行業於系爭連動債產品說明書載明本件依約應收取通路服務費、信託保管費，且於風險預告書暨撥款授權同意書記載本件投資之本金、收益等各項風險、本件係採借貸方式之投資架構，而經上訴人親自簽認無訛，並參酌中華民國銀行商業同業公會全國聯合會針對所謂倒流測試之說明，以及上訴人於96年5 月24日向荷蘭銀行提出之聲明及申請書文義，暨自斯時起至96年7 月16日正式完成本件贖回之期間，均未催告荷蘭銀行返還結餘款等情，認定並無上訴人主張之前開情事明確，上訴人於本件中就此事實爭點，亦未再提出足以推翻上開判斷之新訴訟資料，僅係針對基於此所主張之原因事實再補充各項法律上規範之主張，衡諸前開說明，應認該另案確定判決理由就此原因事實不存在之認定，於上訴人本件對荷蘭銀行之繼受人即被上訴人澳盛銀行之債務不履行法律關係之請求，亦有爭點效之效力，本院及上訴人與被上訴人澳盛銀行均應受此判斷之拘束，不得為相反之認定，從而，上訴人主張之上開原因事實既不存在，其據此另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人澳盛銀行損害賠償，自非有據。又本件上訴人係向荷蘭銀行申購由被上訴人巴黎銀行所發行、荷蘭銀行所代銷之系爭連動債，即委託荷蘭銀行投資巴黎銀行所發行之系爭連動債，此觀本件上訴人簽立之系爭連動債「特定金錢信託投資國外有價證券產品說明書」及「本人同意申購荷蘭銀行受託投資之系爭連動債申請書」文件即明（原審卷第33、93至105 頁），是上訴人針對本件系爭連動債之信託契約關係僅存在於其與荷蘭銀行之間，其與被上訴人謝宗翰、巴黎銀行間則無任何契約關係，上訴人自無由主張依據其與荷蘭銀行之信託契約，對非屬該信託契約當事人之巴黎銀行為何契約上之請求，故其主張基於系爭連動債實際所有權人之地位，先位依此信託契約而對巴黎銀行為契約上之請求，自非有據，又其亦未具體陳明荷蘭銀行就其與巴黎銀行之系爭連動債投資契約關係，於本件上訴人已完成贖回程序後，尚有何對巴黎銀行可為請求之權利，則上訴人另備位主張代位荷蘭銀行對巴黎銀行之契約上請求權云云，亦非可採；依上，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人謝宗翰、巴黎銀行就上開原因事實為損害賠償，亦無所據。此外，上訴人所稱上開原因事實均係發生於其與荷蘭銀行或謝宗翰之間，其並未就巴黎銀行對此有何具體之侵權行為參與一節，舉證以實其說，則其以此原因事實，依侵權行為法律關係，請求被上訴人巴黎銀行損害賠償，亦非有據。
（二）上訴人另主張荷蘭銀行之理財專員謝宗翰於未具備當時之法定金融執照下，向伊推介此不符合上訴人風險屬性之系爭連動債產品，且於推介時，出示內部訓練教材予上訴人作為廣告資料，且違反連動債不得對不特定人廣告、信託業不得承諾擔保本金或最低收益率、不得提供內部訓練教材以為推介之規定等語，惟查：
1. 謝宗翰於92年已通過第五期信託業業務人員信託業務專業測
驗，取得「信託業務專業測驗合格證明書」，業據被上訴人澳盛銀行提出該合格證明書影本1 份附卷可憑（二審卷二第
175 頁），又依據上訴人於95年9 月6 日在荷蘭銀行所填寫之「荷蘭銀行貴賓理財財富規劃分析建議書」，其中針對過往投資經驗之欄位，上訴人已表示曾經有投資於固定收益產品（包括可轉換債）及共同基金3 至5 年、投資於股票11年以上及投資於選擇權、期貨、認股權證、連動債券（包括雙幣連動投資組合及其他連動性商品）2 年以下等投資經驗，於該建議書末頁有關「我的投資屬性測驗結果」，其中「衍生性金融相關產品（如：連動債券）」欄位，上訴人亦已勾選表示「我可以接受在我的投資組合中適度地納入衍生性金融商品」，此有經上訴人親筆簽名確認之該份荷蘭銀行貴賓理財財富規劃分析建議書影本存卷為證（二審卷二第17 1至
173 頁），復以，上訴人於系爭連動債申購當日填寫系爭連動債產品適合度問卷，針對所詢是否有投資相關金融商品經驗、是否了解系爭連動債連動標的及配息條件、是否可接受系爭連動債投資本金、收益、流動性、再投資、匯率以及發行機構違約等風險，上訴人亦均勾選「是」，並於最末「本人確認並非依據任何代理人或其相關公司的聲明或介紹，而決定此產品對本人的適合度及本人之投資決定」之欄位，勾選確認無誤，此有同經上訴人親筆簽名之該產品適合度問卷影本1 紙附卷可考（二審卷二第174 頁），由上，堪認本件上訴人並無不適合購買系爭連動債之情形。至上訴人另主張其係領有身心障礙手冊之精神障礙病人，無法對系爭連動債作正確判斷一節，然上訴人之身心障礙手冊係於申購系爭連動債後之96年4 月24日方作成鑑定認定其有輕度精神障礙（見二審卷一第87頁），無由以此證明申購當時之精神狀況，是此亦不足為上訴人有利之認定。依上，上訴人主張荷蘭銀行之謝宗翰向伊推介此不符合上訴人風險屬性之系爭連動債產品等語，當非足採。
2. 針對謝宗翰於本件推介時出示內部訓練教材予上訴人以為說
明一節，固為被上訴人謝宗翰、澳盛銀行所不否認，並有該等內部訓練教材影本為證（原審卷第32、34至36、106 至12
2 頁），然此僅涉及謝宗翰此將原屬荷蘭銀行僅限內部教育訓練用途之資料對外提供之行為，是否有違公司內部控制規定之問題，並不因此即構成對上訴人之侵權行為或債務不履行之行為，且上訴人於上開內部訓練教材資料，既均標示有「僅限內部說明訓練用」、「僅供內部參考訓練用」等語，尚難認荷蘭銀行有以此為對不特定人廣告銷售系爭連動債之情事，此外，上訴人就主張荷蘭銀行有對不特定人廣告一事，亦未再提出其他具體證據資料以為證明，自難認其此主張為可採。
3. 再者，謝宗翰於推介時出示予上訴人參考之上開內部訓練教
材，其中針對系爭連動債之產品說明（見原審卷第32頁），雖載有：「三年期台幣計價產品，每季配息一次，第一年年配息率為5%，第二年年配息率為5%，第三年年配息率為5%，到期另有可取得基金漲幅高獲利的機會」等語，但亦於其後隨即載明「但若淨值低於71% 時本產品將停損並提前結束同時亦不再配息」等語明確，並另載有：「本產品未購買任何的零息債券，如同國內債券型基金一樣不提供到期保本的機制，贖回金額端視債券之淨值表現而定」，針對依倒流測試所得之平均年化報酬率，亦標明「以上數據僅供參考，過去之表現不保證未來績效」，注意事項亦載有「流動性風險：
投資人若提前贖回，無法保證本金之全數回收。投資人最好能持有至到期日。以上產品說明及說明範例僅供參考，實際損益計算以產品正式進場交易日之最後說明書所載為準。投資人應詳閱投資說明書後自行判斷是否投資及承擔投資風險。荷蘭銀行為代理銷售機構身分，不涉及任何操作交易事宜。」而在經上訴人於95年9 月21日申購時所簽認之本件產品說明書及所附風險預告書暨撥款授權同意書中（見原審卷第
33、93至105 頁），亦於第5 頁（即原審卷第97頁）明載「提前贖回日：自發行日後6 個月起，可於每週三申請贖回。
發行機構將不保證100%本金及最低收益」，於風險預告書暨撥款授權同意書（原審卷第104 頁）之「投資本金風險」項目，更以劃底線、放大字體載有「此連動債券並非100%保障本金之產品，委託人不論是在到期日前提前贖回，或是持有至到期，發行機構均不100%保障本金」，於「投資收益風險」部分，亦載以「本連動債券之價格會受其投資標的（為一策略之組合，包含基金組合之基金績效、Eonia 利率及臺幣與歐元間之匯率避險）波動之影響，投資標的過去表現並不保證將來表現」，且以劃底線、放大字體載明「當投資收益不佳而使得策略組合價值小於71% 時，或觸發事件或閉鎖事件發生時，委託人將拿不到配息，原保證配息也將不再提供，同時本策略組合將停止計算，而於出場日時，委託人將於出場日時，獲得由計算代理機構所應計算之出場價值，該價值可能會明顯地小於原始本金。」針對「委託人提前贖回的風險」項目，亦明確載以：「委託人若在到期日前提前贖回，發行機構並不保障100%之本金償還。本債券在到期日前之價格將受包括投資標的波動之影響，提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，委託人可能會損失投資的本金且需承受所有因提前贖回發生的費用。」另就「流動性風險」載有：「本債券將不會上市且流動性不高，發行機構並不保證本債券之流動性。在流動性缺乏的情況下，債券之實際交易價格可能會與債券本身之單位資產價值產生顯著的價差（Spread），將造成委託人若於債券到期前提前贖回，會發生可能損及信託原始投資金額的狀況。... 提前贖回指示單並不保證成交。」等語在卷，在經上訴人簽認之該頁面（原審卷第33頁），亦再次載有：「指定用途信託投資國外有價證券具有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，貴行（即荷蘭銀行）不擔保信託業務之管理貨運用績效，本人（即上訴人）應自負盈虧。.. .連動式商品投資非屬在貴行之存款，貴行並未就該等債券之配息、收益與本金等相關交付及計算為任何保證，亦不保證投資本金盡數返還及最低收益率。
」等語明確，由上可知，荷蘭銀行業於系爭連動債之產品說明書、風險預告暨撥款授權同意書，乃至謝宗翰擅自出示予上訴人參考之系爭連動債內部訓練教材用產品說明中，明確說明系爭連動債係屬不保障本金及最低收益率之產品，且列舉包含投資本金、投資收益乃至本件實際情形之委託人提前贖回時之各項風險，並無上訴人所稱違反信託業不得承諾擔保本金或最低收益率之情事。至上訴人另提出荷蘭銀行於95年11月間就系爭連動債寄發之綜合月結單（見二審卷二第32
8 頁背面），其上所載「委託人若持有至到期日，發行機構保證償還全部投資本金」等語，係針對「經由本行（荷蘭銀行）指定用途信託業務投資到期保本連動債券之客戶」，所為之陳述，本件系爭連動債係屬不保障本金及最低收益率之產品，且此為荷蘭銀行於上開產品說明書、風險預告暨撥款授權同意書等文件中，向包含上訴人在內之投資者說明明確等節，均業如前述，是上開綜合月結單上針對「保本型連動債產品」所為之「委託人持有至到期、發行機構保證償還全部投資本金」陳述，自非適用於上訴人本件投資之系爭連動債，是上訴人所提上開綜合月結單，亦難為其主張有利之認定。又荷蘭銀行既已於相關產品說明書、風險預告書暨撥款授權同意書等文件上，載明系爭連動債之投資風險，且未承諾擔保本金或最低收益率，則上訴人據此主張荷蘭銀行違反公平交易法第21條第1 項「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」以及消費者保護法之規定，即非有理。又公平交易法第19條第3 款係以「有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者」為適用前提，然上訴人並未舉證說明荷蘭銀行本件受託投資系爭連動債之行為，有何致生限制同業間競爭或妨礙公平競爭之可能，其主張亦難足採。
4. 依上，本件並無上訴人主張之上開原因事實，是上訴人據此
依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被上訴人澳盛銀行、巴黎銀行、謝宗翰負連帶損害賠償責任，亦非有據。
（三）上訴人又主張荷蘭銀行就系爭連動債之產品說明書所載之發行機構、交易機構、計算機構、保證機構有誤，故上訴人本件申購係屬錯誤之意思表示，應為無效等語。惟按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文，是縱認上訴人主張上情為真，亦係其申購之意思表示得予撤銷，並非當然無效。復依民法第90條規定，此條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。而本件上訴人係於95年9 月21日為申購系爭連動債之意思表示，業如前述，則迄至其於本件訴訟程序中之102 年1 月25日具狀主張此申購之意思表示係錯誤之意思表示時（見二審卷一第189 至191 頁），亦已逾民法第90條之1 年除斥期間，是上訴人自不得再依民法第88條主張撤銷申購系爭連動債之意思表示。
（四）上訴人復主張荷蘭銀行就系爭連動債係先以自有資金先行買入後、再以特定金錢信託出賣予上訴人在內之委託人，亦屬違法，且本件基金組合設計為借貸方式，亦違反信託業法第26條信託業不得以信託財產借入款項之規定等語。
惟查，系爭連動債係巴黎銀行於95年10月4 日發行，此有該連動債產品說明書為證（原審卷第93頁），並經負責處理系爭連動債相關事宜之BNP Paribas, Hong Kong Branc
h 於原審函覆明確（原審卷第165 頁），而荷蘭銀行就此連動債提供予上訴人在內之委託人申購期間係至95年9 月22日為止，並訂於95年9 月22日統一扣款，亦據上開產品說明書載明在卷（原審卷第97頁），本件上訴人乃於95年
9 月21日為申購申請，是可認本件荷蘭銀行應係先取得委託人申購投資資金後，再以該資金向巴黎銀行為系爭連動債之投資；本件上訴人僅以被上訴人巴黎銀行所稱「系爭連動債之交易模式，係由荷蘭銀行向巴黎銀行購買系爭連動債，荷蘭銀行就此連動債之相關產品說明文件均係其自行製作，上訴人於本件僅有與荷蘭銀行間之信託契約關係，與巴黎銀行間無任何契約關係」等節為其上開主張之論據，然巴黎銀行上述情節僅係陳稱本件係由荷蘭銀行分別與巴黎銀行、上訴人成立系爭連動債之買賣及信託契約關係，並未表示二者訂立之前後順序，上訴人以此遽稱荷蘭銀行即係先以自有資金先行買入系爭連動債後、再以特定金錢信託出賣予上訴人在內之委託人云云，與上開卷證資料難認相符，尚非可採。又本件上訴人係向荷蘭銀行申購而委託荷蘭銀行投資巴黎銀行發行之系爭連動債，信託契約關係乃存在於上訴人與荷蘭銀行間一節，業如前述，是本件受託人為荷蘭銀行，並非巴黎銀行，實際負責系爭連動債基金組合操作交易事宜者則為巴黎銀行，此亦據謝宗翰於推介時出示予上訴人參考之系爭連動債上開產品說明文件中說明在卷（見原審卷第32頁），是實際操作此基金組合借貸方式者為巴黎銀行，並非本件受託之信託業者荷蘭銀行，故上訴人據此主張荷蘭銀行違反信託業法第26條信託業不得以信託財產借入款項之規定云云，亦難憑採。
（五）上訴人再主張本件系爭連動債贖回淨值之計算方式不符產品說明書所載之公式而有錯誤等語。惟查，本件上訴人係於未發生任何特定觸發事件或閉鎖事件之情況下，於系爭連動債到期日前，申請提前贖回一節，為上訴人所不否認，而依前開由上訴人簽認確認之系爭連動債風險預告書暨撥款授權同意書，已於「委託人提前贖回的風險」中明載：「委託人若在到期日前提前贖回，發行機構並不保障100%之本金償還。本債券在到期日前之價格將受包括投資標的波動之影響，提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，委託人可能會損失投資的本金且需承受所有因提前贖回發生的費用。」並於「流動性風險」同載有：「本債券將不會上市且流動性不高，發行機構並不保證本債券之流動性。在流動性缺乏的情況下，債券之實際交易價格可能會與債券本身之單位資產價值產生顯著的價差（Spread），將造成委託人若於債券到期前提前贖回，會發生可能損及信託原始投資金額的狀況。... 提前贖回指示單並不保證成交。」等語明確（見原審卷第104 頁第7 、8 點），亦即：於本件提前贖回之情形，上訴人應以系爭連動債當時所實際成交之價格贖回，此與系爭連動債本身之策略組合價值（即上訴人所援引之產品說明書據以計算之公式《即原審卷第98頁所示公式》）之間，即可能產生差異，故上訴人執以該產品說明書所載之公式，主張本件贖回金額有誤，已難足採。繼以，本件於上訴人在96年7 月11日向荷蘭銀行申請贖回系爭連動債後，荷蘭銀行即轉向巴黎銀行請求贖回，巴黎銀行乃依據次級市場之實際狀況，考量系爭連動債所連結基金之投資組合自成立以來之總體表現、操作資金之借貸成本、已配息比例、管理費、本件採取匯率避險工具所生之避險成本（此於系爭連動債上開風險預告書暨撥款授權同意書亦經說明明確《見原審卷第
104 頁第12點》），以及歐元與新臺幣兌換之匯差等因素，計算出系爭連動債本件提前贖回時之合理淨值為83.85%，經荷蘭銀行審閱同意後，於96年7 月16日依此計算標準為本件贖回成交等情，有負責處理系爭連動債相關事宜之
BN P Paribas, Hong Kong Branch所提贖回計算書及於原審上開函覆明確（原審卷第123 、165 頁），並據巴黎銀行於本件訴訟程序中就此說明在卷（二審卷二第88至89頁），可見本件上訴人提前贖回系爭連動債時之實際成交價格淨值比例確為83.85%無訛，依此比例以及贖回時歐元兌換新臺幣匯率45.18 元計算，本件贖回淨值應為新臺幣11
3 萬6,503 元（計算式：3 萬×83.85%×45 .18，小數點以下四捨五入，下同），扣除系爭連動債產品說明書所明定（見原審卷第97頁）之投資期間（即95年9 月22日扣款日至96年7 月11日上訴人申請贖回日）計292 天期間、每年千分之1.5 、按贖回時系爭連動債淨值計算之保管費計新臺幣1,364 元（計算式：113 萬6,503 ×0.0015×292/
365 ＝1,364 ），即為實際贖回金額新臺幣113 萬5,139元（計算式：113 萬6,503 －1,364 ＝113 萬5,139 ），是本件荷蘭銀行將該等款項如數給付予上訴人，並未短少給付。基此，上訴人主張系爭連動債贖回淨值之計算方式有誤、有短少給付情事云云，亦非可採。
（六）至上訴人又主張荷蘭銀行本件有違反證券投資信託及顧問法、證券交易法第20條規定及會計法之情事。惟按，證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」。而本件荷蘭銀行並非證券投資信託事業，其辦理本件特定金錢信託業務受託投資系爭國外連動債券，並無向不特定人募集基金發行受益憑證之行為，亦非募集或私募證券投資信託資金，且係依客戶指示投資於特定商品，未如證券信託投資基金係自行決定投資標的，是自無證券投資信託及顧問法之適用。又證券交易法第20條係規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，然本件荷蘭銀行僅係受託向發行機構巴黎銀行申購系爭連動債，並非自為發行、募集、私募或買賣行為，與該條之構成要件不合，且荷蘭銀行本件受託投資行為，亦無上訴人所指之隱匿相關費用、借貸成本、提供倒流測試之不實報酬率資料、不實配息資料等不實廣告，以及未告知投資風險或違法承諾擔保本金或最低收益率等情事，業如前述，益徵上訴人此部分之主張，要非可准。另會計法係對政府及其所屬機關辦理各項會計事務之規範，本件荷蘭銀行乃一般股份有限公司，非政府及其所屬機關，故本件亦無會計法規定之適用。
七、綜上所述，本件上訴人主張荷蘭銀行經由理財專員即被上訴人謝宗翰向上訴人推介系爭連動債時，隱匿而未告知相關費用、借貸成本、提供倒流測試之不實報酬率資料、不實配息資料等不實廣告，致上訴人陷於錯誤，於上訴人申購後，未實際借貸、未及時告知上訴人投資虧損、未及時為上訴人辦理贖回而未盡善良管理人之告知義務，且於未能提出任何借貸證明之下，即在贖回淨值中逕行扣除上開費用成本，致上訴人受有損害之原因事實，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人澳盛銀行應為損害賠償之部分，業為本院98年度簡上字第85號確定判決效力所及，上訴人此部分主張自非合法；而上訴人就此原因事實，於本件另援引債務不履行之法律關係為對被上訴人澳盛銀行之請求權基礎，亦應受該另案確定判決就上開原因事實不存在之認定之爭點效效力所及，而上訴人就系爭連動債之信託契約關係僅存在於其與荷蘭銀行之間，其與被上訴人謝宗翰、巴黎銀行間則無任何契約關係，上訴人自無由主張依據其與荷蘭銀行之信託契約，對非屬該信託契約當事人之巴黎銀行為何契約上之請求，故其先位依此信託契約而對巴黎銀行為契約上之請求，自非有據，其亦未具體陳明荷蘭銀行就其與巴黎銀行之系爭連動債投資契約關係，於本件上訴人已完成贖回程序後，尚有何對巴黎銀行可為請求之權利，則上訴人另備位主張代位荷蘭銀行對巴黎銀行之契約上請求權，亦非可採；此外，上訴人所稱上開原因事實均係發生於其與荷蘭銀行或謝宗翰之間，其並未就巴黎銀行對此有何具體之侵權行為參與一節，舉證以實其說，則其以此原因事實，依侵權行為法律關係，請求被上訴人巴黎銀行損害賠償，亦非有據。又本件並無上訴人所稱「荷蘭銀行之理財專員謝宗翰於未具備當時之法定金融執照下，向伊推介此不符合上訴人風險屬性之系爭連動債產品，且於推介時，出示內部訓練教材予上訴人作為廣告資料，違反連動債不得對不特定人廣告、信託業不得承諾擔保本金或最低收益率、不得提供內部訓練教材以為推介之規定」，或「荷蘭銀行就系爭連動債係先以自有資金先行買入後、再以特定金錢信託出賣予上訴人在內之委託人，亦屬違法，且本件基金組合設計為借貸方式，亦違反信託業法第26條信託業不得以信託財產借入款項之規定」，或「系爭連動債贖回淨值之計算方式不符產品說明書所載之公式而有錯誤」，或「荷蘭銀行有違反證券投資信託及顧問法、證券交易法第20條規定及會計法」等情事，是上訴人基此等原因事實主張被上訴人澳盛銀行、巴黎銀行、謝宗翰應依債務不履行、侵權行為之法律關係，對其負連帶損害賠償責任，均非有據。上訴人另主張荷蘭銀行就系爭連動債之產品說明書所載之發行機構、交易機構、計算機構、保證機構有誤，故其本件申購係屬錯誤之意思表示一節，縱認為真，該錯誤之意思表示亦非當然無效，僅得依民法第88條規定請求撤銷，然上訴人於95年9月21日為申購系爭連動債之意思表示後，迄至102 年1 月25日具狀主張此申購之意思表示係錯誤之意思表示時，已逾民法第90條之1 年除斥期間，是上訴人不得再依民法第88條主張撤銷申購系爭連動債之意思表示。從而，上訴人依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人澳盛銀行給付新臺幣19萬4,192 元，及自96年6 月23日起至清償日止按週年利息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，然結論並無二致，上訴意旨就此部分猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人於二審程序另追加謝宗翰、巴黎銀行為被上訴人，同依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求其等應與澳盛銀行就上開金額負連帶賠償責任，亦同屬無理由，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 薛中興
法 官 姜悌文法 官 林伊倫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 周瑞楠