臺灣臺北地方法院民事判決 101年度金字第14號原 告 馬素美訴訟代理人 黃鈵淳律師被 告 許瑞麒訴訟代理人 朱淑娟律師
楊靖儀律師陳正男律師被 告 元大寶來期貨股份有限公司法定代理人 林添富訴訟代理人 林文鵬律師複 代理人 劉彥廷律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，經本院於民國102 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用第75條規定甚明。查原寶來曼氏期貨股份有限公司（下稱寶來公司）於民國100年10月13日經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准與元大期貨股份有限公司合併，以寶來公司為存續公司，元大期貨股份有限公司為消滅公司，並更名為元大寶來期貨股份有限公司（下稱元大公司），有金管會100年12月12日金管證期字第0000000000號函、101年3月21日金管證期字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷㈡第12-14頁），是原寶來公司之一切權利義務關係，由合併後存續更名之元大公司概括承受。
二、原告起訴主張：原告前無國外期貨交易之經驗，於98年間參加被告元大公司高雄分公司之期貨商品說明會，由當時該公司業務經理即被告許瑞麒在說明會場聲稱其所編寫之電腦程式經被告元大公司准許對外招攬客戶，該套程式可以操作兩種貨幣，將可能的虧損控制在一定範圍內，不必人工24小時盯盤，稱之為交叉匯率，並選用歐元及瑞郎兩種貨幣做為操作對象，被告許瑞麒提供原告之投資建議規劃報告書內容中載明：「配置㈠、㈡F.G.F程式交易+國際商品波段投資交易....最大風險：
當「累計損失達30%以上，將停止交易且立即通知客戶！每筆交易皆會設停損，單口風險最高不超過總資金4-5%為原則」。開戶最低門檻為美金10萬元，優待原告先以5萬元開戶爾後再予以補足，宣傳資料並載明該商品交易模式之特色為「不怕股市、景氣空頭來臨，也不畏金融海嘯的襲擊」，並強調該交易模式適合「想降低操作風險，提高獲利報酬之投資人」。被告元大公司於業界為信譽良好之公司，說明會復於該公司召開，原告因而相信被告許瑞麒所稱上開商品得將虧損控制於一定範圍，符合原告商品保本之要求，遂於98年4月22日、6月15日、8月6日分別匯款美金5萬元、5萬元、10萬元，99年7月16日匯款新臺幣60萬元至設於被告元大公司之帳戶，加入F.G.F程式交易會員，並於99年2月3日與被告元大公司簽定期貨顧問委任契約（下稱系爭期貨顧問契約），委由被告許瑞麒操作期貨商品。詎料原告投入之本金，至99年10月僅餘新臺幣30萬9770元、美金3875.5元，損失新臺幣29萬0230元、美金19萬6124.5元，損失比例超過96%，與上開投資建議規劃報告書所稱累計損失達30%以上時立即停止交易，損失不超過4-5%之內容完全不符。
㈠、被告許瑞麒部分：⒈原告因被告許瑞麒下列不法行為受有損害，得依民法第184條第1項請求被告許瑞麒負損害賠償責任：
⑴、被告許瑞麒以誇大不實之文宣誘騙原告與被告元大公司簽
訂系爭期貨顧問契約，違反期貨交易法第63條第2款、第6款。又被告許瑞麒於非屬期貨顧問契約簽訂期間提供原告投資建議規劃報告書，又未顯著說明其功能限制，違反期貨商管理規則第55條第19款，期貨顧問事業管理規則第14條第4款規定，顯未本於誠實及信用原則，忠實執行業務，亦違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項及期貨顧問事業管理規則第26條第1項、第2項第12款規定。
⑵、被告許瑞麒前於87年間因違反期貨交易法第56條第1項非
期貨商不得經營期貨交易業務之規定，經臺灣高等法院高雄分院於93年間判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，卻於同年旋即擔任被告元大公司高雄分公司之業務員，又於不得充任營業員期間，違法為被告元大公司招攬業務並為原告開戶，業經金管會認定違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項規定，對被告元大公司裁罰，並命解除被告許瑞麒之職務。
⑶、被告許瑞麒代客操作之行為違反期貨顧問事業管理規則第
26條第2項第11款之規定，且被告許瑞麒並非使用電腦程式交易，全憑個人判斷，卻以此招攬客戶，強調可將風險控制於一定範圍，並向原告宣稱係採電腦程式交易，詐騙原告委由被告許瑞麒下單。且原告因被告許瑞麒未依說明會提供之投資建議規劃報告書等資料，將風險控制於一定範圍，要求提出買賣報告書供核對，其中99年4月14日、4月15日、4月19日、5月6日均有交易紀錄，經原告於被告元大公司電子網路交易系統查看，竟無該等交易資料，且被告元大公司提供之紙本對帳單與電子網路交易系統亦不相符，則被告許瑞麒於上開時段究竟有無交易？何以被告元大公司電子網路無交易紀錄？是否被告因代操失利始製作不實買賣報告書欺騙原告？顯已違反期貨顧問事業管理規則第26條第1項、第2項第2款。
⒉期貨交易法第63條、期貨顧問事業管理規則第14條、第26條
及期貨商負責人及業務員管理規則第16條等規定，除在維護期貨市場交易秩序外，另兼有保護期貨交易人之權益，性質上屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，原告因被告許瑞麒違反前述保護他人法律之行為受有損害，依民法第184條第2項規定請求被告許瑞麒負損害賠償責任。
㈡、被告元大公司部分：⒈原告加入被告元大公司之F.G.F程式交易會員，並與被告元
大公司簽訂系爭期貨顧問契約，被告元大公司自應依委任本旨，善盡其受任人義務。被告許瑞麒前述因違反期貨交易法第56條第1項規定遭判處徒刑確定之情，於網路上即可輕易尋得，被告元大公司使被告許瑞麒於不得充任營業員期間為其招攬業務，於原告揭發上情後始予以解雇，難認無過失，其任令被告許瑞麒違法代客操作，亦有過失。又期貨商業務員於從事期貨交易之招攬、開戶、受託、執行或結算交割及全權委託之行為，依期貨商負責人及業務員管理規則第14條及第2條第2項之規定，視為該期貨商授權範圍內之行為。被告許瑞麒為被告元大公司之業務經理，為被告元大公司之受僱人，被告許瑞麒違反前述規定，以誇大不實之宣傳誘騙原告與被告元大公司簽訂契約，並為原告代操期貨交易，依上開規定，被告元大公司就被告許瑞麒上述故意或過失行為，視為其授權範圍內之行為；且被告許瑞麒執行業務違反上開規定，處理委任事務顯有重大過失，被告元大公司應依民法第224條規定，負同一責任。
⒉依系爭期貨顧問契約第1條後段、第7條之約定，研究分析或
建議服務範圍之變更應以書面為之，是期貨交易之標的如非原合意之投資建議範圍或非屬保本暨風險增加之商品，自應以書面方式徵得原告同意後始得為之。兩造原先約定之交易標的是利用F.G.F電腦程式從事歐元瑞郎價差（即交叉匯率）交易，而被告許瑞麒為原告選用歐元及瑞朗兩種貨幣價差（即交叉匯率）做為操作對象，在未以書面變更標的之情形下，自98年8月起擅自變更期貨交易標的，將操作對象增加至歐元與瑞郎以外的商品，繼而變更為單邊交易，依期貨商負責人及業務員管理規則第14條及第2條第2項之規定，被告許瑞麒上開執行業務之行為均應視為被告元大公司授權範圍之行為，而違反系爭期貨顧問契約第1條及第7條之約定，自屬不完全給付。
⒊被告許瑞麒因違反期貨交易法第56條第1項規定遭判處徒刑
，被告元大公司指派被告許瑞麒於不得充任營業員期間為其招攬業務，為原告開戶，並提供期貨交易分析並代客操作，經原告揭發，始予解雇，顯未依債之本旨履行而有加害給付。
⒋被告許瑞麒應依民法第184條第1項、第2項負損害賠償責任
已如前述，而被告元大公司為被告許瑞麒之僱用人，爰依同法第188條第1項規定請求被告元大公司負連帶損害賠償責任。又被告元大公司有上開違背受任人義務之行為，致原告受有新臺幣29萬0230元、美金19萬6124.5元之損害，顯未依債務本旨而為加害給付，另依民法第544條、第227條請求被告元大公司負損害賠償責任。
㈢、並聲明：⑴被告應連帶給付原告新臺幣29萬0230元、美金19萬6124.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
三、被告答辯略以：
㈠、被告許瑞麒部分：⒈原告並未參加被告元大公司高雄分公司98年間之商品說明會
，而係由原告之子陳谷維自被告元大公司放置於網站之講座訊息得知上開說明會而自行前往參加，該次商品說明會之時間、宣傳資料均事先經中華民國期貨業商業同業公會審查核准，被告許瑞麒於會中除介紹電腦程式交易模式及黃金、國內外期貨交易外，同時說明相關交易之風險，陳谷維因感興趣而與被告許瑞麒聯繫，被告許瑞麒遂提供投資建議規劃報告書供參，並非契約之內容。又金管會之裁處係以投資建議規劃報告書未顯著說明功能限制（例如警語），並非認該報告書誇大不實，自無原告所稱誇大不實、誘騙簽約及未告知相對風險之情事。
⒉從事期貨交易之客戶必須先有足夠存款始得交易，與股票交
易係事後交割不同，原告匯入設於被告元大公司帳戶內之款項並非參加F.G.F程式交易會員（即原告所稱電腦程式交易模式）之費用。又原告並未參加F.G.F程式交易會員，自無法享有該程式交易之服務，取得電腦模型資料建議之服務。⒊原告開戶後為熟悉期權操作方式，希望被告許瑞麒能給予必
要協助，被告許瑞麒遂於98年7月31日（期間自98年8月1日至98年12月31日）及99年2月3日（期間自99年2月3日至99年12月31日）兩度請原告與被告元大公司簽訂期貨顧問委任契約以符規定，並多次清楚告知只是單純解說行情，並無任何承諾獲利保證，由原告親自下達下單指令，經被告許瑞麒再三確認原告是否了解下單內容並覆誦指令後，才接受委託下單，無原告所稱未告知風險或非必要交易，亦無代客操作之情。原告雖曾認由被告許瑞麒提供建議後方由原告自行下單之交易模式太過麻煩，而要求由被告許瑞麒直接為原告於網路下單，惟被告許瑞麒並未接受，遑論代客操作。下單方式有多種，電話、傳真、網路及手機皆可下單，不能因原告出國即率爾推斷原告非自行下單，原告所提5組電話紀錄亦無法證明被告許瑞麒代客操作。
⒋原告交易期間，被告元大公司均以郵寄交易資料供客戶憑對
，絕無資料不符之情，原告所指被告元大公司電子網路交易系統之買賣報告書缺漏之情，應係因更新系統，致1年前資料缺漏，應以被告元大公司給付之紙本對帳單為憑。
⒌被告許瑞麒能否得充任業務員，與原告下單交易所受損失間
無相當因果關係，而縱認被告許瑞麒因此應負侵權行為賠償責任，其亦僅依專業提供交易商品之研究分析或建議供原告投資參考，原告得不予採納而不進行投資或依據自己其他相關資訊、喜好而為投資，是原告決定下單投資，對損害之發生或擴大，自有重大過失責任，亦應依民法第217條第1項過失相抵之規定減輕賠償金額。
⒍歐元、瑞郎、玉米或小麥均為經主管機關許可交易之商品，
被告元大公司及被告許瑞麒自得依系爭期貨顧問契約第1條約定提供該等商品之研究分析或建議。
⒎期貨交易法第62條、第65條、第66條及期貨顧問事業管理規
則第11條及第19條雖規定不得充任業務員為原告提供分析建議及委託買賣，然依上開規定之性質及立法目的，僅主管機關為期貨交易秩序所設之行政管理規定，並非保護他人之法律。
㈡、被告元大公司部分：⒈被告元大公司於98年8月13日舉辦由被告許瑞麒主講之「外
匯黃金短線輕鬆賺」，及98年11月19日舉辦由被告許瑞麒主講之「外匯＋農產品價差套利交易」等說明會，均依當時中華民國期貨業商業同業公會會員宣傳資料及廣告管理辦法第10條第1項規定（現修正為「中華民國期貨業商業同業公會會員暨期貨信託基金銷售機構從事廣告業務招攬及營業促銷活動管理辦法」第13條第1項），以98年7月1日(98)寶期函字第174號函向中華民國期貨業商業同業公會（下稱期貨公會）辦理申報之活動，符合期貨顧問事業管理規則第13條第1項之規定。被告元大公司於說明會中公開之資料內容僅係描述該交易策略之停損及通知機制，並未涉及任何保本之承諾，而被告許瑞麒於說明會已同時說明平均須承受風險，並未為獲利保證之陳述，且說明會當場並未提供任何書面簡報檔案予與會者。原告將說明會活動大綱內容張冠李戴，作不當連結，逕自推論該商品符合原告保本需求，始與被告元大公司簽訂期貨顧問委任契約，自無可採。
⒉原告並未參加上開說明會，亦未加入F.G.F程式交易或簡訊
發送會員，因原告常於盤中詢問被告許瑞麒行情，又無意付費，被告許瑞麒為遵守期貨顧問事業管理規則第15條第1項第1款之規定，遂由原告於98年7月31日、99年2月3日與被告元大公司簽訂期貨顧問委任契約，並約定顧問報酬為0元，是原告與被告元大公司簽訂期貨顧問委任契約之目的，僅為被告元大公司業務員答覆原告詢問期貨交易行情資訊之行為提供合法基礎，與上開說明會或被告許瑞麒於98年8月間以電子郵件傳給原告投資建議規劃報告書介紹之操作策略無涉，並非系爭期貨顧問契約提供之服務範圍，況系爭期貨顧問契約第5條第3款已明確約定被告元大公司不保證獲利或負擔損失。又被告許瑞麒負責之「FGF（外匯/黃金）簡訊會員」顧問服務內容為會員可享有每日國際行情速覽、不定期市場快報、每週市場焦點、每季國際市場行情展望報告、24小時諮詢服務等專屬服務，顧問服務費用為每月1500元，每季4000元，並非免費提供，如欲參與，須另行簽訂期貨顧問委任契約，並在契約上標明為「FGF簡訊會員」等文字或類似文義之文字，至被告許瑞麒負責之FGF程式電腦交易服務，自開辦後均未有任何人入會成為會員。則系爭期貨顧問契約為無償，自不包括FGF程式電腦交易或簡訊發送服務。
⒊被告許瑞麒傳給原告之投資建議規劃報告書並非說明會之講
義，自非屬向不特定人宣傳程式交易之廣告，而被告元大公司已依規定向期貨公會申報說明會之廣告內容，被告許瑞麒於說明會之招攬行為自無期貨顧問事業管理規則第14條第4款所稱未顯著說明其功能限制之情事。又系爭期貨顧問契約並未包括被告元大公司應提供任何電腦程式交易服務，縱認投資建議規劃報告書性質屬招攬期貨顧問業之廣告，且有未顯著說明其功能限制之情形，亦與系爭期貨顧問契約無關，自與原告所受損失無相當因果關係，尚不得請求被告元大公司賠償。
⒋被告許瑞麒並未代客操作期貨交易，原告所提電子郵件內容
僅為被告許瑞麒供投資建議之內容。又縱被告許瑞麒私下代客操作，已該當期貨交易法第112條之犯罪，此項個人犯罪行為即與其執行執務無關，被告元大公司亦無負僱用人責任之餘地。
⒌被告許瑞麒固因違反期貨交易法第56條第1項之規定，經臺
灣高等法院高雄分院於93年5月27日以93年度上更㈠字第105號刑事判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定。惟被告許瑞麒具有期貨交易法第65條第1項及第66條第1項所定之業務員積極資格，而業務員因具有消極資格之情形，而不得充任期貨商或期貨顧問事業之業務員之情形時，依期貨公會依期貨商負責人及業務員管理規則第8條及期貨顧問事業管理規則第25條訂定之會員負責人及業務員登記事項作業要點第6點之規定，僅生所屬公司應於知悉後5日內辦理職撤銷登記，及主管機關令其解除職務之法律效果，並非當然不具備業務員資格，被告元大公司尚無違反期貨交易法第65條第1項、第66條第1項及期貨顧問事業管理規則第11條第1項之情事，原告主張被告元大公司處理委任事務有明顯過失，難謂有據。⒍歐元、瑞郎、玉米或小麥均為經主管機關許可交易之商品，
被告元大公司自得依系爭期貨顧問契約第1條約定提供該等商品之研究分析或建議。縱被告許瑞麒確曾提供所謂價差交易策略之建議，亦屬雙方簽訂之期貨顧問委任契約之服務範圍，原告主張其交易之商品標的如非投資建議範圍或非屬保本暨風險增加之商品，即應以書面方式徵得原告同意始得為之，亦無可取。
⒎從事期貨交易本身即具有風險，期貨交易人因操作期貨而受
有損失，只要交易之決策係由其基於自由意志所為之決定，自應由交易人自負盈虧，尚不得遽指其損失即與期貨顧問事業提供之交易策略建議有相當因果關係，而令該等事業須負擔期貨交易人之操作損失，否則即違反資本市場運行之基本機制。況原告自承被告許瑞麒建議做玉米和小麥之價差交易，帳戶餘額只剩美金9萬多，經被告許瑞麒提議再從事歐元和瑞郎之價差交易，於99年4月中旬回到美金19萬多，並非均未獲利。
㈢、均答辯聲明：⑴原告之訴及假執行均駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、原告於98年4月20日向被告元大公司申請設立美金國外期貨保證金專戶（帳號：F000000-000-0000000，下稱系爭帳戶），於同年4月22日、6月15日先後匯入美金5萬元、美金5萬元，同年7月31日與被告元大公司簽訂期貨顧問委任契約，約定提供服務期間為98年8月1日至12月31日；同年8月6日又匯入美金10萬元，並於99年2月3日再與被告元大公司簽訂另紙期貨顧問委任契約，約定提供服務期間為99年1月19日至12月31日（與98年7月31日期貨顧問委任契約合稱系爭期貨顧問委任契約），同年7月16日匯入新臺幣60萬元，迄99年10月僅餘新臺幣30萬9770元、美金3875.5元等情，有保證金開戶資料、期貨顧問委任契約、臺灣銀行交易憑證、新臺幣匯款資料、國外期貨買賣報告書等件在卷可憑（見本院卷㈡第53-60頁、卷㈠第19-20、25-26、32-92、125、137-152、295-296、325-367頁），且為兩造不爭執，堪認屬實。
五、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張其因相信被告許瑞麒招攬之F.G.F程式交易會員該得將虧損控制於一定範圍，符合其保本需求而加入會員，被告許瑞麒以誇大不實之文宣誘騙其與被告元大公司簽訂系爭期貨顧問契約，未充分告知期貨商品之風險，又違法代原告操作，實際上亦未使用電腦程式交易，全憑個人判斷，且於不得充任營業員期間，違法為被告元大公司招攬業務、為原告開戶，於非屬期貨顧問契約期間提供建議訊息給原告，所提供投資建議規劃報告書復未顯著說明其功能限制，更擅自變更期貨交易標的及交易方式，提供不實之買賣報告書（依原告主張之事實，此部分應係指被告元大公司之網站提供不實之買賣報告書），違反期貨交易法第63條第2款、第6款，期貨顧問事業管理規則第14條、第26條第1項、第2項第2、
11、12款，期貨商負責人及業務員管理規則第14條及第2條第2項、第16條第1項，期貨商管理規則第55條第19款等規定，原告因而受有新臺幣29萬0230元、美金19萬6124.5元之損害，爰依民法第184條第1項請求被告許瑞麒負損害賠償責任。又期貨交易法第63條、期貨顧問事業管理規則第14條、第26條及期貨商負責人及業務員管理規則第16條等規定屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，另依民法第184條第2項規定請求被告許瑞麒負損害賠償責任。被告元大公司違法雇用被告許瑞麒，就被告許瑞麒上述故意或過失行為，視為其授權範圍內之行為，應依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任，並依系爭期貨顧問委任契約，及民法第544條、第227條負損害賠償責任等語，均為被告否認，並以上開情詞置辯。茲就被告二人應否負侵權行為損害賠償責任分別析述如下：
㈠、被告許瑞麒應否負侵權責任部分：⒈原告是否加入F.G.F程式交易會員部分：
⑴投資市場一般所謂程式交易，乃將市場上常用之投資技術寫
入電腦軟體，藉由程式計算出買賣點，提供投資建議，作為投資人交易之參考。因一般投資人不具有投資專業知識，包括各別公司盈虧狀況、管理者能力、各國貨幣政策、物價指數、匯率變化等影響總體經濟之資訊，故有透過程式建立有系統之交易規則，幫助投資人做出獲利之決定。惟此類程式預估之投資報酬率，係指在投資人確實遵守該程式計算出之投資建議進行交易之情況下，應可達到之獲利預期，故無論該等程式交易計算之投資建議如何精準，仍視投資人最終作成之投資行為內容，決定能否獲利。依被告許瑞麒於98年6月26日向寶來公司申請提供F.G.F程式交易服務之期貨廣告物申請單及附件所載，被告許瑞麒申請提供之服務名稱為「
F.G.F（外匯/黃金）簡訊會員」，提供之服務內容為會員可享有每日國際行情速覽、不定期市場快報、每週市場焦點、每季國際市場行情展望報告、24小時諮詢服務等專屬服務，以手機簡訊或客服人員電話通知，顧問服務費用為每月1500元，每季4000元（見本院卷㈡第70-71頁）。參以被告許瑞麒提供之投資建議規劃報告書載明：「配置㈠、㈡F.G.F程式交易＋國際商品波段投資交易」，投資策略：「外匯、黃金－電腦程式交易」、「波段投資交易－專業分析研判」，商品優勢：「電腦程式交易是以常態性中短線交易為主，而波段投資交易乃是以波段研判操作為主，兩組商品可互補優缺點，提高投資人操作績效！」，策略配置：「電腦程式交易最多在倉為二口。波段投資交易最初入市最多為二口，後市須有一定獲利以上才會有後續之加碼動作。」，最大風險：「當累計損失達30%以上，將停止交易且立即通知客戶！每筆交易皆會設立停損單口風險最高不超過總資金的4-5%為原則。」（見本院卷㈡第28頁），原告所指F.G.F程式交易會員，應係指加入會員者可享有獲取以F.G.F程式計算出之買賣點資訊，及寶來公司業務員提供之投資建議，作為投資決定之參考，上開投資建議規劃報告書中關於F.G.F程式產品優勢之說明，僅在介紹該程式交易就投資標的、投資時點獲利之精準度。其中「當累計損失達30%以上，將停止交易且立即通知客戶！每筆交易皆會設立停損單口風險最高不超過總資金的4-5%為原則。」等用語，係指F.G.F程式設定之停損點落在累計損失達30%以上之範疇，並有通知機制，倘依此原則進行交易，每筆單口最高損失不超過總資金4-5%。
故加入F.G.F程式交易之會員仍須自行判斷是否採用F.G.F程式及寶來公司業務員提供之投資建議、自行決定投資時點，非謂一旦加入會員，投資人即毋庸再為任何決定，即可全權由電腦代為決定投資時點，甚至代為實際進行交易，原告主張F.G.F程式交易係透過程式計算最佳進場點，由被告許瑞麒通知會員，並代會員統一下單進場云云，顯因不諳F.G.F程式交易提供之服務內容，而有誤解。
⑵原告雖主張已加入F.G.F程式交易會員，並以被告許瑞麒98
年6月12日、6月16日、7月22日、8月1日、8月13日、8月15日寄送之電子郵件為其享有會員服務之證明（見本院卷㈡第
64、93、94、124、125頁，卷㈠第29、30頁，電子郵件內容見附表）。惟該等電子郵件內容或有提供匯差資訊、盤間走勢等資訊（如6月12日、7月22日），其餘則在告知原告已經完成交易、下單策略、預計獲利情形，已非單純提供以F.G.F程式計算出之買賣點資訊，或被告許瑞麒之投資建議（此部分詳如後述），顯與F.G.F程式交易會員得享有之服務內容不同。況依被告元大公司所提與另名金姓客戶簽訂之期貨顧問委任契約二份可知，寶來公司為提供研究報告予該名該名金姓投資人，與之簽訂期貨顧問委任契約，約定顧問報酬零元。又該名金姓投資人因加入「簡易贏家－普通會員」，另與寶來公司簽訂期貨顧問委任契約，約定顧問報酬4000元，為期2月，此由該二份契約書第1頁下方分別記載「傳公司研究報告」、「簡易贏家－普通會員」即明（見本院卷㈡第72-77頁），參以前述期貨廣告物申請單之附件關於顧問服務費用定為每月1500元，每季4000元，及下方載明「客戶需先簽訂期貨顧問委任契約，方可施行」等文字，應可認定原告如欲加入F.G.F程式交易會員，除須簽訂期貨顧問委任契約外，尚須支付顧問報酬。惟系爭期貨顧問委任契約約定之報酬為零元，亦即被告元大公司就提供原告期貨交易投資建議之服務，並未收取任何費用，契約亦未標註參加之服務方案（例如「F.G.F（外匯/黃金）簡訊會員」、「F.G.F簡訊會員」等），原告復未能提出有曾加入F.G.F程式交易會員之個案，是被告抗辯F.G.F程式交易服務開辦後，未曾有任何人入會成為會員，原告亦非F.G.F程式交易會員等語，應可採信。
⑶原告主張其子即訴外人陳谷維前於98年間參加被告元大公司
高雄分公司之期貨商品說明會，被告許瑞麒於會中介紹其設計之F.G.F程式交易，嗣並提供原告投資建議規劃報告書，原告因此加入F.G.F程式交易會員。查原告於98年4月20日向被告元大公司申請設立系爭帳戶，於同年4月22日、6月15日先後匯入美金5萬元、美金5萬元，同年7月31日與被告元大公司簽訂期貨顧問委任契約，8月6日又匯入美金10萬元，並於99年2月3日再與被告元大公司簽訂另紙期貨顧問委任契約，同年7月16日匯入新臺幣60萬元（見不爭執事項），且依寶來公司提供之月買賣報告書（見本院卷㈠第32頁），可知原告自98年4月起開始進行98年6月瑞士法郎之期貨交易，惟原告所提被告許瑞麒舉辦之「外匯黃金短線輕鬆賺」說明會係在98年11月19日（同卷第22頁），已在原告開始投資半年之後，應與原告設立系爭帳戶進行期貨交易之決定無涉。又依陳谷維於98年5月12日寄送被告許瑞麒之電子郵件記載「真是麻煩你了，每次都要特地打兩通電話跟我們說。」等語，及原告或陳谷維與被告許瑞麒其餘往來之電子郵件之內容（如附表所列，見本院卷㈠第27頁，院卷㈣第225-288頁），顯示原告至少自98年5月12日之前，即已就其投資多次與被告許瑞麒以電話討論，至同年7月31日簽訂期貨顧問委任契約前該段期間，亦經常詢問被告許瑞麒投資相關事項。而原告於98年4月20日設立系爭帳戶，同年4月22日、6月15日匯款美金5萬元、5萬元，並自98年4月起開始進行期貨交易，均在被告許瑞麒98年7月7日寄送投資建議規劃報告書之前，是被告許瑞麒提供上開投資建議規劃報告書之目的，應僅為其於同日回應陳谷維電子郵件之提問而提供之參考資料（見本院卷㈣第273-279頁），參以證人陳谷維亦於本院審理時到庭亦結證稱，因發現實際交易的模式跟被告許瑞麒講的不一樣，要求被告許瑞麒提供書面說明，被告許瑞麒始寄送該份規劃報告書等語（見本院卷㈢第136頁），足認原告亦非因該份投資建議規劃報告書而決定加入F.G.F程式交易會員，或簽訂期貨顧問委任契約。又期貨顧問事業管理規則第15條第1項第1款規定：「期貨顧問事業對委任人以外之不特定人以發行出版品、舉辦講習等方式或透過電視、電話、電報、傳真、網際網路、其他電傳系統、傳播媒體等媒介，從事第2條第1項第1款之顧問服務，除不得有第26條所禁止之行為外，並不得有下列行為：涉及個別期貨交易契約未來交易價位之研判、建議或提供交易策略之建議。」，而系爭期貨顧問委任契約約定之報酬為零元，亦即被告元大公司就提供原告期貨交易投資建議之服務未收取任何費用，參以前述原告就其投資標的與被告許瑞麒積極討論之過程，可認被告許瑞麒實質上係就個別期貨交易契約提供未來交易價位之研判、建議，及交易策略之建議，被告抗辯因原告經常於盤中詢問被告許瑞麒行情，為符合上開期貨顧問事業管理規則之規定，而簽訂系爭期貨顧問委任契約等語，應可採信。原告主張因相信被告許瑞麒提供之投資建議規劃報告書中關於
F.G.F程式交易得將虧損控制於一定範圍之內容，符合其保本需求，而匯款加入F.G.F程式交易會員，並簽定期貨顧問委任契約云云，則無可取。
⒉原告主張被告許瑞麒以誇大不實之文宣誘騙原告與被告元大
公司簽訂系爭期貨顧問契約，違反期貨交易法第63條第2款、第6款等語。查金管會前以被告許瑞麒於非屬期貨顧問契約簽訂期間，提供建議買賣訊息予交易人，及交付載有電腦軟體或其他期貨技術分析工具之投資建議規劃報告書簡報檔案時，未顯著說明其功能限制，因認被告元大公司違反期貨商管理規則第55條第19款，及期貨顧問事業管理規則第14條第4款規定，依期貨交易法第119條第1項第2款裁處24萬元罰鍰之情，有101年5月2日金管證期罰字第0000000000號裁處書在卷可憑（見本院卷㈠第228-229頁）。亦即金管會就被告許瑞麒於98年7月7日提供投資建議規劃報告書之行為，係非屬期貨顧問契約簽訂期間（98年7月31日期貨顧問委任契約提供服務期間為98年8月1日至12月31日），及上開投資建議規劃報告書未顯著說明其功能限制為由，對被告元大公司裁罰，尚難認該份報告書有原告所指誇大不實，或有任何獲利保證之情。況原告於被告許瑞麒提供投資建議規劃報告書前即已設立系爭帳戶，匯入保證金，並進行期貨交易等情，前已詳述，亦難認原告係受被告許瑞麒誘騙而簽訂系爭期貨顧問契約，是原告此部分主張，核無可取。
⒊原告另主張被告許瑞麒於非屬期貨顧問契約簽訂期間提供原
告投資建議規劃報告書，又未顯著說明其功能限制，違反期貨商管理規則第55條第19款，期貨顧問事業管理規則第14條第4款規定；且前因違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，而受有期徒刑6月之宣告，復於不得充任營業員期間，違法為被告元大公司招攬業務並為原告開戶，均違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項及期貨顧問事業管理規則第26條第1項、第2項第12款所定，期貨商業務員、期貨顧問事業業務員應本誠實及信用原則，忠實執行業務之義務。查金管會前以被告許瑞麒前於87年間因違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，經臺灣高等法院高雄分院於93年5月27日以93年度上更㈠字第105號刑事判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定。其在緩刑期滿前之93年間於被告元大公司到職時，未誠實告知上開犯罪前科，違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項，及於非屬期貨顧問契約簽訂期間提供原告投資建議規劃報告書，又未顯著說明其功能限制，違反期貨商管理規則第55條第19款，期貨顧問事業管理規則第14條第4款規定為由，依期貨交易法第101條第1項規定命被告元大公司解除被告許瑞麒之職務等情，固有上開案號判決書、101年6月13日金管證期罰字第0000000000號裁處書存卷可參（見本院卷㈠第314-322、230-231頁）。惟原告於被告許瑞麒提供投資建議規劃報告書前即已開始進行期貨交易，其既未說明所為投資決定與該投資建議規劃報告書有何關聯，尚難認與投資建議規劃報告書未顯著說明功能限制，或被告許瑞麒於非屬期貨顧問契約簽訂期間提供投資建議規劃報告書，或未誠實告知上開犯罪前科等，有因果關係存在，是原告此部分主張，亦乏憑據。
⒋系爭帳戶之交易是否由被告許瑞麒代為操作部分：
依附表所列原告或陳谷維與被告許瑞麒自98年5月12日起至10月該段期間往來之電子郵件所示，原告將系爭帳戶之期貨交易完全委由被告許瑞麒自行決定交易標的、價格、數量，並實際下單操作，茲說明如下：
⑴被告許瑞麒於98年5月12日以「現在外匯價差機會再次浮現
，本次是操作buyec*2+sellsf*3，我們將於現今尋求機會入市操作，特此通知!!」，陳谷維「聽家人說~~後來有進場阿??」，被告許瑞麒回覆「目前部位就上封信中所提到的buyec*2+sellsf*3(ec:14058/sf:9326---都是9月份的）就信發完稍晚就進場了，記得上週五有打電話給您!如果沒記錯您似乎沒接!!（因為打了很多電話通知要操作價差!!所以我也有點忘了）而我也竟然忘掉再次補信給您!!」等內容，參以98年6月之月買賣報告書所列，原告於6月11日、12日確有買賣98年9月瑞士法朗（見本院卷㈠第35頁反面至第36頁）之情，可見被告許瑞麒告知原告將進場後，隨即以系爭帳戶進場買賣98年9月之瑞士法朗，並曾告知陳谷維欲「操作價差」，而非依原告之指示進行交易。
⑵被告許瑞麒98年7月20日以「但是如果未來幾天，瑞郎實在
不退到我們的打平點，那麼我們將可能忍痛小賠2000usd左右先行離場!!」，嗣又以「但瑞郎的攤平點有很高機會看回來，可能連昨日講的賠0000-0000usd都不需要了，因此耐心再看個一兩天」、「瑞郎完全符合我們前天的預估持續往下，目前離我們攤平價位已經不遠了，應該今天或下週一就可離場了」，並於98年7月31日以「我們昨日入市進場的策略如下SELLEC*4(14050*1+14049*3)+BUYSF*6(9198*6)預估約可獲利2500 USD以上（以2套計算）」，8月1日以「我們在獲利的情況下，於凌晨1145時持續加碼第三套，目前是0105左右，三套總獲利共約0000-0000 USD左右，我們估計獲利目標至少可有3500 USD，如果今日在0400前有來到的話，我們將執行平倉動作」，參以98年7月之月買賣報告書所列，原告於7月29日、30日、31日確有買賣98年9月瑞士法朗（見本院卷㈠第38頁反面至第39頁）之情，足認被告許瑞麒一方面告知原告對瑞士法朗操作策略，另方面同時依操作策略以系爭帳戶進場交易，再將操作情形告知原告，並非依原告之指示進行交易。
⑶被告許瑞麒於98年8月15日（該日係星期六）以「由於週一
是0600開盤，所以有可能會搶好價位，一大早就會平倉，如果一大早就要平倉，我們會先行獲利出場，待9點以後再跟兩位報告!!並且補錄音!!以免錯失機會!!」，8月18日以「
1.外匯價差今天下午進場兩套價位如下..。2.黃豆油+黃豆粉價差總共進場兩套，價位如下..。估計本次兩套的獲利空間約2000 USD」，8月20日以「1.原油：目前正在套牢中!..
2.黃豆油及黃豆粉的價差：目前價差十分大...3.外匯價差：最近瑞郎過強（可以參考夾帶檔案）所以我們本次價差是
buy ec+sell sf跟過往一樣評估獲利約有2500usd。」參以98年8月之月買賣報告書所列，原告於8月18日確有買賣98年9月瑞士法朗、黃豆油、黃豆粉，8月19日亦有出售輕原油（見本院卷㈠第41頁反面至第42頁），及證人陳谷維到庭證稱：許瑞麒介紹當時並沒有說下單要錄音，但之後交易時會用手機打電話給伊或原告說他今天準備下那一些單，或是已經下那些單，要求原告補錄音，並在他上班時間打電話給原告，由原告按照許瑞麒告知的內容照念補錄音，因為必須由原告本人下單，所以許瑞麒一定會打電話給原告。有時許瑞麒打過來時會告訴我們說，他在昨天已經買或賣那些商品，所以有可能是他已經下單才告訴我們下單情形，之後再補錄音，也有可能是還沒下單，由原告錄音之後才下單。本件交易商品是國外商品，大部分交易時間是美國的上班時間，也就是臺灣時間在晚上7、8點左右，伊與原告住在一起，許瑞麒打給原告時，很多時候都在場，所以有看到原告拿紙記下許瑞麒告知的內容以及許瑞麒在30秒後又打電話給原告，由原告覆誦一次的情形。如果交易時間在凌晨，許瑞麒也會在隔天打電話給原告告知並補錄音等語（見本院卷㈢第136頁至同頁反面、第138頁），顯見被告許瑞麒確有先行以系爭帳戶交易後，再要求原告補錄音，或於交易後始將告知原告交易標的、價格之情形。且依附件所有電子郵件內容，均係被告許瑞麒告知陳谷維即將進行，或已經進行何種交易，全無原告要求被告許瑞麒交易何種標的、價格條件、數量之指示，被告許瑞麒於本院審理時所稱，補錄音之情形係因期交所規定錄音只能當天有效，隔天要持續執行要補錄音，本件交易時常跨日，所以才會經常要求原告補錄音。從未有其自行下單，之後才向原告報告並要求補錄音之情形，都是執行之前的指令，因跨日才補錄音等語，自無可信。
⑷被告許瑞麒於98年9月17日以「外匯價差已經全部平倉，歐
元出場價位為14666，瑞郎出場價格為9666，扣除交易成本以及九月轉倉的差價與成本，總共獲利2027.5usd」，陳谷維回覆以「穀物還是不太順利喔?? 是嗎?? 看你非常忙碌的樣子～有空再回我就可以了～這次的價差真是風風雨雨,您也很辛苦的來回操作了數百口...」，被告許瑞麒再以「..預計玉米今天稍晚還會至少再測000-00○○○區○○○○道仍舊不足，我們可能就會先行清倉..」。嗣陳谷維於9月20日又以「有鑑於週五尾盤又呈現了一個回測的走勢，想說跟您聊一下，沒有特別的意思，請不要誤會^^也不要因為我，而影響您認合（任何）的操作決定喔!!只是好奇請教一下..這次您的幾位客戶，是否也都面臨一樣的窘境呢??而這也是她們第一次做穀物價差嗎?目前虧損的幅度也都如此之譜?..一路下來，大家都是從價差有些微獲利到您辛苦的在盤中來回操作以縮小價差；接著到放棄價差轉而以單邊多單的策略喔??您的其他客戶，是都高枕無憂喔??」，並於9月27日詢問委託單之成交情形，經被告許瑞麒於翌日即9月28日逐筆說明下單理由，回覆：「1.第三筆:是的!!因為那時候小麥在破底!想趁機搶短!!但沒作到!!2.第四筆:那時玉米低點在
330.25我們設定破低點追空!!但沒破只有接近所以取消!!3.第五筆:是的!! 4.第六筆:小麥持續破底!!玉米又一次接近低點，所以再次掛破底進場追空但這次有成交...」，陳谷維於10月1日又以「玉米似乎又不妙了><我想...如果下次再有如同上週五之光景～是不是口數稍微不要太大,...會好點?!?!」、「玉米不急!!是真的!!相信您一定可以反敗為勝的!!」，被告許瑞麒於同日回覆「..您說的口數有點大，這部份我會再調整，上週心有點急，因為差一點金額，所以想快一點結束穀物惡夢，重新邁入正軌..」，參以98年9月月買賣報告書所示玉米與小麥之大量交易（見本院卷㈠第45-54頁），及陳谷維於98年10月29日以「從四月底到八月底為期四個月的操作中保證金陸續提高，代表對您非常之信任!!」、「帳戶要分成兩個部分，現在的這個大洞，基本上由您自行決定要用什麼方式操作（外匯單邊或價差，或是任何商品）恕我直言，以您熟悉有把握的為主，沒有把握的請斟酌!!!!當然先前您價差操作順利之時，我們所言之加碼動作仍有繼續的可能!!」，被告許瑞麒則以「..這次交易的確個人預估錯誤輕忽影響所致，而未來的作法我們絕對會用更審慎及稟承的更嚴謹的心態，來操作接下來的交易..」等語回覆。
陳谷維於98年11月25日再以「台灣的部分確定是要做BUTPUT嗎??應該不是下錯單吧??」，被告許瑞麒回覆「台灣的部份。不是下錯單，我們估計下週有很高機會回落，但不想增加sell部位所以改buy方..」。依上開電子郵件內容及98年9月月買賣報告書觀之，被告許瑞麒對於陳谷維所稱「辛苦的來回操作了數百口」、「您辛苦的在盤中來回操作以縮小價差」等指稱被告許瑞麒以系爭帳戶連續、大量來回操作穀物期貨之語，不僅未予否認，反而回覆將對陳谷維所指口數有點大再予調整，並稱係因心急，想快一點結束穀物惡夢所致；對於陳谷維所指「由您自行決定要用什麼方式操作」，已可見被告許瑞麒係自行決定交易標的、價格及時點。又依陳谷維不明委託單所列交易之下單情形而予詢問時，被告許瑞麒逐筆告知交易取消之原因係因「想趁機搶短!!但沒作到!!」、「設定破低點追空!!但沒破只有接近所以取消!!」等，顯屬被告許瑞麒個人判斷之交易模式；再依陳谷維要求被告許瑞麒以熟悉有把握之標的為主時，被告許瑞麒更坦承係個人預估錯誤輕忽影響所致，並承諾將審慎操作接下來的交易等語，甚至對於陳谷維詢問台灣的部分是否下錯單時，斬釘截鐵地回覆不是下錯單，而係改變購買方式等情，一再顯示原告將系爭帳戶之期貨交易完全委由被告許瑞麒自行決定交易標的、價格、數量，並實際下單操作。且依陳谷維於98年9月18日質疑穀物期貨不順利之後，被告許瑞麒於之後歷次電子郵件（內容詳附表）不斷強調將會獲利，請陳谷維放心，所有進場價均經過評估，告知陳谷維不需要擔心，也不要失去信心，益證被告許瑞麒於本院審理時所稱：「原告所遇到的狀況是希臘及歐洲銀行倒帳的風險，市場混亂，所有的進出全部是原告自行決定。我當時跟公司的同仁有看到原告賠得很慘時，曾多次建議先行離場觀望或是先休息一段時間，但是原告都明顯拒絕。」等語（見本院卷㈢第209頁反面），均屬卸責，毫無可取。
⑸被告元大公司抗辯本件係認定原告與被告元大公司或許瑞麒
間之約定，不能透過陳谷維認定云云。惟證人陳谷維證稱：許瑞麒原本都是用手機告知，但因為伊很忙，而且那是原告的帳戶，伊叫許瑞麒直接跟原告聯絡，所以許瑞麒跟原告聯絡完之後，偶而會用電子郵件告知交易內容。另外還有二次是伊與雙親出國，不方便使用手機，許瑞麒先電子郵件之後再錄音。還有一種情形是因為許瑞麒告訴原告又下了什麼單，原告感到很焦慮，叫伊問許瑞麒，但伊很忙，就用電子郵件問許瑞麒最近的交易情形如何，許瑞麒會用電子郵件回覆，伊與原告都有信箱，有些信是寄給伊，有些信是寄給伊與原告兩人，這些電子郵件現在都還有紀錄等語（見本院卷㈢第137頁），參以附件所示，多封電子郵件均在通知陳谷維即將或業已交易之情，顯見被告許瑞麒關於系爭帳戶之交易情形，除以電話與原告或陳谷維聯繫外，亦經常使用電子郵件告知陳谷維，由陳谷維轉達原告，而原告因不諳期貨交易，委其子陳谷維向被告許瑞麒詢問交易情形或提問，被告許瑞麒亦將對陳谷維之通知或資訊之提供，視為對原告之通知，自得以陳谷維與被告許瑞麒間電子郵件之往來情形為判斷依據，併此敘明。
⑹原告主張被告許瑞麒並非使用電腦程式交易，全憑個人判斷
，卻交付投資建議規劃報告書，宣稱電腦程式交易能摒除個人主觀因素，客觀控制未來預期報酬與可能損失之相互關係，並稱被告元大公司有專人輪班為F.G.F程式交易會員注意程式運作狀況，隨時進行風險控管。原告先前無期貨交易經驗，因而相信被告許瑞麒上開說詞，認一旦加入會員，即無庸人為判斷，遂委被告許瑞麒下單，係遭詐騙等語。證人陳谷維並到庭證稱：伊跟原告及伊父親到高雄時，許瑞麒說寶來是臺灣公司，曼氏是美國公司，寶來曼氏對歐元跟瑞郎非常有研究，公司內部有一套程式是不能對外公開，必須由公司工程師執行交易，無法自己下單，公司24小時都有工程師值班，會依照那套程式執行下單及停損，而且因為那套程式是寶來曼氏的智慧財產權，所以公司規定手續費比較貴要50美元，但他可以打5折，所以只要25美元。原告知道代客操作是違法的，但一直認為本件並不是代客操作，而是由寶來公司的交易室進行，且代客操作應該是地下期貨公司才會做的事，原告也沒有想到寶來會用這種方式規避法規等語（見本院卷㈢第136、138頁）。惟被告許瑞麒所提投資建議規劃報告書中關於F.G.F程式交易產品優勢之說明，僅在介紹該程式交易就投資標的、投資時點獲利之精準度，前已詳述。又證人陳谷維所稱被告許瑞麒曾告知F.G.F程式交易無法由投資人自己下單，必須由寶來公司交易室之工程師執行交易，24小時都有工程師值班，依照程式執行下單及停損一節，除證人陳谷維之證言外，別無其他證據可佐；而依原告主張自己對程式交易常識貧乏之程度，其是否因被告許瑞麒一再強調F.G.F程式提供之判斷精準、獲利比例極高，以致誤解使用程式交易之投資人完全無庸為任何判斷，甚至毋庸自行下單，亦非無疑。況依附件電子郵件之內容觀之，被告許瑞麒至少自98年5月起即一再提供個人之盤勢判斷，告知投資策略，完全依其判斷為原告交易，均非單純轉達經程式判斷之操作建議，亦無任何關於寶來公司交易室之工程師執行交易情形之陳述，尤其被告許瑞麒98年9月28日就陳谷維所提委託單交易情形之答覆「想趁機搶短!!但沒作到!!」、「設定破低點追空!!但沒破只有接近所以取消!!」等，亦證該等交易均依被告許瑞麒個人判斷所為。而除陳谷維經常與被告許瑞麒討論投資方針外，原告對於被告許瑞麒自98年8月起變更期貨標的，增加玉米、小麥或原油等歐元與瑞郎以外之商品，並將操作方式變更為單邊交易之情，從未表示反對，甚至由陳谷維多次詢問關於穀類期貨之事項，即使於出現虧損之後，亦從未質疑依程式交易自動執行之結果不應產生重大虧損，反而使用「辛苦的來回操作了數百口」、「您辛苦的在盤中來回操作以縮小價差」等用語，禮貌性表達體恤及期待被告許瑞麒操作順利之意，甚至明確告知被告許瑞麒「由您自行決定要用什麼方式操作」等，均與常情有違。且關於程式交易之定義、使用方式等資訊繁多，一般人均得輕易自網路、實體書店等管道獲取相關資訊，而依附件所示電子郵件之內容觀之，陳谷維就期貨交易有一定認識，足以提供原告參考，且原告為大學畢業，亦有自行上網搜尋資料之能力（見本院卷㈢第139頁陳谷維證言），實難認定原告主觀上確有加入F.G.F程式交易會員後，即無庸人為判斷之誤認。是原告所舉尚不能證明被告許瑞麒有行使詐術，使原告委其代為操作之情。
⑺按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。又期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項及期貨顧問事業管理規則第26條第1項規定，其意旨係在要求期貨商、期貨顧問事業從業人員執行業務應本於誠信原則之客觀注意義務，而非直接以保護交易人為目的，非屬保護他人之法律。而期貨顧問事業管理規則第26條第2項第11款關於期貨顧問事業負責人及業務員不得接受全權委託進行期貨交易之規定，係以保護投資人為目的，固屬違反保護他人之法令。惟原告將系爭帳戶之期貨交易完全委由被告許瑞麒自行決定交易標的、價格、數量，並實際下單操作，而與被告許瑞麒間有全權委託買賣股票之合意，又投資金融商品，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境、及其他諸多因素之影響，且價格漲跌瞬息萬變，無人能擔保投資人絕對獲利，期貨走勢並非被告許瑞麒所能預見，況原告委由其子陳谷維經常與被告許瑞麒討論交易策略，並非全未參與，其仍選擇相信被告許瑞麒之判斷，全權委託被告許瑞麒代為操作，即應承擔虧損風險，自不得於初期獲利時享受利益，後期虧損時即要求被告許瑞麒應負擔全部虧損，縱原告受有期貨投資之損失，亦不得依侵權行為之規定向被告許瑞麒請求賠償。
⒌從而，原告並未加入F.G.F程式交易會員，亦非因相信被告
許瑞麒提供之投資建議規劃報告書中關於F.G.F程式交易得將虧損控制於一定範圍之內容，而匯款加入F.G.F程式交易會員，進而簽定期貨顧問委任契約。又被告許瑞麒提供之投資建議規劃報告書固未顯著說明功能限制，但無原告所指誇大不實或有任何獲利保證之情，尚難認原告係受被告許瑞麒誘騙而簽訂系爭期貨顧問契約。且原告並未說明所為投資決定，與被告許瑞麒提供之投資建議規劃報告書未顯著說明功能限制，於非屬期貨顧問契約簽訂期間提供投資建議規劃報告書，未誠實告知曾有犯罪前科等行為，有因果關係存在，是原告主張被告許瑞麒違反期貨交易法第63條第2款、第6款，期貨顧問事業管理規則第14條第4款、第26條第1項、第2項第2、11、12款，期貨商負責人及業務員管理規則第14條及第2條第2項、第16條第1項，期貨商管理規則第55條第19款等規定，依民法第184條第1項請求被告許瑞麒負損害賠償責任，核屬無據。另期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項及期貨顧問事業管理規則第26條第1項等規定非屬保護他人之法律，而期貨顧問事業管理規則第26條第2項第11款固屬違反保護他人之法令，惟原告與被告許瑞麒合意委由被告許瑞麒代為操作，應承擔虧損風險，縱原告受有期貨投資之損失，亦不得依侵權行為之規定向被告許瑞麒請求賠償，其依民法第184條第2項請求被告許瑞麒負損害賠償責任，亦無憑據。
㈡、被告元大公司應否負侵權或契約責任部分：⒈按民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行
為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立。承前所述，原告依民法第184條第1項、第2項請求被告許瑞麒負損害賠償責任，既屬無據，其依民法第188條第1項請求被告元大公司與被告許瑞麒負連帶損害賠償責任，亦乏憑據。又如前述，被告許瑞麒就原告所受損害並無故意、過失，原告依系爭期貨顧問契約之法律關係，及民法第224條規定請求被告元大公司負損害賠償責任，洵無理由。
⒉按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間有相當因果關係為要件，故主張債務不履行之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生，及二者間有相當因果關係存在等成立要件，負舉證責任。查被告許瑞麒因違反期貨交易法第56條第1項規定遭判處徒刑，被告元大公司指派被告許瑞麒於不得充任營業員期間其招攬業務，為原告開戶，並提供期貨交易分析，固難認已依債之本旨履行，惟原告所受損失係因投資不當所致，尚難認此部分損害與被告元大公司之不完全給付有相當因果關係。
⒊原告另主張被告元大公司之網路提供不實交易紀錄，違反期
貨顧問事業管理規則第26條第1項忠實義務，及同條第2項第2款為虛偽、隱匿、詐欺或其他顯有違背事實或足致他人誤信之行為等規定。惟系爭帳戶交易期間，被告元大公司均按月郵寄交易資料予原告之情，有原告提出各月之月買賣報告書（各份報告書上方均標示「郵寄」）在卷可憑（見本院卷㈠第32-92頁），至網路提供之交易紀錄僅在便利投資人隨時查詢而已，縱有維護不當，致交易紀錄疏漏，與郵寄資料之內容不一致之情形，亦難據此指謫被告元大公司提供不實交易紀錄，或原告因此有何誤信，而違反忠實義務。
⒋系爭期貨顧問委任契約第1條均約定：「乙方（即被告元大
公司）提供甲方（即原告）期貨交易之研究分析或建議服務之範圍如下：「所有主管機關許可交易商品之研究分析或建議，前開範圍經雙方同意得依本契約第七條規定變更之」，第2條：「乙方除於訂定本契約時交付甲方相關資料外，就前條約定之顧問範圍得以下列方式提供甲方有關之研究分析意見或建議：㈠以書面、傳真、電子郵件、簡訊方式定期或不定期提供有關之研究分析意見或報告，報告應載明分析基礎及依據。㈡定期或不定期舉辦講習會。㈢於營業時間內接受甲方機動性之諮詢。」，第7條：「本契約得依雙方之合意或法令之變更，以書面修訂之。」。依上開規定，被告元大公司依約應提供之服務包括以書面、傳真、電子郵件、簡訊方式定期或不定期提供有關之研究分析意見或報告，定期或不定期舉辦講習會，於營業時間內接受原告機動性之諮詢，但不包提供程式交易服務。依附件電子郵件之內容觀之，被告許瑞麒確實不定期寄送投資建議規劃報告書、期貨走勢、規劃策略、瑞朗價位相對位置圖、黃金與貴金屬走勢圖等資料，並積極回應陳谷維之提問，應認已依約提供服務，原告主張被告未依約提出投資建議規劃報告書云云，自無可取。又第1條前段約定，被告元大公司提供服務之範圍包括所有主管機關許可交易商品之研究分析或建議，當然包括歐元、瑞郎、玉米、小麥或原油等經主管機關許可交易之期貨交易在內，惟被告元大公司所應提供者，僅限該等商品之投資分析或建議，不包括代為操作。又第4條第1款約定：「乙方（即被告元大公司）及其從業人員應以善良管理人之注意義務及誠實信用原則，忠實執行業務，除應遵守法令及主管機關發布之相關函令外，並應確實遵守下列事項：㈠不得收受甲方（即原告）資金，代理從期貨交易行為。」，系爭帳戶資金均由原告持有保管中，被告許瑞麒雖受原告委託代為操作，但並未收受原告資金，與上開約定之情節固未盡相符，惟被告許瑞麒受原告委託代為操作之行為，既非被告元大公司依系爭期貨顧問委任契約應提供之服務範疇，原告主張被告元大公司未依第1條後段、第7條經雙方同意並以書面修訂而屬違約云云，即屬無稽。
⒌從而，原告依民法第184條第1項、第2項請求被告許瑞麒負
損害賠償責任，既屬無據，其依民法第188條第1項請求被告元大公司與被告許瑞麒負連帶損害賠償責任，自無理由。又原告以被告元大公司之網路提供不實交易紀錄，未依約提供服務，及未經原告以書面同意，違背受任人義務云云，均無理由，所指被告元大公司指派被告許瑞麒於不得充任營業員期間為原告開戶，並提供期貨交易分析部分，則不能證明與原告所受損失有因果關係。是其依民法第224條、第544條、第227條請求被告元大公司負損害賠償責任，核屬無據。
六、綜上而論，原告依民法第184條第1項、第2項侵權行為之法則請求被告許瑞麒負損害賠償責任，依同法第188條第1項請求被告元大公司負連帶損害賠償責任，及依同法第224條、第544條、第227條規定請求被告元大公司負損害賠償責任，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，亦無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 邱蓮華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
書記官 鄭舒方