臺灣臺北地方法院民事判決 101年度金字第37號原 告 湯蕙鑾訴訟代理人 鄧靜如被 告 張仕育
廖瑞文上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國102年2月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告美金陸萬元，及自民國一００年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 項、第3 項、第4 項定有明文。查原告起訴時原以新天證券投資顧問股份有限公司（下稱新天公司）、張仕育、廖瑞文、廖範文及邱佩玲為被告，嗣於民國101 年11月12日當庭撤回對被告新天公司、廖範文及邱佩玲之起訴，廖範文及邱佩玲部分當場表示同意，有當日言詞辯論筆錄在卷可按（見卷68頁反面），被告新天公司部分經本院將前項筆錄送達後，未於10日內表示異議，視為同意撤回，合先敘明。
二、被告張仕育、廖瑞文經合法送達通知後，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告張仕育係新天公司之實際負責人，其配偶即被告廖瑞文係新天公司之副總經理。伊於98年5 月21日間經新天公司所屬業務人員鄧靜怡推銷，誤信其所推薦「海頓避險組合」基金（下稱海頓基金），係經金管會核准得以在中華民國境內代理銷售之境外基金，並說明此檔海頓基金係投資於海外公司債，投資期滿均可還本，年獲利率最高為14％，致伊誤信能保證本金之安全或保證獲利，進而投資上開基金，因此向新天公司購買美金6 萬元，一年期HB01之海頓基金，惟新天公司於98年7 月21日、22日即遭檢調搜索，嗣後被告二人經檢察官認定違反證券投資信託及顧問法提起公訴，伊所投資之上開款項迄今均未收回，致使受有美金6 萬元之損害。被告二人上開行為共同違反保護他人之法律，並透過新天公司所屬業務員不法吸收伊之款項，致生損害於伊，依民法第185 條、第184 條第2 項之規定，應負共同侵權行為損害賠償責任。並聲明：如判決主文所示。
二、被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，惟於101年11月9 日提出書狀分別抗辯略以：
㈠、被告張仕育則以：兩造先前同意參與理財投資之初衷，係謀互利互惠，詎料投資期間遭遇全世界經濟上之金融海嘯，所有投資體系全面崩潰，突襲所有金融商品等之投資，各投資人損失慘重，事發後為使投資人能公平受分配減少損失，儘速協助投資人取得參與被告財產強制執行之分配，並曾通知原告速予調解取得執行名義，多數人亦已取得分配款，即鈞院執行處99年司執字第47759 號案件，原告卻未能及時參與分配，錯失填補部分損失之機會，令人惋惜，惟伊將努力賺錢分期清償原告美金6 萬元，但因本件投資性質，本有風險分擔，且雙方當時已明訂於投資契約中，故原告請求加計年息5％部分，顯無理由等語置辯。
㈡、被告廖瑞文則以：伊並非新天公司之董事、總經理，未曾與原告有何投資事務之往來，原告之損害與伊並無何因果關係存在，是原告之請求無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告張仕育及廖瑞文上開行為，經本院刑事庭以99年度金重訴字第20號、100 年度金訴字第1 號認定係犯銀行法第125條第1 項後段之非銀行吸收資金以經營存款業務且犯罪所得超過新臺幣一億元之罪、證券投資信託及顧問法第105 條第
1 項詐欺經營證券投資信託業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可經營證券投資信託業務罪、公司法第19條第2 項之未經認許在中華民國境內經營外國公司罪，前述各罪間均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從重論以銀行法第125 條條第1 項後段之罪，而分別處有期徒刑9 年6 月及7 年6 月，此有本院刑事庭99年度金重訴字第20號、100 年度金訴字第1 號刑事判決書內容在卷可參（置於卷外）。
㈡、原告曾於98年5 月21日匯款美金6 萬元至丹麥哥本哈根銀行，帳號：000000-0之帳戶，申購商品代碼HB01之海頓基金，此經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第6804號卷查核屬實，並有匯出匯款申請書、申請書附錄、HAYDNMULTI- RATE PORTFOLIO CERTIFICATE、Statement ofAccount （西元0000-00-00、0000-00-00、00 00-00-00 、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00）等件影本附在該案卷宗內可參。
四、兩造爭執事項：本件原告主張經由鄧靜怡之推銷，購買新天公司違法銷售之境外海頓基金，至屆期未能贖回，因此損失美金6 萬元，請求新天公司實際負責人張仕育、副總經理廖瑞文共同負擔連帶賠償責任，惟為被所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處在於：
㈠、原告得否依民法第184 條第2 項之規定向被告求償？
㈡、被告廖瑞文是否成立共同侵權行為？
㈢、原告請求之金額是否不得包括法定遲延利息？茲分述如下：
㈠、原告得否依民法第184 條第2 項之規定向被告求償？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第2 項前段分別定有明文，所謂保護他人之法律，係指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之法律而言，如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。次按銀行法係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策而制定，此為該法第1 條所明示之立法意旨；由是以觀，銀行法之制定目的，並非僅在保護金融秩序而已，尚包括存款人權益之保障，故該法第29條第1 項、第29條之1 規定，自非僅保護金融秩序，亦同時為保護他人之法律。復按為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定。又本法所稱主管機關，為財政部證券暨期貨管理委員會。本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。證券投資信託事業經營之業務種類如下：
1 、證券投資信託業務。2 、全權委託投資業務。3 、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資信託事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的，並符合一定條件者，應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。前項一定條件，由主管機關會商信託業法主管機關定之。證券投資信託及顧問法第1 、2 、3 及6 條均定有明文，由上開規定可知證券投資信託及顧問法係為健全證券投資信託及顧問業務而制定，從事證券投資信託事業之經營者，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可。再證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：1 、虛偽行為。
2 、詐欺行為。3 、其他足致他人誤信之行為。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構及全權委託保管機構申報或公告之財務報告及其他相關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。證券投資信託及顧問法第7 條第1項及第8 條第1 、2 項亦有明文，是從事證券投資信託及顧問事業者，應盡善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，不得有虛偽、詐欺或其他足致使人誤信之行為，相關財務文件亦不得有虛偽或隱匿之行為，如從事證券投資信託及顧問事業者違反上開義務，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責。證券投資信託及顧問法第8 條第3 項有明文，可見證券投資信託及顧問法非但係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展而制訂，對於一般投資人之損害，亦有損害賠償責任之規定，對於投資人之保障，並非僅為反射利益，故銀行法及證券投資信託及顧問法均屬民法第184 條第2 項之保護他人法律。
2、原告主張被告均明知非經主管機關核准，不得在中華民國境內代理募集境外基金，卻印製海頓基金宣傳品、教導新天公司業務員銷售技巧，並透過新天公司業務員對外強調基金為合法引進，投資期滿均可還本，年獲利率達14％，致原告誤信能保證本金之安全或保證獲利，其於98年間透過任職於新天公司擔任業務員之訴外人鄧靜怡，投資海頓基金（HB01）美金6 萬元，被告上開行為共同違反保護他人之法律即證券投資信託及顧問法，並透過新天公司所屬業務員不法吸收原告之款項，使原告血本無歸，被告以強調保本、保證固定獲利等話術，教導新天公司業務員銷售技巧，向包括原告在內之投資人說明，並有吸收資金之行為等情，並援引本院99年度金重訴字第20號、100 年度金訴字第1 號刑事案件卷證為據，應堪信為真實，被告係違反銀行法第29條之1 、第125條第1 項後段之規定而共同實施非銀行吸收資金以經營存款業務等犯行，其刑事部分經本院刑事庭判處罪刑在案，亦有前揭刑事判決書可稽，依上開說明，被告向原告募集系爭資金，致原告無法回贖受有美金6 萬元損害，原告所受損害與被告行為間自有相當因果關係，原告主張依民法第184 條第2項規定，請求被告負責，實屬有據。
3、被告張仕育辯以：兩造先前同意參與理財投資之初衷，係謀互利互惠，詎料投資期間遭遇全世界經濟上之金融海嘯，所有投資體系全面崩潰，突襲所有金融商品等之投資，各投資人損失慘重云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條第1 項定有明文；查被告張仕育在英屬維京群島、美國德拉瓦州設立之外國公司即長城財富管理公司（Great Wall Wealth Management
Ltd.，下稱長城公司）、天勝連合投資顧問有限公司（T.GInvestment Partners Ltd.，下稱天勝公司），分別以「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」名義，在臺灣地區與包括原告在內之投資人簽訂募集資金之契約，並以倍富股份有限公司（Beat PAYment Services Ltd.，下稱倍富公司））丹麥哥本哈根銀行帳戶作為海頓收款帳戶，且按投資人投資數額由長城公司、天勝公司簽發憑證予投資人，長城公司、天勝公司募得資金後分別赴香港地區、丹麥進行香港股票、美國房地產指數ETF 、REITS 、全球債券之投資，且長城公司、天勝公司、倍富公司均未經許可在臺灣地區經營證券投資信託業務，亦均未經中華民國政府認許等情，業據被告張仕育於本院前揭案件刑事庭審理中不否認，並有長城公司、天勝公司、倍富公司之登記資料，與長城公司、天勝公司在香港地區、丹麥投資之對帳單及投資人契約文件、匯款紀錄和憑證等附於本院上開刑事案卷可參，被告張仕育顯然違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定之實施未經許可非法經營證券投資信託業務行為甚明，至於其辯稱本件投資係遭逢金融海嘯而損失慘重，然皆未舉證以實其說，縱然屬實，亦未提出任何證據證明其行為無過失存在，自無法為被告有利之認定，上開之抗辯，並不足採信。
㈡、被告廖瑞文是否成立共同侵權行為？
1、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185 條第1 項前段亦有明文。所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為。加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任，此有最高法院78年度臺上字第2479號判決參照。是故若有違反銀行法、證券投資信託及顧問法而造成損害，違反之人均應負損害賠償。
2、被告廖瑞文雖辯稱其並非新天公司之董事、總經理，未曾與原告有何投資事務之往來，原告之損害與其無任何因果關係存在云云，惟查，被告廖瑞文與張仕育屬配偶關係，被告張仕育為新天公司之實際負責人，新天公司營業項目為證券投資顧問業，並非證券商，不得經營證券業務，而境外海頓基金性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易等節，為被告張仕育於刑事案件中已坦承未經許可對外銷售境外海頓基金之犯行，又被告張仕育、廖瑞文於98年7 月21日經檢察官交保後，竟繼續隱瞞上情而向廖範文等業務員詐稱僅為例行性之金融檢查而可繼續對外接受投資人對海頓基金之續約及募集，顯見被告廖瑞文應已明知被告新天公司之營業項目為證券投資顧問業，並非證券商，不得經營證券業務，而海頓基金之性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易，任何人非經主管機關即證期會核准或向證期會申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且未經證期會之許可，不得經營直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經證期局核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議之證券投資顧問業務，竟仍為之，被告廖瑞文與張仕育就違反銀行法第125 條第1 項後段及證券投資信託及顧問法第105 條第1 項之規定，有犯意之聯絡及行為之分擔，此有上開刑事判決可資參照，足證被告廖瑞文與張仕育有共同經營違法吸收存款及違反證券信託及顧問事業法上開規定行為，是以被告廖瑞文與張仕育彼此間應對投資者之原告成立共同侵權行為，且不因其是否直接向原告收取資金而有不同，縱被告廖瑞文與原告不相識，亦未推銷基金，但被告廖瑞文係共同參與張仕育未經許可對外銷售海頓基金之一環，與其他共同被告均有犯意聯絡及行為分擔，對於原告所受之損害，亦有相當因果關係，故被告廖瑞文辯稱原告損失與其無關云云，尚非可採。
㈢、原告請求之金額是否不得包括法定遲延利息？
1、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條亦有明文。
2、經查：原告繳納投資款項美金6 萬元，業據提出匯出匯款申請書、申請書附錄等件為證，復為被告張仕育於101 年11月
8 日之民事答辯狀內所不爭執（見本院卷第73頁及其反面），堪信屬實，原告請求被告賠償損害數額即以實際支付投資款美金6 萬元為度，並未一併請求被告賠償投資款應付約定利息，又因原告請求返還上開投資款無效，應認已受有財產上之損害而侵害原告權利，且原告所受損害與被告之行為間有相當因果關係，應負連帶賠償責任，已如前述，前述被告賠償原告債務之給付無確定期限，亦無約定利率，而原告請求金額既均屬本金，未包含投資利息之請求，則原告另請求自被告受催告時起即起訴狀繕本送達翌日，依法定利率即週年利率5 ％計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告不法侵害原告權利，致原告受有前開損害，原告依民法第184 條第1 項前段、同條第2 項、第185 條第
1 項請求被告連帶賠償美金6 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月14日（參見本院100 年度附民字第65號卷第
8 至9 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰依宣判日臺灣銀行牌告美元與新臺幣之兌換率（美金與臺幣賣出之現金匯率比例約為1 ：29.852），酌定相當擔保金額，折算為新臺幣准許給付之。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 1 日
書記官 吳昀蔚