臺灣臺北地方法院民事裁定 101年度金字第30號原 告 華中興
洪志賢前列二人共同訴訟代理人 華倫明原 告 邱翠珏前列三人共同訴訟代理人 黃珊珊律師
王中騤律師複代理人 李易儒被 告 王煒皓上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，由本院刑事庭移送前來，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：
（一）緣張仕育係新天證券投資顧問股份有限公司（下稱新天公司）之實際負責人，而廖範文、邱佩玲則為新天公司受僱人，張仕育、廖範文、邱佩玲等3 人均明知新天公司並非依銀行法成立之信託投資公司，且未依證券投資信託及顧問法規定經主管機關許可，該公司販售之「長城優勢策略能積組合」（下稱長城基金）亦為未經主管機關核准販售之境外基金，乃虛構用以詐騙之投資標的，然卻基於共同犯意聯絡，由廖範文、邱佩玲向原告華中興、洪志賢宣稱渠等係美國專業投資機構（T.G.Investment PartnersLtd. ）之臺灣分公司，主要針對世界大都市商業辦公大樓地產（REITs ）大量買進，再分割予投資人認股，公司則收取管理費用，並以長城基金之投資完全合法、收益穩定、流通性高、分散風險、抗通膨等語，勸誘原告華中興、洪志賢為投資，原告華中興、洪志賢因誤信此為合法境外基金而同意投資，並分別於96年12月13日、97年2 月13日各匯出美金2 萬元至香港CASH PAYMENT SERVICES LIMITED公司，契約期間為半年，且經給付受益憑證，原告華中興、洪志賢不疑有他，乃連續維持原投資達2 期（即1 年）；張仕育、廖範文、邱佩玲等復基於共同犯意聯絡，於96年2 月間，由邱佩玲向其堂妹即原告邱翠珏謊稱長城基金投資標的係美國華爾街不動產之類商品，百分百保本，不會有一般銀行基金之淨值波動，相當安全，且每月會有固定收益，投資年報酬率9%至11.2% ，其本身亦有投資云云，原告邱翠珏基於親戚間信任，誤信此為合法境外基金同意投資，並於96年3 月24日簽約後，即提領相當於美金2萬元之款項（當時約新臺幣663,000 餘元），匯至邱佩玲指定之香港某銀行帳戶，契約期間為半年，邱佩玲並給予投資憑證，原告邱翠珏亦每月收到對帳單，其中載明投資本金美金2 萬元及當月利潤，邱佩玲復每月來電報價及告知利潤，故原告邱翠珏並未起疑，於96年9 月24日半年期滿後，除利潤贖回外仍繼續簽約維持原投資，邱佩玲復於97年3 月間，以投資報酬率可達到10% 至12% ，且百分百保本等語，再度勸誘原告邱翠珏加碼投資至美金5 萬元，原告邱翠珏遂於97年3 月24日將美金28,676元（當時約新臺幣88萬餘元）匯入其指定之海外帳戶，連同先前已到期之基金本金及利潤美金2 萬餘元，總計湊成美金5 萬元投資長城基金，並自97年3 月24日起改為1 年之投資期間。
（二）又邱佩玲、廖範文、張仕育3 人亦明知新天公司販售之「海頓債券避險組合」基金（下稱海頓基金），為未經主管機關核准販售之境外基金，係虛構用以詐騙之投資標的，然竟仍基於共同犯意聯絡，由邱佩玲於98年5 月、98 年8月間，分別勸誘原告華中興、洪志賢等加碼改買海頓基金，原告華中興、洪志賢因誤信其謊言，乃分別將原對長城基金之投資款各美金2 萬元轉為投資海頓基金，原告洪志賢復於98年8 月14日再匯出新臺幣989,494 元（即當時美金3 萬元）至不詳帳戶，增購3 單位之海頓基金，邱佩玲亦給予乙張美金5 萬元之受益憑證，而原告華中興原亦擬再增購3 單位之海頓基金，惟嗣耳聞新天公司有操作境外未合法基金等情，準備查證之際，邱佩玲竟未經原告華中興同意，私自挪用該美金3 萬元為原告華中興辦理增購3單位海頓基金，原告華中興雖即抗議應不具契約效力，惟邱佩玲聲稱公司已完成買賣無法贖回，並寄發基金購買憑證；張仕育、廖範文、邱佩玲等復基於共同犯意聯絡，於98年3 月間，由邱佩玲勸誘原告邱翠珏改買海頓基金，原告邱翠珏因此誤信，並將美金5 萬元全數投資海頓基金，投資期間1 年。總計原告華中興、洪志賢、邱翠珏已因張仕育、廖範文、邱佩玲之欺騙行為而各支出美金5 萬元，上情亦已經本院刑事庭認定張仕育、廖範文、邱佩玲係共犯銀行法第125 條第1 項後段、證券投資信託及顧問法第
107 條第2 款之罪，張仕育則另犯公司法第19條第2 項之罪。
（三）被告王煒皓為新天公司董事長兼總經理，且屬公司法第8條所定之公司負責人，其顯明知新天公司在欠缺主管機關核准下，仍將公司登記營業項目為證券投資顧問業，供張仕育、廖範文、邱佩玲等人用以違法代理募集銷售境外基金，足證被告王煒皓確有以配合辦理新天公司違法設立登記證券投資顧問業之行為，與張仕育、廖範文、邱佩玲等違法銷售境外基金之行為有共同參與及提供助力，爰依民法第185 條、公司法第23條第2 項規定，請求被告王煒皓負連帶賠償責任；復依民法第28條、第188 條第1 項前段規定，請求被告王煒皓應與新天公司與張仕育、廖範文、邱佩玲連帶負損害賠償責任；再依證券投資信託及顧問法第9 條第1 項規定，請求被告王煒皓應與張仕育、廖範文、邱佩玲及新天公司連帶對原告3 人各給付3 倍（即美金15萬元）之懲罰性賠償金。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項有所明文。又該條項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責任之人，惟附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法。另刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487 條所定之要件，而有刑事訴訟法第502 條第1 項關於訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬民事訴訟法第249 條第1 項第6 款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條款項之規定，以裁定駁回之（最高法院99年度台抗字第480 號、96年度台上字第978 號裁判意旨參照）。
三、查被告王煒皓就原告所指述長城基金、海頓基金之違法募集販售行為，違反銀行法第125 條第1 項之犯行，業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以被告王煒皓僅是應張仕育之邀，出任新天公司之登記負責人，實際負責人為張仕育，且被告王煒皓未參與銷售長城基金、海頓基金之前置商品設計與內部訓練，又未對不特定人銷售長城基金、海頓基金，難謂被告王煒皓與張仕育等人就銷售長城基金、海頓基金有何犯意聯絡及行為分擔，且查無其他證據，證明被告王煒皓有違反銀行法之犯行，而為不起訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17225 號不起訴處分書在卷可據。再者，原告係於本院99年度金重訴字第20號違反證券投資信託及顧問法案件提起本件刑事附帶民事訴訟，而本院99年度金重訴字第20號刑事判決理由，並未論列被告王煒皓與張仕育、廖範文、邱佩玲等人就銷售長城基金、海頓基金犯行，有何犯意聯絡及行為分擔事實，有上開判決書在卷可據，足認被告王煒皓於上開刑事訴訟程序，並未經刑事判決認定係與張仕育、廖範文、邱佩玲等人應負共同侵權行為責任之人。另外，原告雖以被告王煒皓既為新天公司之負責人，應依據公司法第23條第2 項規定，與新天公司連帶負損害賠償責任云云。
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2 項固有明文。然不僅臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17225 號不起訴處分書已載明被告王煒皓僅是擔任登記負責人，非實際負責人之認定事實，且本院99年度金重訴字第20號刑事判決，亦未論列被告王煒皓曾執行新天公司業務，而涉有違反法令致原告受有損害之事實，可見上述刑事判決亦未論述被告王煒皓為應負公司法第23條第2 項負責人責任之人。綜上所述，原告雖以被告王煒皓為刑事附帶民事訴訟之對象，然上開刑事訴訟程序中並未認定被告王煒皓係侵權行為之人而應依民法負賠償責任，從而，原告對被告王煒皓提起本件附帶民事訴訟，即難謂為合法，依據上開論述，應裁定駁回，其假執行之聲請亦缺乏宣告之依據，應併予駁回。
四、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 黃紹齊