臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第111號上 訴 人 劉馨瑜（原名劉素霞）被上訴人 謝永裕訴訟代理人 林福地律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年1月8日本院新店簡易庭101 年度店簡字第1135號宣示判決筆錄提起上訴，本院於102 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用民事訴訟法第434 條第1 項、第434 條之1 及第三編第一章、第四編之規定，此為民事訴訟法第436 條之1 第3 項所明定。
又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，亦為同法第447 條第1 項第6 款所著有明文。經查：㈠被上訴人於本院第二審程序始提出除原侵權行為損害賠償請求權外，併依票據關係請求上訴人支付票款，如不許被上訴人提出前開主張，則其不能享有該票據上之權利，則本件糾紛難期獲得釐清，而有顯失公平之情形，揆諸上開規定，應許被上訴人提出。㈡又上訴人於本院第二審程序始提出被上訴人於民國93年1 月間，與訴外人吳三福在臺北縣中和市調解委員會協調時，已有同意返還系爭支票予上訴人，及被上訴人曾對上訴人提起刑事詐欺、背信告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年2 月22日為不起訴處分，如其抗辯堪予採信，既得阻卻被上訴人之請求，被上訴人於原審開庭期間因滯留大陸地區未歸而未能到庭說明，並經原審一造辯論而為判決，如不許上訴人提出前開抗辯，顯對負有舉證責任義務之上訴人有失公允，故本院自得斟酌上訴人所提前開抗辯而為判斷，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人吳三福係富邦人壽保險公司（下稱富邦公司或富邦人壽）之職員與區經理，二人共同基於詐欺取財犯意，於90年7 月間由上訴人之主管吳三福出面，向伊佯稱富邦公司有開辦短期儲蓄險，客戶投保2 年後即可將已繳交保險費用借出，其所招攬客戶中，有好幾位沒有錢繳交保險費，如果以現金代其墊付前2 年保險費，則可賺取2 ％的紅利，且代墊款項由其開立支票做為保證，並保留該保險單正本，屆時憑以向富邦公司辦理借款還本之用等語，由吳三福持被上訴人所開立如附表所示支票二紙（下稱系爭支票）作為擔保，陸續向伊詐取新臺幣（下同）45萬元，嗣伊於92年11月3 日提示其中20萬元支票時因存款不足而遭退票，後來調解時將其中20萬元支票交還給吳三福，另一張25萬元支票吳三福以換票為由取走，卻未換新支票予伊，伊始知受詐騙，損失計45萬元，上訴人故意為上開不法之詐騙行為，致伊受有財產上之損害，上訴人應負損害賠償責任等語，為此，爰依侵權行為及系爭票據之法律關係，提本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人45萬元。
二、上訴人則以：伊與被上訴人素不相識，亦無金錢上往來，被上訴人固執有伊所開立系爭20萬元及25萬元支票二紙，然系爭支票係吳三福向伊借票後轉交，伊當時不知道吳三福將拿票去做何事，且伊也沒有收到被上訴人45萬元，嗣後吳三福將系爭支票交還給伊並告知事情已經處理好了，由伊撕毀作廢，且被上訴人就系爭支票所擔保債務曾於93年1 月2 日與吳三福在臺北縣中和市調解委員會成立調解，嗣被上訴人復對伊、吳三福及訴外人林玲玲提起背信、詐欺等告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署以93年度偵字第11347 號案件偵辦，惟因被上訴人於偵查中自承：交付該筆款項純粹是要保險投資，被告三人沒有詐欺、背信等行為，雙方間也沒有委任關係，富邦公司確實有開辦短期儲蓄險，被上訴人陸續匯款原因係想賺取每月2 萬元利息錢，利息錢先行扣除，本件投資風險有評估過等語，經該署檢察官為不起訴處分確定，伊並無不法侵權行為，無庸給付票款責任等語置辯。
三、原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、如附表所示系爭支票為上訴人所開立，有支票影本2 紙及退票理由單影本1紙在卷可按。（見原審卷第17至18頁）
㈡、被上訴人係由吳三福處取得系爭支票。
㈢、被上訴人目前並未持有系爭支票。
㈣、被上訴人曾於93年1 月2 日與吳三福就借款450 萬元一事在臺北縣中和市調解委員會達成和解，被上訴人同意將包括上開支票號碼CI0000000 、票面金額20萬元之支票在內之十九張支票返還予吳三福，此有調解筆錄及其附件在卷可稽。（見本院卷第8 頁、第9 頁）
㈤、被上訴人曾對上訴人提起刑事詐欺、背信之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年2 月22日製作之93年度偵字第11347號不起訴處分書在卷可考。（見本院卷第10頁）
五、兩造爭執之事項：
㈠、被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付系爭支票之金額，有無理由？
㈡、被上訴人依票據關係請求上訴人給付系爭支票之金額，有無理由？茲分述如下：
㈠、被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付系爭支票之金額，有無理由？
1、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，主張被詐欺者，應就此項事實負舉證之責任。被上訴人主張因上訴人與吳三福共同為詐騙行為，造成被上訴人受有45萬元之損害云云，既為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人自應就上訴人有故意為詐欺行為之情事，負舉證之責。
2 、經查：⑴上訴人主張與被上訴人素不相識，僅係借票予吳三
福，其不知吳三福將票作何用途，退票後吳三福已將該二紙支票交還並已撕毀等情，業據證人吳三福於本院102 年4 月24日準備程序中到庭證稱：伊認識上訴人及被上訴人，伊與上訴人是富邦人壽的同事，伊在富邦人壽工作時會拿票跟被上訴人調錢，也有給利息，伊也曾經拿系爭二紙支票跟被上訴人調錢，但上訴人與被上訴人間互不認識，且伊向被上訴人調現時，上訴人並未在場等語明確。（見本院卷第32頁至第34頁），顯見上訴人與被上訴人間確不相識，吳三福僅係執上訴人所開立之票據向被上訴人調現乙節，應堪認定。⑵上訴人復主張系爭支票所擔保之債務，業經吳三福與被上訴人於93年1 月2 日在臺北縣中和市調解委員會調解成立，並提出調解筆錄影本附卷為證（見本院卷第8 頁、第9 頁），依該調解筆錄內容第四點記載：聲請人（即被上訴人）當場返還支票十九張（如附清冊）予對造人（即吳三福）收執。
等語，第六點則記載：聲請人就本件放棄其餘請求權等語。且該清冊中最後一筆即為系爭20萬元支票，故被上訴人抗辯系爭20萬元支票所擔保債務，另經吳三福與被上訴人成立調解，應堪採信。至於系爭25萬元支票雖非清冊中所列之支票，惟據證人吳三福前揭期日到庭證稱：「系爭25萬元支票有沒有收回來我不清楚，那時候被上訴人說所有支票都拿出來了，我認為他把全部支票都還給我了，因為我跟他借票二、三年了。」等語（見本院卷第33頁），而被上訴人亦自承已將系爭25萬元支票返還吳三福等情，顯見系爭25萬元支票雖未列於清冊中，衡情雙方當時已有和解，被上訴人才將系爭25萬元支票返回，上訴人既已將系爭25萬元支票返還吳三福，應認系爭25萬元支票所擔保債務已另成立和解，由上足見向被上訴人借貸者乃吳三福，並非上訴人，自難謂上訴人有欲被上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令被上訴人因錯誤而為意思之表示之詐欺情事，縱然吳三福持交予被上訴人之上訴人所簽發支票遭跳票，亦屬被上訴人得否請求上訴人給付票款問題，尚難據此即認上訴人有詐欺行為，是被上訴人主張上訴人應負詐欺侵權行為損害賠償責任，自屬無據。被上訴人雖主張系爭25萬元支票係吳三福以換票為由取走，但事實上未交付新票云云，然被上訴人與吳三福間借貸關係長達二、三年之久，被上訴人於未取得新擔保支票前，焉有先將具有擔保性質支票返還予吳三福之理，且被上訴人就吳三福以換票為由取回系爭25萬元支票一事復未能舉證以實其說，其辯解自不可採。⑶再依被上訴人提出附卷之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第1347號不起訴處分書內容，被上訴人於偵查時陳稱：伊要撤回對吳三福、劉素霞（即上訴人）之詐欺、背信告訴，伊之所以交付550 萬元給吳三福純粹是為了保險投資，渠等沒有向伊施詐，純粹是投資之糾紛等語（見本院卷第11頁），並經本院依職權調閱前揭偵查卷宗查核屬實（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第11347 號卷第93頁、第94頁），由被上訴人於偵查程序中所為之陳述可知，顯見根本無被上訴人所聲稱上訴人有詐取財物等侵權行為存在，是被上訴人主張上訴人有詐騙之情事，實屬虛妄不實。
3、綜上，系爭支票所擔保債務業經吳三福與被上訴人另行成立調解，且被上訴人已於臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第11347 號偵查程序中自承上訴人並無詐欺、背信等行為，，被上訴人復未能舉證證明上訴人有何侵權行為存在，故被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，應屬無由。
㈡、被上訴人依票據關係請求上訴人給付系爭支票之金額，有無理由？次按票據係提示證券，票據上權利之行使，與票據之占有具有不可分離之關係，被上訴人前曾持如附表所示系爭支票與吳三福達成調解，系爭支已由吳三福換回，現被上訴人並未持有系爭支票等節，既為兩造所不爭，則被上訴人依票據之法律關係，請求上訴人給付如附表所示支票票款45萬元，即屬無據。
六、據上論結，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權及系爭票據之法律關係，請求上訴人給付45萬元，為無理由，不應准許。原審未察，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第463 條、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 林伊倫法 官 鄧德倩以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
書記官 吳昀蔚附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬──────┬───────┬──────┐│編號│發票人│發票日 │票據號碼 │付款人 │金額（新臺幣）│ 退票日 │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────┼──────┤│ 1. │劉素霞│92年10月23日│CI0000000 │彰化商業銀行│200,000元 │92年11月3日 ││ │ │ │ │北新分行 │ │ │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────┼──────┤│ 2. │劉素霞│92年2月28日 │CI0000000 │彰化商業銀行│250,000元 │ 未提出 ││ │ │ │ │北新分行 │ │ │└──┴───┴──────┴─────┴──────┴───────┴──────┘