臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第133號上 訴 人 王秋月訴訟代理人 游孟輝律師複代理人 劉琦富律師被上訴人 陳清輝被上訴人 陳登科
林怡君孫國君林素娟共 同訴訟代理人 龔君彥律師
温閔喬律師複代理人 賴麗容律師
黃于庭律師林青樺沈庭安
參 加 人 王木蘭上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國102年1月3日本院臺北簡易庭99年度北簡字第14506號第一審判決提起上訴，本院於民國103年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人起訴主張：伊等為門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號建物（下稱系爭大樓，共7層）之1樓、2樓、4樓、5樓、6樓建物區分所有權人，上訴人為系爭大樓7樓建物（下稱系爭建物）之區分所有權人。參加人即系爭建物前所有權人未經系爭大樓全體區分所有權人同意，擅自以如附圖編號A、B、C所示增建物（下稱系爭增建物）占用系爭大樓屋頂平臺，並將系爭建物所有權及系爭增建物事實上處分權讓與上訴人。系爭增建物無權占有系爭大樓區分所有權人共有之屋頂平臺，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭建物，並騰空返還如附圖編號A、B、C所示屋頂平臺與全體區分所有權人等語。
二、上訴人則以：系爭增建物為系爭大樓之建商併同興建，區分所有權人均無表示反對之意，衡諸社會常情，全體區分所有權人同意系爭建物所有權人使用系爭大樓屋頂平臺，而有明示或默示分管契約存在。系爭大樓部分區分所有權人雖有變更，然後手可得而知分管契約存在，應受該契約之拘束，故系爭增建物並非無權占有系爭大樓屋頂平臺。縱認系爭增建物違反建築法令，亦不影響分管契約之效力等語置辯。
三、參加人輔助上訴人一方，陳述略以：被上訴人提起本件訴訟未列全體區分所有權人為當事人，當事人不適格。系爭增建物於系爭大樓興建完畢時即已存在，系爭大樓全體區分所有權人就系爭大樓屋頂平臺有默示分管契約存在，被上訴人應受該契約拘束等語。
四、原判決被上訴人全部勝訴，命上訴人拆除如附圖編號A、B、C所示系爭增建物，並將系爭大樓屋頂平臺騰空返還與全體區分所有權人，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第90頁反面）
㈠、被上訴人陳清輝、陳登科、林怡君、孫國軍、林素娟依序為系爭大樓1、2、4、5、6樓房屋之所有權人。上訴人為系爭建物所有權人。
㈡、參加人於98年11月30日將系爭建物所有權及系爭增建物事實上處分權讓與上訴人。
㈢、上訴人前主張參加人以詐術致其誤信參加人就系爭大樓屋頂平臺有使用權限，起訴請求參加人損害賠償（下稱另案民事訴訟），經本院99年度重訴字第1158號判決命參加人給付上訴人6,630,577元本息，參加人不服，提起上訴，臺灣高等法院101年度重上字第95號判決：⒈原判決關於命參加人給付超過4,468,100元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、被上訴人主張系爭增建物無權占有系爭大樓屋頂平臺，上訴人應拆除系爭增建物，並騰空返還系爭大樓屋頂平臺與全體區分所有權人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被上訴人提起本件訴訟有無當事人不適格之情事；㈡系爭大樓區分所有權人就屋頂平臺是否有分管契約存在。茲分述如下：
㈠、關於被上訴人提起本件訴訟有無當事人不適格之情事部分：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。次按，民法物權編關於分別共有之規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為共有人之全體之利益，而為回復共有物之請求，如以此為標的之訴訟，無由共有人全體提起之必要（最高法院38年台上字第62號判例參照）。本件被上訴人為系爭建物區分所有權人，系爭大樓屋頂平臺乃維護建築之安全與外觀所不可缺，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自應由全體區分所有權人共同使用，而為系爭大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為全體區分所有人所共有，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求上訴人拆除坐落系爭大樓屋頂平臺之系爭增建物，並騰空返還屋頂平台與全體區分所有權人，不以全體區分所有權人起訴為必要，參加人辯稱：本件訴訟有當事人不適格之情事云云，顯乏依據，難以採取。
㈡、關於系爭大樓區分所有權人就屋頂平臺是否有分管契約存在部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）。
本件上訴人主張系爭大樓區分所有權人就屋頂平臺有分管契約存在，依上開判例意旨所示，應由上訴人就分管契約存在之事實負舉證責任。上訴人固以證人即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號7樓建物（下稱24號7樓建物）前所有權人陳樹信之證詞及系爭大樓98年10月13日區分所有權人大會會議紀錄、證人即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號7樓建物（下稱24號7樓建物）前所有權人陳樹信之證詞為證明方法（見原審卷㈠第183-184頁，原審卷㈡第49-51頁）。惟查：
⒈證人陳樹信固證稱；其於72年至84年間居住於24號7樓建物
；其向建商購買該建物時，24號建物及系爭建物屋頂平臺即存有增建物，住戶沒有意見也知道我們有使用權，加蓋的部分有另外付錢給建商，然沒有留存原始契約及相關資料；當時未與其他住戶就加蓋部分簽立任何同意書，亦無以口頭詢問其他住戶是否同意，當時鄰居相處很好等語（見原審卷㈡50-51頁），然觀諸系爭大樓竣工照片及建築改良物勘測成果表（見本院卷㈠第210-211、256-258頁），均無系爭增建物之記載，則系爭增建物是否為建商併同系爭大樓興建，已非無疑，矧縱認建商併同興建系爭增建物乙情為真，唯有該建商與當時各承購戶約定系爭大樓屋頂平臺由系爭建物所有權人使用，始得認各區分所有權人間合意成立分管契約，上訴人既未提出系爭大樓之建商出售系爭建物時，有與各區分所有權人約定系爭建物所有權人得使用屋頂平臺，本院自難以系爭增建物由建商興建之事實，遽爾推論系爭大樓區分所有權人於斯時即成立分管契約。
⒉上訴人、參加人另主張：系爭增建物於系爭大樓興建完畢時
即已存在，其他區分所有權人復無表示反對之意，衡諸社會常情，當時全體區分所有權人同意系爭建物所有權人使用屋頂平台，而有默示分管契約存在云云。然系爭大樓區分所有權人未向系爭增建物事實上處分權人行使權利之原因，不一而足，尚難僅因區分所有權人一時隱忍未發，即謂全體區分所有權人默示同意系爭增建物事實上處分權人使用系爭大樓屋頂平臺，上訴人復未提出系爭建物前、後任區分所有權人有何舉動或其他情事，足以間接推知渠等同意系爭建物所有權人得使用系爭大樓屋頂平臺之事實，遑論上訴人於另案民事訴訟自承：參加人於99年1月21日交屋後，系爭建物住戶於同年月30日即告知屋頂平臺使用權有爭議等語（見本院99年度重訴字第1158號卷，下稱另案卷，100年3月2日言詞辯論筆錄第2頁），上訴人、參加人此節主張，自難憑採。
⒊上訴人復主張：系爭大樓98年10月13日區分所有權人大會會
議紀錄明確載明『第3.7樓住戶提案：是否用發送8樓鑰匙已取代緊急安全門全天候打開：2樓住戶回應：反對，如發鑰匙是否對7樓住戶住家負責安全問題...d、增建處市政府法令容內OK，不容許範圍則拆除』、『同意8F改善工作運作時間5至7天...門窗強化安裝措施後大門不上鎖，若同意22號整棟水錶遷移，所需費用由陳伯良（7樓住戶代表）同意個人全權贊助負責』」等語（見原審卷㈠第183-184頁），足見系爭大樓住戶早已認知系爭建物所有權人得使用屋頂平臺，而有默示分管契約存在云云。然孫國君於另案民事訴訟以證人身分證稱：伊與其他住戶召開98年10月13日區分所有權人會議之目的是希望參加人拆除頂樓違建等語（見另案卷，100年3月2日言詞辯論筆錄第4頁），陳登科於該案亦陳稱：
其他住戶有於98年10月13日區分所有權人會議要求參加人拆除頂樓違建，參加人家屬於該會議中有承諾日後不會將通往屋頂平臺之鐵門上鎖等語（見另案卷，100年4月6日言詞辯論筆錄，第2頁），顯見系爭大樓98年10月13日區分所有權人會議即為部分區分所有權人不同意系爭建物所有權人使用屋頂平臺乙事，本院自難以該次會議紀錄，而為有利於上訴人之認定。
⒋基此，上訴人並未舉證證明系爭大樓區分所有權人明示或默
示同意系爭建物所有權人得使用系爭大樓屋頂平臺，系爭增建物復無其他占用系爭大樓屋頂平臺之合法權源，被被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，並騰空返還系爭大樓屋頂平臺與全體區分所有權人，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求上訴人拆除系爭建物，並騰空返還如附圖編號A、B、C所示屋頂平臺與全體區分所有權人，為有理由，應予准許。原審就判決被上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一斟酌後，認與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
民事第五庭 審判長 法 官 姜悌文
法 官 李陸華法 官 吳佳霖以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 沈彤檍