臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第263號上 訴 人 李昭慧訴訟代理人 謝進益律師複代理人 曾于瑄律師
李克毅被 上訴人 巨地資產管理顧問有限公司（即中信房屋左營新光
三越加盟店）法定代理人 林莉文訴訟代理人 張綉菊上列當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國102 年4 月25日本院臺北簡易庭101 年度北簡更㈠字第2 號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國103 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人即原審被告李昭慧於民國100 年5 月19日與被上訴人
即原審原告巨地資產管理顧問有限公司（即中信房屋左營新光三越加盟店）簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），委由被上訴人以銷售總價新臺幣（下同）558 萬元、底價500 萬元、服務費為成交價2 ％之條件，銷售上訴人所有坐落於高雄市○○區○○路○○號3 樓房屋其基地（下稱系爭不動產），並約定銷售期間自系爭委託銷售契約成立之日起至100 年9 月20日止。
㈡又被上訴人所帶看之買方即訴外人胡錦順曾於100 年7 月30
日與上訴人見面談價，並出價440 萬元，因上訴人堅持450萬元始願出售，而未成立契約。惟上訴人嗣後改變心意，而於當日簽署委託銷售契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書），同意將委託銷售價格及底價均調整為450 萬元，服務費為2 ％。後胡錦順於100 年8 月20日出價以450 萬元購買系爭不動產，並於當日簽訂確認書及附停止條件定金委託書（下稱系爭定金委託書），復支付現金10萬元作為定金，依系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第3 項約定，買賣契約已有效成立，被上訴人旋即將上情通知上訴人，請上訴人領取定金並配合進行後續交易締約等相關事宜，惟上訴人置之不理。被上訴人乃於100 年8 月24日寄發存證信函告知已收受上開定金請求上訴人出面處理履約事宜，胡錦順並於同日與被上訴人簽訂購屋承諾書（下稱系爭承諾書），依系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第1 項、第3 項約定，亦視為買賣契約有效成立，然上訴人仍不予配合，後胡錦順於100 年
9 月1 日寄發存證信函予被上訴人，要求兩造應就買賣違約情事作出說明，並將依法向兩造就違約賠償定金部分求償。㈢上訴人前開違約致買賣契約無法簽訂情事，已構成系爭委託
銷售契約第貳大項第5 條第2 項第3 款所約定之違約事由，被上訴人自得請求上訴人依同條項本文約定給付委託銷售總價2 ％之違約金、依系爭變更同意書約定給付委託銷售總價
2 ％之違約金共18萬元（計算式：450 萬元×4 ％＝18萬元）；胡錦順亦得依民法第249 條第3 項及系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第3 項之約定，向上訴人請求加倍返還已支付之定金，胡錦順並於100 年9 月2 日與被上訴人簽立約定書（下稱系爭約定書），授權委任被上訴人代理其向上訴人求償，故被上訴人就該部分代理胡錦順向上訴人求償10萬元。爰依系爭委託銷售契約之約定、民法第249 條第3 項規定，請求上訴人給付被上訴人18萬元及遲延利息、給付訴外人胡錦順10萬元並由被上訴人代理收受等語。
二、上訴人則以：㈠兩造間就系爭不動產銷售總價約定為558 萬元，上訴人雖於
100 年7 月30日簽訂系爭變更同意書，調整系爭不動產出售底價為450 萬元，然其真意是如買方出價達450 萬元，再見面議價，其目的係為降低門檻，該底價實為參與議價之門檻，並不代表實際售價，此觀諸系爭委託銷售契約第壹大項第
2 條「銷售總價」與第貳大項第7 條「底價」之用語不同即明。另參以系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第1 項：「若買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。」之約定，並非以底價為用語，益徵底價與實際售價不同，加以兩造間所簽訂所有契約皆為被上訴人所擬定之定型化契約，依消費者保護法第11條第2 項規定自應為有利於消費者即上訴人之解釋，是縱有第三人願以450 萬元購買系爭不動產，於未得上訴人同意前，契約應未成立。
㈡又依系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第2 項但書約定：「
附停止條件定金須在甲方同意依買方之購屋條件出售並於『附停止條件定金委託書』上簽認時，方生定金效力。」，惟上訴人並未同意出售，亦未曾於系爭定金委託書簽署及收受訴外人胡錦順所交付之10萬元款項，更已明示拒絕胡錦順所提450 萬元之銷售條件，則胡錦順所給付之10萬元未生定金之效力，依系爭定金委託書第5 條、第6 條約定，本件買賣契約尚未成立，是被上訴人逕於100 年8 月24日片面通知不知情之胡錦順簽訂系爭承諾書，製造上訴人違約之情狀，自與系爭銷售委託契約第壹大項第4 條第1 項、第貳大項第5條第2 項之違約情形相違，自不得據此請求上訴人負違約之責。
㈢又被上訴人明知上訴人不願以450 萬元與胡錦順成立買賣契
約，卻為使上訴人負擔本件違約金與加倍返還定之責，片面製造上訴人違約情狀，顯已違背受任人之誠信義務與善良管理人注意，衡以系爭委託銷售契約就本件之服務費僅售價之
2 ％為9 萬元，被上訴人請求之同額違約金亦屬過高，應酌減至其實際損害額以下。又本件被上訴人以自己名義代理胡錦順為本件訴訟上請求，係屬訴訟信託，其請求顯不合法。縱認被上訴人得代理胡錦順提起本件訴訟，惟上訴人未曾收受胡錦順之10萬元款項，亦未於系爭定金委託書內簽署同意，本件停止條件尚未成就，前開款項即非本件定金，被上訴人主張應加倍返還定金，自無可取等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴到院，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，兩造於100 年5 月19日簽訂系爭委託銷售契約，由上訴人委託被上訴人以銷售總價558 萬元、底價500 萬元之條件銷售上訴人所有之系爭不動產。訴外人胡錦順曾於100 年
7 月30日與上訴人會面談價，並願出價440 萬元購買系爭不動產，因上訴人堅持450 萬元始願出售，雙方未成立買賣契約。嗣上訴人於當日簽署系爭變更同意書，將銷售底價變更為450 萬元。胡錦順於100 年8 月20日簽立確認書及系爭定金委託書，表示願以450 萬元向上訴人購買系爭不動產，再於100 年8 月24日簽立系爭承諾書同意以450 萬元向上訴人購買系爭不動產，被上訴人於100 年8 月24日以左營福山郵局第262 號存證信函催告上訴人出面履行買賣契約，上訴人均拒不履行等情，為兩造所不爭執，並有專任委託銷售契約書、委託銷售內容變更同意書、確認書、附停止條件定金委託書、購屋承諾書、存證信函等件附卷可憑（見本院100 年度司促字第20688 號卷，下稱司促字卷第4 至10頁、原審更㈠字卷第14頁正反面），堪信為真實。
五、得心證之理由：被上訴人主張兩造於100 年5 月19日簽立系爭委託銷售契約，上訴人委由被上訴人以總價558 萬元、底價500 萬元之條件銷售系爭不動產，嗣上訴人再於100 年7 月30日簽立系爭變更同意書，將總價及底價變更為450 萬元、服務費變更為總價2 ％，經買方即訴外人胡錦順於100 年8 月20日同意前開條件，交付10萬元並簽立系爭定金委託書，再於100 年8月24日簽立系爭承諾書，買賣契約即有效成立，詎上訴人拒不履約，爰依系爭委託銷售契約第貳大項第4 條第1 項、第
5 條第2 項、系爭變更同意書請求上訴人給付服務報酬及違約金共18萬元；另胡錦順得依系爭委託銷售契約第壹大項第
4 條第3 項及民法第249 條第3 項規定，請求上訴人給付10萬元，並由被上訴人代理收受等語。上訴人則辯稱：被上訴人以自己名義代理胡錦順提起本件訴訟，係屬訴訟信託，其請求顯不合法。系爭變更同意書記載之450 萬元僅為議價之底價門檻，不代表實際售價，又上訴人未於系爭定金委託書簽署及收受胡錦順交付之10萬元，更已明示拒絕450 萬元之銷售條件，買賣契約並未有效成立，上訴人自無違約情事。況被上訴人明知上訴人不願以450 萬元締約，卻通知胡錦順簽署購屋同意書，顯違背受任人之誠信及善良管理人注意義務，復違約金亦屬過高，應予酌減等語。是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人代理訴外人胡錦順起訴請求上訴人加倍返還定金，並由被上訴人代理收受，是否合法？㈡上訴人與訴外人胡錦順就系爭不動產之買賣契約是否已成立？㈢被上訴人依系爭委託銷售契約、系爭變更同意書請求上訴人給付服務報酬及違約金18萬元，有無理由？上訴人抗辯違約金過高應予酌減，是否可採？茲判斷如下：
㈠被上訴人代理訴外人胡錦順起訴請求上訴人加倍返還定金，
並由被上訴人代理收受，是否合法？按所謂訴訟信託（或任意訴訟擔當）乃指第三人就他人實體法上權利或法律關係，經由權利歸屬主體之授權而被容許以自己名義成為訴訟當事人，就該權利或法律關係有訴訟遂行權，但權利歸屬主體並無將權利讓與該第三人享有之情形而言，此與民法第294 條第1 項所稱「債權讓與」行為，其意在使受讓人取得並享有讓與之債權不同。次按信託行為以進行訴願或訴訟為主要目的者，無效，信託法第5 條第3 款定有明文。亦即為防止一般第三人利用訴訟信託行為包攬訴訟，破壞律師之訴訟代理制度，避免當事人受害，而認為原則上應禁止當事人間之任意訴訟擔當行為。查胡錦順雖於100年9 月2 日與被上訴人簽立系爭約定書，授權、委任被上訴人代理其向上訴人求償10萬元，經本院傳喚胡錦順到庭詢問系爭約定書之真意，胡錦順陳稱：我本來是要被上訴人直接賠我，被上訴人說要找上訴人，所以我委託被上訴人直接以他們的名義來請求10萬元等語（見本院卷第82頁反面），顯見訴外人胡錦順並無將債權讓與被上訴人之意，而係授權被上訴人以自己名義為其起訴，屬前開訴訟信託之行為，又本件既非法定訴訟擔當關係，亦無其他法律所定得為任意訴訟擔當之情形，本件被上訴人以自己名義訴請上訴人加倍返還定金予訴外人胡錦順，再由被上訴人代理收受云云，顯欠缺訴訟實施權，應予駁回。
㈡上訴人與訴外人胡錦順就系爭不動產之買賣契約是否已成立
？⒈查系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第1 項約定：「若買方
同意本契約甲方（即上訴人）之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」、第2 項約定：「買方變更甲方之銷售條件時，甲方同意買方無須／應（契約並未勾選）支付附停止條件定金。但附停止條件定金須在甲方同意依買方之購屋條件出售並於『附停止條件定金委託書』上簽認時，方生定金效力。且甲方未同意出售前，買方保有隨時撤回之權利」、第3 項約定：「甲方同意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』時，或買方依第一項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。但因可歸責於買方事由者，買方已支付之定金不得請求返還」（見司促字卷第4 頁反面）。是依兩造約定，如買方縱簽立附停止條件定金委託書，尚須經上訴人簽署同意，買賣契約始成立；如買方同意上訴人之銷售條件逕行簽立購屋承諾書，無須經上訴人簽認，買賣契約即有效成立。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。亦即解釋契約，應於文義上及論理上為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。查兩造依系爭委託銷售契約第壹大項第2 條、第貳大項第7 條第2 項約定，系爭不動產銷售總價、底價原各定為
558 萬元、500 萬元（見司促字卷第4 頁反面、6 頁），嗣經上訴人於100 年7 月30日簽立系爭變更同意書，載明：「委託價格調整為新台幣肆佰伍拾萬元整」、「特別約定事項：底價為肆佰伍拾萬，服務（費）為2 ％，簽約將委託給江秀鳳」（見司促字卷第7 頁），顯見上訴人已同意將總價、底價均變更為450 萬元，上訴人辯稱僅同意變更底價云云，即無可採。再查訴外人胡錦順雖於100 年8 月20日簽立系爭定金委託書（見司促字卷第8 頁反面），惟該委託書未經上訴人所簽認，依前開說明，買賣契約尚未有效成立。又查訴外人胡錦順再於100 年8 月24日同意以450 萬元價格購買系爭不動產而簽立系爭承諾書，依系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第1 項、第3 項前段約定，無須經上訴人簽認，買賣契約已有效成立。
⒊再查上訴人於100 年7 月30日於簽立系爭變更同意書時，上
訴人及其母親與被上訴人店長張綉菊、業務員之對話內容略以：「張綉菊：那如果說你回去，回去了對不對，那假設我給你調
起來，你媽媽可以代理你簽約嗎？還是你要再下來？上訴人：價格如果說是450的話，我就OK啊。
張綉菊：就是媽媽代理你簽約嗎？上訴人：對！對！對，450就OK啊。
（中略）張綉菊：如果達到450我們就確定成交嘛？上訴人：對、對，這是底價啦，這是底價，啊....（中略）業務員：好，那你看一下，我們的底價，委託價我們現在改
為450 萬，那、服務費2 ％，那、補到9 月20日，我們幫你調這個客人的價，那簽約的話要委託給…，那這樣的話，以後簽約就由你媽媽進來簽約。
上訴人母親：（台語）有賣去再講。
上訴人：（台語）調的起來再講。
（中略）業務員：（台語）所以沒要緊我們先寫，你再讓他回去想看
看，（國語）然後下一次我們進來就直接簽約，就不會這樣，做調價的動作，就是下次就直接簽約…。」，有當日錄音譯文在卷可稽（見原審更㈠字卷第19至21頁）。觀諸上訴人與被上訴人店長、業務員之對話內容，可知上訴人已同意調降系爭不動產之底價為450 萬元，且店長及業務員均已告知如買方的價格達到450 萬元，其與上訴人間買賣契約就會成立，之後雙方即須前往被上訴人公司簽立書面契約，則不論其等間就該等價格之用語究為「底價」或「總價」，上訴人應已知悉如買方同意上訴人之出價450 萬元，買賣契約即已成立。復上訴人自承：其為大專畢業，目前擔任空服員，當日業務員的確有說對方出價談到450 萬元，再來簽約，其沒有反對的意思，只有回應調的起來再說等語（見原審更㈠字卷第30至31頁），上訴人自無誤認前開文字之含意之虞。則上訴人於簽立系爭變更同意書前，已知悉系爭不動產之實際銷售價格及底價，均已調降為450 萬元，且倘有買方出價達450 萬元，其即有簽約之義務等節甚明。再按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第86條定有明文。上訴人雖辯稱其真意是買方出價達到底價後，才願意見面談價云云，然其抗辯情節既經被上訴人否認，而上訴人又未能舉證證明被上訴人的確知悉其心中真意保留之情形，則參酌前揭規定，上訴人所為之調降實際銷售價格及底價意思表示即不因之而無效。是以上訴人此部分辯解，即難採信。
⒋次按定型化契約，係指以企業經營者提出之定型化契約條款
作為契約內容之全部或一部而訂定之契約；定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第2 條第9 款、第7款、第11條第2項分別定有明文。上訴人雖辯稱本件為定型化契約，依消費者保護法第11條第2 項規定應為有利於消費者即上訴人之解釋，則應認系爭變更同意書所載委託價格為450 萬元部分，僅係約定底價調降而非總價調降；縱有第三人願以450 萬元購買系爭不動產，於未得上訴人同意前，契約尚未成立云云。查系爭變更同意書之委託價格調整價格欄位，係上訴人所填寫簽認（見司促字卷第7 頁），非屬被上訴人預先擬定之定型化契約條款，自無前開規定適用。又系爭委託銷售契約之約定，雖係企業經營者即被上訴人為與不特定之消費者訂立銷售服務契約，所預先擬定之契約條款，而屬定型化契約條款，惟系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第1 項、第2 項約定均已明定如買方同意上訴人銷售條件而簽署購屋承諾書，毋庸經上訴人同意，買賣契約已有效成立，此等約定並無何存有疑義之處，則上訴人辯稱應依消費者保護法第11條第
2 項規定為有利上訴人之解釋云云，亦無可採。㈢被上訴人依系爭委託銷售契約、系爭變更同意書請求上訴人
給付服務報酬及違約金18萬元，有無理由？上訴人抗辯違約金過高應予酌減，是否可採？茲判斷如下：
⒈查系爭委託銷售契約第貳大項第4 條第1 項約定：「乙方（
即被上訴人）之服務報酬請求權，於甲方（即上訴人）簽認買方之『附停止條件定金委託書』或『內政部版要約書』，或買方簽認『購屋承諾書』時發生。甲方應給付乙方之服務報酬，計算方式依實際成交總價百分之四計算」、第5 條第
1 項約定：「甲方有本條第二項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務」、第2 項第3 款前段約定：「除⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售總價百分之二計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）…⑶甲方同意出售並簽署『附停止條件定金委託書』後，或買方依第壹部分第四條第一項簽署『購屋承諾書』後，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書」、第7 條第2 項約定：「底價為伍佰萬元正，服務費為成交價3 ％」（見司促字卷第5 頁反面至6 頁），復上訴人於100 年7 月30日簽立之系爭變更同意書約定委託價格調整為450 萬元、服務費為2 ％等情（見司促卷第7 頁），亦如前陳，則依前開說明，買方即訴外人胡錦順既於100 年8 月24日簽立購屋承諾書，其與上訴人間買賣契約已有效成立，被上訴人服務報酬請求權即已發生，又上訴人於訴外人胡錦順簽立購屋承諾書後仍拒絕簽定買賣契約書，依系爭委託銷售契約第貳大項第5條第1 項、第2 項第3 款前段規定，即屬違約而視為被上訴人已完成仲介義務，上訴人並應依約給付服務報酬及總價2％計算之違約金。又查兩造既已約定銷售總價降為450 萬元、服務報酬為銷售總價2 ％，則被上訴人依前開約定請求上訴人給付銷售總價各2 ％計算之服務報酬及違約金共18萬元（計算式：450萬元×2％×2＝18萬元），核屬有據。
⒉按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示，民法第53
5 條、第536 條分別定有明文。上訴人雖另辯稱：被上訴人於訴外人胡錦順簽署購屋承諾書前，明知上訴人不同意以45
0 萬元作為銷售條件，仍詐欺訴外人胡錦順簽署購屋承諾書，創造上訴人違約之客觀情狀，與系爭委託銷售契約所定違約情狀相違云云。惟被上訴人員工張雅雯證稱：我負責處理系爭不動產仲介事宜，100 年8 月20日胡錦順同意以450 萬元買受系爭不動產，來我們店裡簽系爭定金委託書，又上訴人授權她母親處理本件買賣，我因此打電話通知上訴人母親，但上訴人母親態度不友善，說不願意賣了，我們知道有問題，但上訴人並沒有回應我們催告簽約的存證信函，所以我們無法確定上訴人是否不賣了，後來胡錦順的購買意願還是很強，就簽了系爭承諾書等語（見本院卷第79頁反面至81頁），則上訴人母親僅代表上訴人陳稱現在不願意出賣，而未表明終止系爭委託銷售契約或變更銷售條件，被上訴人自無從逕變更上訴人前以系爭委託銷售契約、系爭變更同意書所為銷售條件之指示，復訴外人胡錦順仍願意以上訴人之出價購買系爭不動產，則被上訴人安排訴外人胡錦順簽立系爭承諾書，自屬依系爭委託銷售契約盡其仲介義務，上訴人辯稱被上訴人係故意創造上訴人違約之客觀情狀云云，自無可採。
⒊另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。至於違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。又民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。
另民法第252 條就違約金酌減之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。上訴人雖抗辯：被上訴人明知上訴人不同意450 萬元之價格，仍片面製造上訴人違約情狀，已違背受任人之誠信及善良管理人注意義務，本件違約情事亦屬可歸責於被上訴人；又據證人張雅雯證述，本件被上訴人僅負擔帶10幾組客人看屋之車馬費及人力損失，違約金顯屬過高。查本件被上訴人請求之服務報酬及違約金各為以銷售總價450 萬元按2 ％計算，即各為
9 萬元（見司促字卷第2 頁反面），上訴人卻於103 年5 月26日言詞辯論意旨狀表示被上訴人所請求之違約金18萬元，已高於服務報酬9 萬元而不合理云云（見本院卷第131 頁），顯有誤會，先予敘明。又被上訴人並無片面製造被上訴人違約情狀，已如前陳，上訴人該部分辯稱，亦無可採。又查證人張雅雯係經上訴人詢問：「除了胡錦順有無接觸過其他買家？」，而證稱：「有，幾個不記得，接回去的案件是整個公司運作，不是只有我帶買方去，只要值班接到電話都會帶去，公司就本件起碼接了大約10幾組客戶帶看…」（見本院卷第79頁反面），至多僅能推論系爭不動產之帶看狀況，而難逕而證明上訴人所稱：被上訴人就系爭不動產仲介成本僅上開客戶之車馬費或人力損失，而無其他損害乙情屬實。復審酌兩造約定之違約金9 萬元與服務報酬金額相等，而上訴人未能提出其他事證證明違約金約定過高而顯失公平之事實，自應受系爭委託銷售契約之拘束，是上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件支付命令於100 年9 月21日送達上訴人，有本院送達回證在卷可稽（見司促字卷第19頁），則被上訴人請求上訴人給付自支付命令送達翌日即100 年
9 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，即有理由。
六、綜上所述，被上訴人代理訴外人胡錦順起訴請求上訴人加倍給付定金，並由被上訴人代理收受部分，係屬訴訟信託行為，被上訴人欠缺訴訟實施權；兩造已約定系爭不動產之銷售價格變更為450 萬元，復訴外人胡錦順亦同意該價格而簽立系爭承諾書，依系爭委託銷售契約第壹大項第4 條第1 項、第3 項約定，買賣契約已有效成立，被上訴人拒不簽立買賣契約，依系爭委託銷售契約第貳大項第5 條第1 項、第2 項第3 款前段、系爭變更同意書約定，係屬違約而應給付被上訴人變更後總價即450 萬元各按2 ％計算之服務報酬及違約金共18萬元。從而，被上訴人依民法第249 條第3 項、系爭委託銷售契約代理胡錦順請求上訴人給付10萬元並由被上訴人代理收受部分，為無理由，應予駁回；被上訴人依系爭委託銷售契約請求上訴人給付18萬元及自100 年9 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
原審就上開應駁回之部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰就此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件係不得上訴第三審之事件，其經本院判決即告確定，上訴人聲請宣告免為假執行部分（見本院卷第7 、15、18、125 頁），核無必要，併予敘明。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附與敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 陳家淳法 官 梁夢迪以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
書記官 蔡梅蓮