臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第225號上 訴 人 江陵機電股份有限公司法定代理人 林美東訴訟代理人 黃怡瑜上 訴 人 愛之星汽車旅館有限公司法定代理人 林崇瑜訴訟代理人 張伯儀複 代理人 李佩茹上列當事人間給付貨款等事件，兩造對於中華民國102年3月15日本院臺北簡易庭100年度北簡字第519號第一審判決各自提起上訴，上訴人愛之星汽車旅館有限公司並聲明返還因假執行所為給付，本院於103 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於愛之星汽車旅館有限公司部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，江陵機電股份有限公司在第一審之訴駁回。
江陵機電股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由江陵機電股份有限公司負擔。
江陵機電股份有限公司應給付愛之星汽車旅館有限公司新臺幣陸萬壹仟捌佰零玖元，及自民國一百零三年三月十四日起至清償日按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
一、按民事訴訟法第395 條第2 項規定，係在保護受不當假執行被告之權益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累，依同法第77條之15第2 項規定不予徵收裁判費。本件上訴人愛之星汽車旅館有限公司（下稱愛之星公司）不服原審判決提起上訴，另以：上訴人江陵機電股份有限公司（下稱江陵公司）執原審判決對愛之星公司實施假執行，已領得新臺幣（下同）6 萬1809元，爰依前開規定請求江陵公司返還因假執行所為上開給付及自民國103 年3 月14日起算之法定遲延利息等語（見本院卷二第38、40頁），係以廢棄或變更江陵公司之勝訴判決為先決事項，附屬原有訴訟程序，不具獨立訴訟性質，且在第二審為之，毋庸得江陵公司之同意，先予敘明。
二、江陵公司主張：愛之星公司向江陵公司訂購商用型空氣對水AHP- 020熱泵熱水系統及相關配備（下稱系爭熱泵），兩造並於96年5 月29日簽立訂購合約書（下稱系爭契約），買賣價金共85萬元，分25期，每月1 期、每期給付3 萬4000元。
江陵公司於同年7 月6 日完成系統安裝並測試完畢，另於同年12月15日開立發票交愛之星公司收執，依約愛之星公司自同日起即負給付分期款義務。惟卻遲至98年3 月20日始給付第1 期款，至99年1 月18日止更僅支付11期款，尚有已到期之14期分期款共47萬6000元未為給付，屢經催討，愛之星公司均置不理。爰依系爭契約及民法第367 條規定，請求愛之星公司如數給付，並自99年1 月18日支付第11期價金之翌日即同年月19日起，按年息百分之五計算之利息等語。
三、愛之星公司則以：系爭熱泵未能提供如江陵公司提出之商用型熱泵維修保養手冊（下稱系爭手冊）內所載之55℃熱水，到冬季更僅有35℃，亦未達系爭手冊所稱耗電量小、節省四分之三電熱費、三分之二瓦斯費、四分之三鍋爐費之效用，顯不具備約定品質，且系爭熱泵之儲水桶及進出水管管徑不足以愛之星公司供應正常熱水之使用，因而系爭熱泵自存有瑕疵，愛之星公司自得請求減少系爭熱泵價金85萬元之半數，即42萬5000元。又愛之星公司於96年12月間發現系爭熱泵存有上開瑕疵時即已告知江陵公司，若瑕疵未能改善將主張減少價金並請求損害賠償，況系爭熱泵乃大型機器，瑕疵非顯而易見，應適用民法第365條規定之5年除斥期間，則愛之星公司主張減少價金，尚未逾除斥期間。又愛之星公司催告江陵公司修補瑕疵未果，只得依江陵公司提出之改善方案，另支出13萬5000元購買鍋爐1 台支應，乃愛之星公司因江陵公司為不完全給付所受損害。愛之星公司自得就請求減少報酬之42萬5000元及依民法第227 條第2 項規定所得請求之13萬5000元損害賠償，共計56萬元，與系爭熱泵之價金給付義務主張抵銷，則愛之星公司自無須支付價金與江陵公司。另江陵公司已就原審判決勝訴部分為假執行而取得6 萬1809元，自應依民事訴訟法第395 條第2 項規定返還等語置辯。
四、原審判決愛之星公司應給付江陵公司5 萬1000元，及其中3萬4000元自99年1 月19日起；另1 萬7000元自99年2 月19日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回江陵公司其餘之訴。江陵公司、愛之星公司各就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明及答辯聲明各如下：
㈠江陵公司上訴部分
1.上訴聲明⑴原判決不利於江陵公司部分廢棄。
⑵上開廢棄部份，愛之星公司應再給付江陵公司42萬5000
元，及自99年1 月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.愛之星公司答辯聲明：江陵公司之上訴及其假執行聲請駁回。
㈡愛之星公司上訴部分
1.上訴聲明⑴原判決不利於愛之星公司部分廢棄。
⑵上開廢棄部份，江陵公司在第一審之訴駁回。
2.江陵公司答辯聲明：上訴駁回。㈢愛之星公司並於上訴本院後請求返還假執行給付並聲明：江
陵公司應給付愛之星公司6 萬1809元及自103 年3 月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、以下為兩造不爭執之事實，應堪信為真實：㈠兩造於96年5 月29日簽立系爭契約，愛之星公司向江陵公司
訂購系爭熱泵，價金總計85萬元，付款方式分25期，每月一期、每期3 萬4000元。江陵公司於同年7 月6 日完成系統安裝及測試，並於同年12月15日開立發票予愛之星公司，系爭契約約定保固期限為2 年。
㈡愛之星公司至99年1 月18日止僅付11期款，另尚有14期款，共計47萬6000元未付。
六、江陵公司主張愛之星公司購買系爭熱泵，尚有47萬6000元分期價金未給付，屢經催告未獲置理，應全數給付並加計法定遲延利息。愛之星公司則以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭熱泵是否存有瑕疵？㈡若系爭熱泵存有瑕疵，則愛之星公司得否請求減少價金、不完全給付之損害賠償即另購鍋爐支出費用，並與江陵公司之貨款請求權抵銷之？1.愛之星公司請求減少價金是否已逾除斥期間？2.若未逾除斥期間，則愛之星公司可請求減少價金之數額為何？3.愛之星公司依不完全給付法律關係請求債務不履行損害賠償，有無理由？可得請求賠償數額為何？
七、本院之判斷㈠系爭熱泵是否存有瑕疵？
1.就系爭熱泵之交易，江陵公司提供系爭契約、估價單、廣告型錄、系爭手冊予愛之星公司，該等文書均構成兩造契約關係之一部，為兩造所不爭執（見本院卷二第9頁）。其中，系爭手冊內記載系爭熱泵可：「提供熱水（55℃），作為學校宿舍、旅館、醫院、泳池等之使用」，有載有該段說明之系爭手冊影本1 件在卷可按（見原審卷一第26頁）。則系爭熱泵可提供55℃熱水，自屬兩造約定系爭熱泵應具備之品質。
2.惟經原審囑託財團法人中華工商研究院，就系爭熱泵可否在周圍溫度10至15℃時，持續供應55℃度熱水為鑑定。然檢測結果為等候加熱時間總長約為2 小時57分，加熱後之熱水溫度約為38℃；現場進行測試時，於周圍溫度14℃左右，交換前後水溫約在35度至38度，未有明顯溫升，檢測結果為系爭熱泵無法達到10至15℃溫度環境下，產出55℃熱水之效果，有外放之鑑定報告（見外放之鑑定報告第28至29頁、第41至42頁）1 件可據。
3.江陵公司雖提出熱泵系統節能效益試算（見原審一卷第
164 頁，下稱系爭試算），主張於週遭環境10至15度時，系爭熱泵定時加熱可升溫至38℃，可見確有製熱能力，依系爭試算，從20℃加熱至55℃，需要4.6 小時，但鑑定時只等候了2 小時57分，加熱時間不足，而在鑑定實際測量時間所上升溫度，依系爭試算仍在設定運轉條件規範之節能效率內，並無瑕疵等語。惟查，上開鑑定於進行加熱檢測時，並無熱水流出或冷水注入，並以儲水桶溫度計顯示溫度為加熱後熱水溫度，而系爭熱泵加熱後60分至177 分間，熱水儲存槽顯示水溫約在35至38℃間，其間有127 分鐘，沒有明顯升溫，有財團法人中華工商研究院103 年3 月11日（103 ）中北法純字第03024 號函在卷可憑（見本院卷一第124 至125 頁），可見系爭熱泵於運轉後60分鐘後雖可提供35至38℃之熱水，但之後127 分鐘間均維持此等溫度，而此一無法升溫之期間已近乎江陵公司所稱依系爭試算得出之4.6 小時加熱時間之ㄧ半，堪認系爭熱泵無法再提升產製熱水之溫度，則愛之星公司辯稱系爭熱泵有未能達到提供55℃熱水之約定品質，自屬可採。
4.至於江陵公司另主張上開鑑定將系爭熱泵之蒸發器誤為冷凝器，且發現蒸發器結霜的情況下仍行鑑定，其結果自非正確等語。經查，系爭熱泵於上開鑑定報告之現況確認部分，固有記載「冷凝器結霜」，並有照片2 張可據（見外放之鑑定報告第20、27頁），惟系爭熱泵無發現設備故障、異常損害至無法作動之情形，亦有財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區102 年1 月14日（102 ）中北法孝字第01022 號函在卷可憑（見原審卷二第152 頁），加以江陵公司於鑑定當日有訴外人林家宏作為代表確認鑑定流程（見外放之鑑定報告第8 頁），是以江陵公司所稱上情既未使系爭熱泵故障或無法運作，亦未經江陵公司在場參與鑑定人員表示異議，且上開結霜情況經兩造現場勘驗確認並無疑義，並為鑑定系爭熱泵能否穩定產生55℃度熱水測試基礎，有財團法人中華工商研究院上開103 年3 月11日號函在卷可憑（見本院卷一第125 頁），堪認應無對鑑定結果有所影響，附此敘明。
5.愛之星公司另辯稱系爭熱泵有未達系爭手冊所稱耗電量小、節省四分之三電熱費、三分之二瓦斯費、四分之三鍋爐費之效用等語。惟查，愛之星公司先前使用燃燒柴油之鍋爐產生熱水，而其所提出之柴油購買明細，無法藉由購買日期及數量對應系爭熱泵施工前、後之柴油實際使用記錄，又愛之星公司先前並未使用瓦斯產生熱水，自無從研判系爭熱泵設置後是否能節省三分之二瓦斯費、四分之三鍋爐費，有上開鑑定報告可據（見外放之鑑定報告第37頁）。又上開鑑定固依愛之星公司之實際用電度數、應有來客數及應花費用電度數，認系爭熱泵無法達到節省四分之三電熱費之節能效果（見外放之鑑定報告第38頁至第41頁）。然愛之星公司原用鍋爐加熱，於購置系爭熱泵後，其用電量應為增加，所減少者為燃油費，則自當以系爭熱泵所用電量與鍋爐原需油料比較觀察，尚無法單依上開鑑定所憑之電量及相對應之費用增減為憑。而鍋爐原有柴油費用既無從確認，已如前述，則系爭熱泵是否存有無法達到節省四分之三電熱費之瑕疵，亦無從研判，則難認系爭熱泵存有愛之星公司所稱無法達到系爭手冊所稱耗電量小、節省四分之三電熱費、三分之二瓦斯費、四分之三鍋爐費效用之瑕疵。
6.愛之星公司復辯稱就系爭熱泵之儲水桶及進出水管管徑不足以供應正常熱水之使用亦屬瑕疵，並以上開鑑定為據（見外放之鑑定報告第43頁）。惟就愛之星公司購置系爭熱泵之目的，江陵公司一向主張因系爭熱泵留有與愛之星公司原有鍋爐連結之管線，故系爭熱泵本在輔助原有鍋爐等語；愛之星公司則辯稱鍋爐是用來輔助系爭熱泵使用等語，足見兩造說詞不一，而卷存證據亦無法顯示系爭熱泵購置目的是在提供愛之星公司全部房間之熱水使用。則堪認在愛之星公司於購入系爭熱泵後均仍有與原有鍋爐一併串連使用下，上開鑑定所謂正常熱水使用之供應得否僅就系爭熱泵之儲水桶容量以斷，即屬有疑。又上開鑑定之改善方案一建議之增加鍋爐，亦是在對原本管路無太大變動下所為建議（見外放之鑑定報告第44頁），是以上開鑑定提出系爭熱泵進出水管管徑不足部分在併考量系爭熱泵及原有鍋爐之儲水量後，是否仍影響系爭熱泵於兩造約定下之使用效益，自難斷定，從而愛之星公司辯稱系爭熱泵有因儲水桶及進出水管管徑不足以供應正常熱水之瑕疵，亦難採信。
7.綜上，愛之星公司辯稱系爭熱泵存有無法達到依系爭手冊所定須提供55℃熱水約定品質之瑕疵，應屬有據。㈡若系爭熱泵存有瑕疵，則愛之星公司得否請求減少價金、債
務不履行之損害賠償即另購鍋爐支出費用，並與江陵公司之貨款請求權抵銷之？
1.愛之星公司請求減少價金是否已逾除斥期間？按買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權，於買受人依民法第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，同法第365 條第1 項定有明文。經查，愛之星公司自陳於96年12月即發現系爭熱泵有在冬季熱水僅35℃，未達55℃熱水之瑕疵（見原審卷一第14頁），則愛之星公司辯稱因系爭熱泵屬大型機器，瑕疵發現不易，應適用5 年除斥期間等語，自無理由。惟愛之星公司於原審中亦陳稱於發現瑕疵後有向江陵公司表示如未能修復，即減少其報酬（見原審卷一第14頁、第13
3 頁），江陵公司對此未予爭執。且系爭熱泵自江陵公司於96年5 月29日安裝完成後，愛之星公司直至98年3 月20日始支付第一期分期款，於支付11期款後又未付餘款等事實，復為兩造所不爭執，嗣於99年3 月及5 月間，江陵公司更二度出具書面向愛之星公司說明如何就系爭熱泵之運轉功效如何改善，有江陵公司提出之改善說明及聯絡單影本各1 紙可憑（見原審卷一第86至87頁）。其中99年5 月
7 日江陵公司聯絡單中並記載：「因熱泵系統運轉效率不如預期，故貴公司（指愛之星公司）扣留對江機（指江陵公司）的付款」，是以就系爭熱泵裝設後，兩造持續就系爭熱泵之瑕疵協商中，愛之星公司拒繳所餘分期價款，堪認屬自行計算減價後就所餘價金遂予拒付，始有江陵公司自陳上開扣留之謂，可認愛之星公司於原審中陳稱於96年12月發現瑕疵而要求江陵公司修補過程中已表明已向江陵公司為減少價金之形成權行使一節，堪認為真，則愛之星公司行使減少價金形成權，自無逾越除斥期間。
2.若未逾除斥期間，則愛之星公司可請求減少價金之數額為何？依系爭試算所載，使用系爭熱泵自20℃加熱至55℃，每月須支出電費2 萬8451元。而以系爭熱泵以上開條件之同一產熱能力下，若使用鍋爐，則每月須支出8 萬1398元，故江陵公司主張使用系爭熱泵每月可節省費用5 萬2947元。
然系爭熱泵因有無法提供55℃熱水之瑕疵，已如前述，尤以鑑定時所遇周圍環境冬季溫度14度左右，系爭熱泵僅可升溫至38℃，可認於周遭熱能不足之冬季，以升溫之溫度差概算，系爭熱泵之運轉效能只達系爭試算之百分之五十一（計算式：（38-20 ）÷（55-20 ）＝0.51，小數點後
2 位四捨五入）。若以38至55℃之溫度差仍需以鍋爐系統輔助觀之，則按系爭試算，以每月系爭熱泵所提供之製熱能力計，換算鍋爐所需費用約3 萬9536元（計算式：（22,902, 300kcal/月）×（55－38）/ （55－20）/6,612kcal/L×23.5元/L＝39,536元，小數點後四捨五入），已佔前開預估節省費用5 萬2947元之百分之六十八（39536÷59247 ＝0.68，小數點後2 位四捨五入），亦即系爭熱泵之瑕疵已侵蝕其原本應有之節費效果之六成，僅達原本節費效益之四成，則愛之星公司抗辯應減少二分之一價金，尚屬合理，是江陵公司出售系爭熱泵可得請求之價金應為42萬5000元（計算式：850000- （000000÷2 ）＝425000）。
3.愛之星公司依不完全給付法律關係請求債務不履行損害賠償，有無理由？可得請求賠償數額為何？就系爭熱泵未能提供系爭手冊約定溫度之熱水，製熱效能未達預期之瑕疵，江陵公司曾提出增設5 噸熱水桶1 只來改善系統，有上開改善說明可據。上開鑑定亦認為增加鍋爐或增加熱泵熱水主機、儲水桶及保溫裝置，為可行之改善方案（見外鑑定報告第44、46頁）。而愛之星公司於98年1 月19日另向訴外人志豪工業有限公司以13萬5000元購得柴油鍋爐1 個加入使用，有該公司服務報告書（請款單）影本1 紙、照片6 張可稽（見原審卷一第88頁、第127至129 頁），復為江陵公司所不爭執，堪信為真實。則愛之星公司以江陵公司提供未達約定品質之系爭熱泵，為不完全之給付，致其受有需另支出費用13萬5000元購置鍋爐以為改善之損害，自有理由。
㈢綜上，江陵公司依據系爭契約得向愛之星公司請求之貨款，
經愛之星公司主張減少價金後，僅餘42萬5000元可得請求，扣除愛之星公司前已給付之11期款共37萬4000（計算式：11×34000 ＝374000），仍餘5 萬1000元未清償（計算式：000000-000000 ＝51000 ），然經愛之星公司以前開不完全給付之損害賠償請求權13萬5000元為抵銷後，愛之星公司自無對江陵公司負有給付價金之義務。
八、綜上所述，江陵公司依系爭契約及民法第367 條規定，請求愛之星公司給付47萬6000元並自99年1月18日即支付第11期價金之翌日即同年月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬無據，不應准許。原審就為江陵公司一部勝訴，於法自有違誤，愛之星公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於江陵公司就其於原審敗訴部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、再按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395 條第1 項、第2 項定有明文，復依同法第436 條第2 項規定於簡易訴訟程序中亦有適用。江陵公司以原審宣告假執行之判決為據，聲請假執行，經臺灣桃園地方法院以103 年度司執字第11795 號給付貨款強制執行事件受理在案，愛之星公司在訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司林口分公司之存款帳戶，因而於103 年3 月4 日遭扣押6 萬2059元，江陵公司獲償本金5 萬1000元、利息9883元及訴訟費用518 元及假執行費用408 元，共計6 萬1809元一節，並為兩造所不爭執（見本院卷一第207 頁、卷二第10頁），並有上開執行命令及合作金庫商業銀行林口分行103 年3 月4 日合金林口存字第0000000000號函附卷可據（見本院卷一第194 至196 頁）。原審判決江陵公司勝訴部分既經廢棄，則愛之星公司聲明請求江陵公司返還上開因假執行所得之給付，於法有據。則愛之星公司依前開規定，請求江陵公司返還6 萬1809元及自103 年
3 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，爰判決如主文第四項所示。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
、據上論結，本件愛之星公司之上訴及請求江陵公司返還愛之星公司因假執行所為上開給付本息為有理由；江陵公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條、第436 條第2 項、第395 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 吳佳霖法 官 李陸華以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 謝達人