臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第363號上 訴 人 陳同訴訟代理人 馬偉涵律師兼送達代收人訴訟代理人 俞浩偉律師被 上訴人 張國榮訴訟代理人 劉炳烽律師被 上訴人 張初長 原籍設臺北市○○區○○路○○巷○○弄
張俊正張國村張國棟張國春張國平張國歷張秀芬張凱南 原籍設臺北市○○區○○路3段169巷6上列當事人間請求拆墓還地事件，上訴人對於中華民國102年6月11日本院新店簡易庭101年度店簡更㈠字第5號第一審判決提起上訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。本件上訴人雖主張被上訴人並未於第一審提出「系爭墳墓對系爭土地存有不定期租賃關係」之抗辯、被上訴人則抗辯上訴人未提出「系爭墳墓屬違法濫葬，違反法律強行規定而無效」之主張，故不得於第二審再行提出。惟查，本件被上訴人於原審即已抗辯系爭墳墓對系爭土地有法定租賃關係之類推適用（見原審卷第292-293頁），上訴人於原審則有主張原土地所有人高永章與被上訴人間就系爭土地無合法原因關係（見原審卷第173-174頁）等語，則兩造於第二審之前揭抗辯、主張，核屬均是對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，兩造於第二審程序再為提出，並無違反規定，均應准許。
貳、被上訴人張初長、張俊正、張國村、張國棟、張國春、張國平、張國歷、張秀芬、張凱南均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人於民國95年底於法院拍得坐落新北市○○區○○段○○○段000000000號土地，上訴人業已取得所有權並向地政機關辦妥所有權移轉登記，而為該等土地之所有權人，詎上訴人發現被繼承人張進生之繼承人即被上訴人無權占有上訴人所有上開12號土地如附圖所示C（面積3平方公尺）、E（面積3平方公尺）部分及上開9及12之3號土地如附圖所示D（面積68平方公尺）、A（面積17平方公尺）部分，面積總計91平方公尺（下合稱系爭土地）建立墳墓及附屬建物（下稱系爭墳墓），為此，爰依民法第767條第1項前段及中段物上請求權之規定，請求被上訴人拆墓還地。
二、不論係廢止前之墳墓設置管理條例，或目前有效施行之殯葬管理條例，對於未依法報請主管機關核准之濫葬行為，及屍體或骨灰（骸）之違法下葬方式，皆有「起掘遷葬」之法效規定，可知就「土地可否作為私人墳墓使用」而言，已非私法自由可為決斷，而係由法律預先指定主管機關先行介入審核該土地之地點是否合適於作為設置墳墓之使用、面積是否過大等；且墳墓設置管理條例及殯葬管理條例就違法設置墳墓下葬之審核及取締相關規定，皆係以「排除該使用」為最終取向，故該相關規定並非僅為取締設置墳墓之人違法設置行為，乃自實質上審查該「土地作為私人墳墓使用」私法關係之合法性，並透過排除墳墓之規定達到限制土地使用之目的，自屬強行或禁止之效力規定無疑。則，高永章當初並未出具墳墓設置管理條例第6條第1項第7款之土地同意使用書供被上訴人報請主管機關核准設置私人墳墓；又系爭墳墓僅供祀張進生，面積卻達97平方公尺，已違反墳墓設置管理條例單一墓基16平方公尺上限之強制規定（第10、14條），應屬違反同條例第26條且不能補辦手續者，乃一違法濫葬、應予拆遷之墳墓，故高永章即使事後容任被上訴人違法濫葬，然彼等關於「系爭土地違法使用起造墳墓」，不論原因關係為買賣、租賃、使用借貸，其原因關係違反強制效力規定，皆屬無效。又，系爭土地後經呂水木向高永章購買移轉登記，並由呂水木同意被上訴人繼續使用系爭墳墓放置張進生之骨骸，於91年殯葬管理條例施行前，被上訴人應仍未報請核准補辦手續，而於91年殯葬管理條例施行後，違法設置之私人墳墓既不得修繕，亦非合法之骨灰（骸）放置處所，故呂水木之同意被上訴人修繕墳墓後繼續使用系爭土地存放張進生骨骸，既已違反強制效力規定，即屬無效。綜上，系爭墳墓未報請核准，應屬違法濫葬，不受墳墓設置管理條例及殯葬管理條例之保障，不得主張使用年限及依原規模修繕之保障，且面積遠超過墳墓設置管理條例之上限，而用於存放骨骸亦不符現行殯葬管理條例之規定，不論依何者皆屬無法補正手續之情形，且最終皆至「遷葬」之一徹底否定系爭土地得以使用之效果，可知當初高永章、呂水木不論係基於何種原因關係同意被上訴人起造系爭墳墓坐落系爭土地，該同意皆與強制效力牴觸，自屬無效；而上訴人前手之呂水木、高永章之同意使用既無法律效力，自無從延伸拘束上訴人。
三、司法院23年院字第1127號解釋文（下稱系爭解釋文）並非通案適用之法律，觀系爭解釋文整體內容及行政院咨函背景事實，可知該解釋文僅係闡述將土地永遠租借予墳主之土地所有權人移轉所有權之權能雖不受限制，然物上請求權之行使應受限制，尚未論及土地買受人之所有權能是否同受限制。則，上訴人並非原所有人即證人（下同）高永章或呂水木，而係不知彼等私權關係之善意買受人，且被上訴人與高永章或呂水木間似並無限制移轉所有權之特約存在，故本件紛爭事實並非系爭解釋文闡釋之範圍，自無適用之餘地。
四、系爭墳墓乃屬建築物，且被上訴人係基於維持系爭墳墓之目的占有系爭土地；惟系爭土地為已登記之不動產，故依民法第943條第2項第1款、民法759條之1第1項等規定，被上訴人不得以「系爭土地上建有系爭墳墓」之占有外觀作為系爭土地使用權源（使用借貸之債權關係）之公示方法，而應另行舉證該屬債權性質之使用借貸關係為上訴人所明知，始能令上訴人受該未登記而無對外公示方法之債權關係所拘束。實則，上訴人從未聽聞呂水木表示與被上訴人間有何租賃或使用借貸之合意，且上訴人應買系爭土地係透過拍賣而非與呂水木面議，曾檢閱過謄本上並無關於地上權設定之登記，而拍賣公告上亦未記載系爭墳墓有何正當坐落權源，與最高法院60年台上字第4615號判例所述「拍賣公告載明有租賃關係」案例類型完全不同，是上訴人應買前已盡相當注意，就謄本及拍賣公告記載之信賴亦應受保護。至於系爭土地拍賣公告記載不點交尚不足以作為被上訴人使用借貸權利之公示外觀，更何況僅有記載「12號地號」有墳墓，並無記載其他地號上有墳墓；縱認上訴人透過拍賣程序應買前，有去現場看過而已知悉系爭土地上有墳墓，惟上訴人應買前，只能從拍賣公告上得知係坐落於12號土地上，故即便謂上訴人明知有墳墓仍應買，該默示同意使用之效力亦僅限於12號土地之墳墓。又，被上訴人向來亟欲證明之使用權源乃「呂水木之同意/使用借貸」，惟「張氏子孫」若確有給付相當價金購買或永久租用系爭土地，且被上訴人認為其與土地出賣人高永章有不定期租賃關係可對抗土地買受人即呂水木，亦即縱使被上訴人與高永章最初係合意成立不定期租賃契約，然上訴人不繼受該出租人地位，自不受該契約拘束。再，不論被上訴人提出之「不定期租賃契約」或「使用借貸契約」，皆因被上訴人至多僅屬系爭土地承租人或借用人之地位，並非所有權人或地上權人，亦無與所有權人或地上權人權利地位有近似之特殊情形，即無類推適用民法第425條之1之基礎，應回歸承租人（有無移轉所有權不破租賃之適用）或借用人（土地買受人是否明知占用人有正當權源、誠信原則）之規範準則處理。被上訴人張國榮雖援引最高法院96年度台上字第1359號判決為佐證，然其係隱去他案類推適用之基礎事由（與土地房屋同屬一人之情形相類似）、截去使用借貸人無類推適用地位不表（上開案例並非現占有人基於使用借貸而占有），立論顯然有誤。
貳、被上訴人則以下列情辭，資為抗辯：
一、被上訴人張國榮抗辯：
㈠、系爭土地為系爭墳墓後代子孫於20多年前向高永章購買做為墓地使用，而於其上建造系爭墳墓，其後高永章於79年2月20日再將系爭土地出賣予呂水木，並於買賣契約中加註系爭墳墓使用權期間至墓地遷移，是系爭墳墓並非無權占有系爭土地甚明。又上訴人曾多次隨同其父到系爭土地造訪呂水木，呂水木亦將系爭墳墓有權使用之情告知上訴人父親，上訴人對此知之甚詳；況上訴人於95年12月19日向鈞院執行處拍得系爭土地，拍賣筆錄上載明:「本件標的地號上有墳墓，拍定後不點交」（下稱系爭不點交記載）；且上訴人既以不動產投資為專業，法律上應課其更高程度之注意義務，其必定會事先詳細調查瞭解系爭土地之使用現況後，才參與法院競標並拍定系爭土地，足見上訴人知悉系爭墳墓使用之現況。是系爭墳墓乃依土地買賣契約書所建造之墳墓，當受系爭解釋文之保障，即系爭墳墓於70年間設置時，已獲得當時所有權人高永章之同意，後又獲得上訴人之前手呂水木同意，斯時所獲得之同意，對於繼受取得之上訴人自仍具有拘束效力。又，特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果。因此如債權契約之事實為第三人所明知或可得而知，縱為債權契約，其契約之內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。則既系爭墳墓之後代子孫係合法建蓋系爭墳墓，嗣後系爭土地雖遭拍賣，而由上訴人取得所有權，系爭墳墓與系爭土地間應可類推適用民法第425條之1之規定，即系爭墳墓對系爭土地有法定租賃權之存在。又系爭墳墓建造使用系爭土地皆經上訴人前手同意，並將上開情形載明於拍賣筆錄，是該墳墓占有該土地已具備公示狀態，任何第三人受讓該土地時，均有可能知悉其占有狀態之公示性，則上訴人明知系爭墳墓已存在系爭土地上長達20餘年，已具有一定之公示性，且系爭墳墓是否有權占有系爭土地尚有爭議，上訴人仍執意購買系爭土地，切斷被上訴人對系爭土地之原地主張占有連鎖之權利，顯見上訴人買受系爭土地及行使物上請求權並非善意，故上訴人應繼受前手之法律關係，其土地所有權物上請求權之行使即應受限制，而不得請求拆墓還地。如鈞院認本件尚無「債權物權化」之適用，依最高法院95年第16次民事庭決議，上訴人於本件權利之行使亦有違誠信原則，更屬權利濫用。
㈡、系爭墳墓於後代子孫設置之初，即與系爭土地所有人約定永久使用。依系爭解釋文，則包括被上訴人張國榮在內之後代子孫就系爭墳墓之權利自不因系爭土地所有權之拍賣而受影響。又，拍賣筆錄上有系爭不點交記載，則系爭墳墓有權占用之使用關係，已成為買賣（拍賣）契約內容之一部，無論應買人投標買得或由債權人承受，依繼受取得之法理，其法律關係對應買人或承受人當然繼續存在。是上訴人既為系爭土地之拍定人，應可推斷上訴人已默許被上訴人之系爭墳墓繼續使用系爭土地。再，民間習俗上購地建墓少有就此另為登記之事，而改以支付價金取得永久使用之權利，則系爭土地為系爭墳墓後代子孫於20多年前向高永章購買做為墓地使用，既如前述，是建蓋系爭墳墓之後代子孫與高永章間就系爭土地理應達成綜合買賣與租賃性質之無名契約，系爭土地後雖輾轉由上訴人取得，然上開租賃契約，對於受讓人即上訴人仍繼續存在，系爭墳墓對系爭土地存有不定期租賃關係，此亦可參最高法院96年度台上字第1359號判決意旨。再，依刑法第248條第1項及第353條第1項規定，發掘墳墓罪之法定刑與毀損建物罪之法定刑相同，法律對於保護墳墓法益之衡量上，並不亞於一般建築物。是系爭墳墓之後代子孫在合法購得系爭土地上建蓋類似民法第66條第1項規定之定著物即系爭墳墓，嗣後該土地雖遭拍賣，而由上訴人取得所有權，系爭墳墓與系爭土地間應可類推適用民法第425條之1之規定，即系爭墳墓對系爭土地有法定租賃權之存在，上訴人不得主張系爭墳墓為無權占有。
二、被上訴人張俊正則以：答辯理由同被上訴人張國榮102年9月9日辯論意旨狀，並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人張初長、張國村、張國棟、張國春、張國平、張國歷、張秀芬、張凱南均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
叁、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，為上訴聲
明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之墳墓及附屬建物等地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人。被上訴人張國榮、張俊正則聲明：上訴駁回。
肆、本院協商兩造確認爭點如下（見本院卷第69頁反面）：
一、不爭執事項：
㈠、上訴人係於95年12月19日經執行法院拍得坐落新北市○○區○○段○○○段000000000號土地，拍賣公告上載明：「本件標的12號地號上有墳墓，拍定後不點交。」，即有系爭不點交記載（見更審前店簡卷第17頁）。
㈡、系爭墳墓為所葬者張進生之繼承人即被上訴人全體公同共有，而該墳墓係占有上開12號土地如附圖所示C（面積3平方公尺）、E（面積3平方公尺）部分及上開9及12之3號土地如附圖所示D（面積68平方公尺）、A（面積17平方公尺）部分，即面積總計91平方公尺之系爭土地（見更審前店簡卷第55頁、本院卷第92頁）。
㈢、原土地所有權人高永章於79年2月20日將系爭土地出賣呂水木（即上訴人之前手）前，該土地上即有系爭墳墓存在，高永章並於與呂水木間之買賣契約中加註系爭墳墓使用權期間至墓地遷移，呂水木亦同意。又上訴人及其父親曾由呂水木陪同見過系爭土地及系爭墳墓（見更審前店簡卷第12頁，更審前簡上卷第79頁反面-80頁正面）。
以上事實，有第三次拍賣公告、臺北市新店地政事務所土地複丈成果圖、加註買賣契約書在卷可按（見更審前店簡卷第12-17、55頁），並經證人呂水木到庭證述明確（見更審前簡上卷第79頁反面-80頁正面），且為兩造所不爭，堪認真正。
二、爭執事項：上訴人依民法第767條第1項前段及中段物上請求權之規定，請求被上訴人遷移系爭墳墓返還系爭土地，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文，此項規定雖係於88年4月21日總統修正公布，於89年5月5日施行，惟其立法目的，係在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照），是以，於民法第425條之1規定修正施行前，其法理即為司法實務所援用。
二、次按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項亦定有明文。又所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言，墳墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者，供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬上開條文所稱之定著物，而為不動產之一種，如興建墳墓者與土地所有人，就興建墳墓已支付一定之代價，而取得土地所有權人同意使用其土地，其情形，與租地建屋無異，無論當事人間之用語為何，其法律性質，應相當於租賃契約關係，且墳墓定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存在，土地受讓人於交易時，即得明知或可得而知墳墓之所在，自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並不妨害，故為維持法律秩序之安定性，考量民法第425條之1規定之立法目的，應類推適用上開條文之規定，推定土地之受讓人與墳墓之所有人間於使用期限內，有租賃關係存在，並非無權占有所定著之土地。
三、經查，系爭墳墓占有如附圖A、C、D、E部分，面積總計91平方公尺之系爭土地，且原土地所有人高永章於79年2月20日將上揭土地出賣呂水木（即上訴人之前手）前，該土地上即有系爭墳墓存在，呂水木亦同意系爭墳墓使用權期間至墓地遷移等情，業如不爭事項㈡、㈢所述；再者，就興建墳墓者使用土地一事，證人高永章於本院證述：「系爭土地原本是我所有，也是登記我的名下，系爭墳墓所在的系爭土地是被上訴人張國榮出面跟我購買及接洽的，向我購買200坪（換算約661.16平方公尺），每坪5000元，共計100萬元，是以現金一次付清，因為我記得張國榮一次拿很多錢給我，交付的次數是一次兩次我忘記了，但我確實有向張國榮收受出售土地的價金，…應該也是77年左右向我購買，出售時有與張國榮簽立契約，…。我知道他購買系爭土地是要蓋墳墓的，本來想要將來可以分割及過戶，就辦理過戶給張國榮，但後來因無自耕農身分所以沒辦法分割及辦理過戶，所以就賣給他永久使用的意思。後來我將土地賣給呂水木時，也有特別跟他說明系爭土地有蓋墳墓的部分，已經賣給別人，要給買的人永久使用，所以呂水木就將此部分的價金扣除，也沒有付錢給我。」等語（見本院卷第135頁正面），除與系爭墳墓墓埤照片所示其修建年份為「民國七十七年修」相符外（見更審前店簡卷第70頁），亦與高永章與呂水木於79年2 月20日就買賣上開土地所簽立之加註買賣契約書上記載：「立契約書人買方呂水木、賣方高永章今原買賣新店市○○段○○○段00000000000地號已辦妥產權登記雙方扣除之墓地共叁處，張進生200坪…今後如墓地遷移，土地歸買方呂水木…」等約定內容相符（見更審前店簡卷第12頁），足見高永章之證述，當為真正，自屬可採。綜此，堪認被上訴人主張系爭墳墓確係於上訴人及其前手呂水木取得所有權之前，即由被上訴人張國榮支付一定之代價向高永章購得以建造系爭墳墓使用至其遷移之永久使用權乙節，足資憑信。
四、再查，上訴人及其父親亦曾由呂水木陪同見過系爭土地及系爭墳墓等情，亦如不爭事項㈢所述，並據證人呂水木於更審前第二審到庭證述：「（問：上訴人到你土地時，知道其上有墓地的情況嗎？）我有帶上訴人及其父親繞過一圈，我也有告訴他們墓地的情況，且在我買受之後就有了，我也認了。」、「（問：你不是有告知上訴人及其父親上面有墓地？）我當初是有告知，墓地存在，且我同意使用不將他們搬走。」等語明確（見更審前簡上卷第79頁反面-80頁正面），且依前揭系爭墳墓照片所示，該墳墓係顯露於地表並無隱藏，屬明顯可知之定著物；而上訴人於95年12月19日經執行法院拍得坐落新北市○○區○○段○○○段000000000號土地時，拍賣公告上載有系爭不點交記載等情，亦為不爭事項㈠所述，是上訴人於交易時，即得明知或可得而知系爭墳墓之所在，則上訴人雖現為系爭土地之所有權人，惟被上訴人就系爭墳墓之設置已支付相當對價，而取得系爭土地原所有權人高永章之同意永久使用該部分土地至系爭墳墓遷移為止，堪認被上訴人支付對價行為屬於一次性給付租金之租賃契約關係，系爭墳墓雖非房屋，然其性質上類似房屋，且不能與系爭土地使用權分離存在，應類推適用民法第425條之1規定，推定系爭土地之受讓人即上訴人與系爭墳墓之所有人即被上訴人間於該墳墓存在之使用期限內，有租賃關係存在，被上訴人並非無權占有，且期限不受民法第449條第1項規定20年之限制。是以，被上訴人之先人張進生之系爭墳墓占用系爭土地，自具有合法正當之權源，並非無權占用。從而，上訴人依據民法第767條第1項前段及中段之規定請求被上訴人拆墓還地，即無理由，不應准許。
五、另上訴人雖主張系爭墳墓未報請核准，應屬違法濫葬，不受墳墓設置管理條例及殯葬管理條例之保障，不得主張使用年限及依原規模修繕之保障，且面積遠超過墳墓設置管理條例之上限，而用於存放骨骸亦不符現行殯葬管理條例之規定，不論依何者皆屬無法補正手續之情形，則當初高永章、呂水木同意被上訴人起造系爭墳墓坐落系爭土地，該同意與強制效力牴觸而無效，自無從延伸拘束上訴人云云。惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。此條文乃在於規範法律行為不得違反強制或禁止之規定，並不包括取締規定在內，而違反取締規定者，僅係主管機關會對違反者予以取締、課處行政罰，該行為並非無效。準此，系爭墳墓之設置縱有違反上開行政法令，高永章、呂水木與被上訴人間之系爭土地使用權契約亦非當然無效，仍應視具體違反之法令本身究屬效力規定或取締規定而異其認定。而觀諸墳墓設置管理條例第2條、第14條、第6條、第10條、及殯葬管理條例第2條、第16條、第70條、第71條等規定，其立法目的，係為促進殯葬設施符合環保並永續經營，所規範者為設置墳墓之事實行為；且依墳墓設置管理條例第26條規定：「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣(市)主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」、及殯葬管理條例第83條規定：「墓主違反第四十條第二項或第七十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」，足見上揭條文之性質僅屬取締規定，要非民法第71條之禁止規定。是被上訴人所有之系爭墳墓縱有違反上開規定，亦屬行政處罰之問題，並非謂其等與高永章、呂水木間之前揭永久使用系爭土地契約當然無效，上訴人自不得據此主張兩造間之法定租賃關係因此而無從成立。再者，上訴人復執臺灣高等法院100年度上易字第432號判決意旨主張被上訴人之系爭墳墓有違土地之地目及使用分區管制，上訴人主張拆除，自有正當利益云云，惟本件被上訴人之系爭墳墓乃有權占有上訴人所有系爭土地，已為前述，而該判決所指者乃係被上訴人無權占用之情形，顯與本件事實不同，自無比附援引之餘地，即上訴人此部分主張亦不足取。至系爭墳墓日後應否拆除，自屬行政機關得依法裁量執行之事項，與本院上開認定無關，要不待言，併此指明。
陸、綜上所述，上訴人民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被上訴人將坐落系爭土地上之墳墓及附屬建物等地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、至上訴人固於103年1月8日本院言詞辯論期日時聲請函詢新店區公所，查明系爭墳墓起造迄今有無報請核准等事，然本件被上訴人縱有違反上開規定，亦屬行政處罰之問題乙節，業經本院審認如前，則其此部分調查證據之聲請，核無必要，併予敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦、舉證等方法，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第七庭 審判長法 官 匡偉
法 官 詹慶堂法 官 游悅晨以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 謝達人