臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第497號上 訴 人 蕭芬蘭訴訟代理人 尹仁福被上訴人 許明玉訴訟代理人 王盈堯上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國102 年9月24日本院新店簡易庭102 年度店簡字第521 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國103 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將臺北市○○區○○路○段○○○巷○弄○○號樓頂平台上如附圖一所示Ａ部分面積九八．七七平方公尺之頂層雨棚拆除。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於簡易訴訟程序之第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充事實上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款、第3 款、第256 條定有明文。
查上訴人在原審言詞辯論終結時，係依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條規定，請求被上訴人將臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄00號大廈（下稱系爭大廈）樓頂平台（下稱系爭平台）違建之鐵皮雨棚拆除，返還上訴人及其他共有人全體，並請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）4 萬2,734 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除返還之日止，按月給付上訴人相當於租金之不當得利，另給付上訴人4 萬2,734 元本息。經原審判決敗訴，於上訴本院後之民國103年5 月19日，追加請求被上訴人回復系爭平台以水泥封塞之漏水頭排水功能（見簡上字卷第126 頁），復於103 年11月
7 日言詞辯論期日更正原請求被上訴人拆除鐵皮雨棚之聲明為：被上訴人應將系爭平台如附圖一所示A 部分面積98.77平方公尺之頂層雨棚拆除，將所佔用之樓頂平台返還上訴人及其他共有人全體；復將追加請求被上訴人回復漏水頭排水功能之聲明更正為：被上訴人應將如附圖二標示B 之落水口回復為排水暢通狀態。經核上訴人前揭訴之追加，所主張之基礎事實與原訴無不同；上訴人更正上開聲明，則係補充事實上之陳述，依首揭民事訴訟法之規定，均應予准許。
二、上訴人主張：伊與被上訴人依序為系爭大廈1 樓、6 樓建物所有權人，系爭平台係兩造與其他區分所有人共有，詎被上訴人未經全體區分所有人同意，擅將系爭平台如附圖二標示
B 之落水口（下稱系爭落水口）以水泥封塞，並搭建如附圖一所示A 部分面積98.77 平方公尺之雨棚（下稱系爭雨棚），致影響系爭大廈景觀及住戶逃生安全，使住戶無法利用系爭平台，剝奪住戶之陽光權，伊自得依民法第767 條第1 項及第821 條規定，請求被上訴人拆除系爭雨棚，將所占用之系爭平台返還伊與其他共有人全體，並回復系爭落水口之排水通暢。另被上訴人無權占用系爭平台，搭建雨棚，因而未施予系爭平台防水工程而受有相當於使用收益之不當得利共計4 萬2,734 元，（以頂樓施作防水工程總價額：第一次費用15萬9,136 元＋日後每2 年1 次維護自88年4 月起至102年4 月止共7 次計14萬元＝29萬9,136 元；按全部住戶7戶平均分擔，被上訴人分擔1/7 計算，即29萬9,136 元×1/7≒4 萬2,734 ）。爰依民法第179 條不當得利、第767 條第
1 項物上請求權及第821 條返還共有物之規定求為判決：㈠被上訴人應將系爭平台上之鐵皮雨棚拆除，返還伊與其他共有人全體，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除返還之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利；㈡被上訴人應給付上訴人4 萬2,734 元，並加計法定遲延利息等情。（上訴人於原審聲請供擔保宣告假執行部分，未據原審判決，茲不贅述）。
三、被上訴人則辯稱：系爭大廈共7 戶住戶，除上訴人外，其餘住戶皆同意被上訴人於系爭平台搭蓋鐵皮雨棚，搭蓋之目的係為防止雨水流入系爭平台進而滲入被上訴人屋內，並防止雨水漸次滲漏下面樓層之建物內。系爭平台非公寓大廈管理條例第7 條第3 款所謂不得約定為專用部分之屋頂之構造，且其餘住戶係同意被上訴人搭建鐵皮雨棚，並非約定系爭平台由被上訴人專用，搭建鐵皮雨棚亦不妨礙其他住戶使用系爭平台，所有住戶皆可自由進出，系爭平台並無置放被上訴人個人物品，被上訴人未佔為己用，亦無獲取任何利益，上訴人自不得請求被上訴人拆除系爭雨棚及返還不當得利。況上訴人提起本訴並無法取得任何利益，反將致雨水排入系爭平台而造成被上訴人及其他住戶之建物滲水，上訴人之請求顯為權利濫用。另系爭平台原建物圖面標示固有3 個排水口，惟被上訴人於86年間購屋遷入居住時，便僅存2 個排水口，系爭落水口為何消失被上訴人並不知悉等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應將系爭平台上如附圖一所示A 部分面積98.77 平方公尺之頂層雨棚拆除，將所佔用之樓頂平台返還上訴人及其他共有人全體；㈢被上訴人應給付上訴人4 萬2,734 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應將附圖二標示B 之落水口回復為排水暢通狀態。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
五、查上訴人為系爭大廈1 樓所有人，被上訴人為同棟6 樓所有人，系爭平台上有如附圖一所示A 部分面積98.77 平方公尺之系爭雨棚，如附圖二標示B 之系爭落水口並經水泥封塞等事實，有上訴人提出之土地、建物登記謄本及照片為證（見原審卷33-36 、50-56 、75頁），且為兩造所不爭，復經本院現場勘驗屬實，記明勘驗筆錄，並囑託臺北市古亭地政事務所派員測量，製有複丈成果圖在卷可稽（見本院卷87-91、133-134 頁），堪信為真正。
六、上訴人主張被上訴人以系爭雨棚無權占用系爭平台，並以水泥封塞系爭落水口，應將系爭雨棚拆除，及回復系爭落水口排水順暢，並返還上訴人不當得利4 萬2,734 元等情，為被上訴人前詞所拒。經查：
㈠數人區分一建築物而各專有其一部者，專有部分以外之其他
部分應為該建築物全體區分所有人所共有，此觀民法第799條第1 項、第2 項規定可明。此項規定雖係98年1 月23日修正後之條文，惟依其修正前所定「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」，規範意旨亦無不同。而所謂建築物，係指在土地所有權支配之一定空間內，劃定可供吾人利用之一定空間，以屋頂及四周牆壁或其他相類構造物與土地所有權支配之空間相區隔遮斷而創造之獨立所有權支配客體。在建築物區分所有之情形，被縱切或橫割區分之整體建造物，即屬此所謂之建築物。故在土地一定之空間內，以相連無間斷之屋頂、四周牆壁圍繞而成，再於內部以縱切、橫割區分為數獨立專有部分之整體建造物，應認係單一之建築物，其專有部分以外之其他部分，應屬此單一建築物範圍內之全體區分所有人所共有。本件系爭大廈為7 層建物，為前揭民法第799 條所稱之建築物。依前揭說明，其屋頂即系爭平台應為全部7戶區分所有人所共有。
㈡按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部
分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。查被上訴人陳稱系爭雨棚係伊在86、87年間所搭蓋，目的在防止雨水滲透樓板進入下方建物等情，核與證人即同棟住戶田湖月、廖貞玲、詹世界、吳榮華於本院具結證述內容相符（見本院卷89-90 頁），足見系爭雨棚在本件訴訟102年5 月6 日起訴之前，已存在於現址約15年。而共有物分管之約定，並不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之範圍，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。被上訴人搭蓋系爭雨棚，長期坐落系爭平台之情，顯而易見，倘共有人未曾默許，應無不加干涉之理。而本件迄無證據可認被上訴人於系爭平台搭蓋系爭雨棚，曾遭他共有人異議或主張權利，可見共有人對於被上訴人以搭蓋系爭雨棚之方式占用系爭平台，應有默示之分管合意。準此，被上訴人占用系爭平台搭蓋系爭雨棚，可認係基於共有人間之分管契約，而屬有權占有。上訴人主張被上訴人無權占有系爭平台云云，尚不足取。其請求被上訴人返還系爭雨棚占用系爭平台之範圍，並無理由。
㈢惟按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本
來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。而所有人對於所有物，僅於法令限制範圍內，始得自由使用收益處分，此觀民法第765 條規定甚明。被上訴人依分管約定，雖可使用系爭平台，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。系爭雨棚為違章建築，業據臺北市建築管理工程處函覆本院屬實，有該局函文可稽（見本院卷113 頁），其設計、建造顯未經主管機關查驗，安全自非無虞。且於樓頂平台搭蓋建物，依建築法規定應先申請主管機關核准。被上訴人不否認未經申請即於系爭平台搭蓋雨棚，其使用系爭平台亦有逾越法令之限制，自難認有自由處分權。是應認其在系爭平台上搭蓋系爭雨棚，已逾越共有人間之合法分管協議之範圍，已對共有人之所有權造成妨害。㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，乃民法第767 條第1 項中段、第821 條前段所明定。系爭雨棚坐落於系爭平台，既對該系爭平台之共有人所有權造成妨害，上訴人為共有人之一，本於上開規定，自得請求被上訴人拆除系爭雨棚，以排除對於系爭平台所有權之妨害。雖被上訴人辯稱上訴人訴請拆除系爭雨棚係權利濫用云云，惟查上訴人係本於共有人地位正當行使物上請求權，且拆除系爭雨棚係回復系爭大廈之原有設計，對景觀及環境品質有所助益，至於系爭平台縱有漏水情形，亦非不得以合法方式進行修補，尚無非必搭蓋違章雨棚之正當理由，而所有物排除妨害請求權之行使，並無除斥期間或消滅時效期間之限制，不能以上訴人時隔多年才行使權利指為權利濫用，是以被上訴人指稱上訴人權利濫用云云，尚無可取。上訴人據以請求被上訴人拆除系爭建物，應認有據。
㈤然共有人逾越其應有部分之範圍使用收益共有物，即屬超越
其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，固屬不當得利，惟共有人使用共有物之特定部分，如未逾分管契約之範圍，即無不當得利之可言。承前所述，在系爭大廈屋頂平台興建系爭雨棚，雖為逾法令及分管契約所允許之範圍而應予拆除，惟被上訴人使用系爭雨棚所坐落之屋頂平台，仍在默示分管合意之範圍，依上開說明，並無不當得利可言，自無返還不當得利之義務。是上訴人請求被上訴人返還不當得利，並非有據。況上訴人指稱被上訴人因未施予系爭平台防水工程受有相當於使用收益之不當得利共計4 萬2,734 元云云，顯係以被上訴人未施作防水工程，據以請求被上訴人給付上訴人金錢，然被上訴人未於系爭平台施作防水工程，顯無義務對上訴人付款，上訴人據以請求被上訴人給付金錢，要屬無稽。
㈥又上訴人主張被上訴人以水泥封塞附圖二標示B落水口一節
，為被上訴人所否認。查上訴人就此項主張並未舉證以實其說，自不足遽採。
七、綜上所述，本件上訴部分，上訴人本於民法第767 條第1 項之所有物排除妨害請求權請求被上訴人拆除系爭雨棚，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分原判決廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論實無二致，應予維持。本件追加之訴部分，上訴人之請求為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第2 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 吳佳霖法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 林怡秀