臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第514號上 訴 人 余宗賸訴訟代理人 楊川上律師被 上訴人 宋肇元
鄭美惠鄭淑惠張明源楊建國鄭藝上六人共同兼訴訟代理 鄭秀華人 2上列當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國102年9月24日本院新店簡易庭102年度店簡字第668號宣示判決提起上訴，本院於民國103年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第5、6款、第2 項定有明文。
又本件既未行準備程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促進義務之履行，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的，使判決既判力失其正當性。是以原審禁止上訴人於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞（最高法院99年度台上字第729 號判決意旨參照）。準此，上訴人雖於本院審理時始提出其為未得標之會員之攻擊防禦方法，惟查本件上訴人於原審民國102 年9 月10日言詞辯論期日前，曾具狀說明因公派遣至香港而無法到庭，請求原審另定期日開庭等情，有上訴人陳報狀可按（見原審卷第21頁），然原審仍於102 年9 月10日言詞辯論期日以一造辯論方式終結，並於同年月24日宣示判決，足見上訴人並非故意未提出前揭攻擊防禦方法，而有違訴訟促進義務之履行，因此，如再禁止上訴人提出新攻擊防禦方法，自屬剝奪防禦權之行使，換言之，上訴人雖未於原審提出其為未得標會員之攻擊防禦方法，然此並非可歸責於上訴人之事由未提出，且如禁止其提出顯失公平，是上訴人前揭辯解未違反民事訴訟法第447 條第1項之規定，自應許其提出，先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於94年8 月間共同參加訴外人黃稜惠為會首之合會，合會期間自94年8 月10日起至96年8 月10止，每會為新臺幣（下同）20,000元，每月為
1 期，並於每月10日在黃稜惠位於臺北市○○區○○○路○段○○○ 號家中開標（下稱系爭合會）。詎會首黃稜惠於95年10月10日即第15會時，即因無法履行其個人債務宣布停會，致合會不能進行，截至合會不能進行前被上訴人均為未得標會員，而上訴人已於94年9 月10日得標，是上訴人自95年10月10日起至95年8 月10日止應繳交每期20,000元，共計11期220,000 元（下稱系爭會款），則系爭會款應由系爭合會未得標之11會員均分，故被上訴人每人可分得之金額為20,000元（計算式為：220,000元÷11人＝20,000人/元）。為此，爰依民法第709 條之9 第1、2、3 項請求上訴人給付被上訴人每人20,000元。並聲明：上訴人應分別給付被上訴人每人20,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人確實有參加系爭合會，嗣系爭合會因黃稜惠冒標他人而致無法進行，被上訴人曾於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）另案中訴請系爭合會已得標會員給付會款，並將上訴人列為被告，然嗣後因黃稜惠於前揭給付會款訴訟中到庭證稱上訴人為未得標之會員，因此而撤回上訴人部份之訴訟，足見上訴人為未得標之會員；況黃稜惠因冒標他人會份，經檢察官起訴偽造文書，其中上訴人會份實際為訴外人陳冰珊所得標，益徵上訴人為未得標之會員，因此，被上訴人主張上訴人應給付會款，即屬無據等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、首查，系爭合會會首為黃稜惠，上訴人與被上訴人均為會員，會款為20,000元，共計25會，起會日期為94年8 月10日，每月10日為標會期日，系爭合會於95年10月10日因會首無法繳交會款而無進行。被上訴人於99年間以訴外人李日進、陳冰珊、黃國欽、高麗香、劉淑娟、陳家沄及黃稜惠為被告訴請給付會款，經新北地院簡易庭以99年度板簡字第1534號判決李日進、陳冰珊、黃國欽、高麗香、劉淑娟、陳家沄及黃稜惠應給付會款，李日進、陳冰珊、黃國欽、高麗香、劉淑娟、陳家沄及黃稜惠不服提起上訴，再經新北地院以100 年度簡上字第135號判決上訴駁回確定（下稱系爭民事事件）；而黃稜惠因虛列訴外人鄭鳳麗為會員並冒標鄭鳳麗、訴外人蔣坤年之會份，涉犯行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌，經新北地院檢察署檢察官以97年度偵字第20039 號起訴，並由新北地院以98年度訴字第2487號判決認黃稜惠涉犯行使偽造私文書2 罪，判處有應執行有期徒刑3 月確定等情（下稱系爭刑案），有系爭合會會單、系爭民事事件判決及系爭刑案判決可按，且經本院調閱系爭民事事件、系爭刑案全卷核閱無誤，是前揭事實，應屬實在。
五、其次，被上訴人主張上訴人為系爭合會已得標之會員，依民法第709 條之9第1、2、3項規定請求上訴人給付會款等情，為上訴人所否認，並以前情置辯，是本件應審究為上訴人是否於94年9 月間即已得標系爭合會？茲論述如下：
㈠按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，
會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款，民法第709 條之9第1、2、3項定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡被上訴人雖主張上訴人業已於94年9 月間得標，為系爭合會
已得標之會份，並提出互助會標單為證。惟查，依證人即系爭合會會首黃稜惠於本院審理時證稱：上訴人與訴外人即其配偶高麗香、蔣坤年、余佩芳都是同一家族，投標繳款是余佩芳負責，原審卷原證1 互助會標單不是伊記載的，伊有在系爭刑案中提出系爭合會已得標會員之互助會標單，上訴人為活會未得標之會員，伊在系爭刑案偵查中說有冒標上訴人的會份是說錯了，因為上訴人與訴外人蔣坤年是同一家族，當時是冒標蔣坤年之會份，所以當時是記載錯誤等語（見本院卷第116 頁至第118 頁），核與證人黃稜惠於系爭民事事件99年12月30日第一審審理時證稱上訴人為活會等語相符（見新北地院99年度板簡字第1534號卷第192 頁），審酌證人黃稜惠前後均具結證稱上訴人為活會，且有說明冒標部分為誤載，再佐以黃稜惠雖先於系爭刑案偵查中稱經過上訴人同意借標等語，然斯時黃稜惠為被告身分，其為免遭刑事訴追衡情自會提出對其有利之說詞；及黃稜惠雖又於系爭刑案偵查中供稱冒標上訴人之會份等語，然查，黃稜惠於系爭刑案準備程序坦承因蔣坤年、余宗賸為同一家族，於95年7 月10日系爭合會第12會份時，其究係冒用蔣坤年或余宗賸名義投標，不太確定，惟其確實有偽造其中一人標單投標無訛等語（參見新北地院98年度訴字第2487號卷第42頁），嗣於系爭刑案審理中黃稜惠確認其於該會份係冒用蔣坤年名義投標無誤等語（見上開2487號卷第168 頁至第170 頁），並參酌原證1 互助會單被上訴人所記載編號14之上訴人得標日期為94年9 月，而依證人即系爭合會會員陳冰珊於系爭刑案審理時證稱：伊有參加系爭合會，得標日期為94年9 月，有標到但只拿到一半會款等語（見上開第2487號卷第43頁背面），核與訴外人即系爭合會會員張美雲之互助會會單（見上開第2487號卷第68頁），該互助會標單內上訴人為未得標之會員，94年9 月10日得標人為陳冰珊等情並無二致，足見證人黃稜惠證稱上訴人為未得標會員等情，堪信屬實，其於系爭刑案偵查中稱冒標「余宗賸」會份為投標之陳述，應係證人黃稜惠因蔣坤年、上訴人係為同一家族，而對其於該會次冒標會份究係蔣坤年或余宗賸會份，有誤記或誤述之情形，職是，上訴人於系爭合會仍為未得標之會員無誤。
㈢至被上訴人雖提出原證1 互助會單佐證上訴人為已得標之會
員云云，惟依被上訴人鄭秀華於系爭刑案準備程序及審理時證稱互助會標單之記載為黃稜惠告知，伊很少去開標現場，有跟上訴人求證說他是活會等語（見上開第2487號卷第43頁背面、第163 頁背面至第164 頁），顯然原證1 之互助會標單並非被上訴人鄭秀華於每次開標日期在場親自見聞記載，而僅為經由黃稜惠告知所記錄，甚且被上訴人鄭秀華於系爭刑案提出告訴前已與上訴人確認過是否為已得標之會員，審酌斯時被上訴人尚未對黃稜惠提出告訴，自不可能由黃稜惠處先行告知上訴人其為得標或未得標之會員，因此上訴人當時既認知其為未得標之會員，並告知被上訴人鄭秀華其為未得標會員，顯然上訴人為未標得系爭合會之會份之事實為真實，故而原證1 之互助會內記載上訴人為已得標會員，自屬有疑，尚難遽以原證1 互助會會單推斷上訴人為已得標之會員。
㈣綜上，被上訴人既未舉證證明上訴人為已得標之會員，則渠
等依民法第709 條之1第1、2、3項規定請求上訴人給付會款，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張依民法第第709 條之1第1、2、3項規定請求上訴人給付會款及利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應分別給付原告如附表所示之金額及均自102年7 月29日起至至清償日止，均按年息5%計算之利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之訴訟資料，於本件判決結果不生影響，無庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 林拔群法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成。
不得上訴 。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 洪婉菁