臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第78號上訴人兼1012 吳育奇公寓管理負責人 2號4樓訴訟代理人 吳清心被 上訴人 許麗玲訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師上列當事人間回復承重牆事件，上訴人對於中華民國101年11月30日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭100年度北簡字第10813號第一審判決提起上訴，本院於103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形即不在此限，此於簡易事件第二審訴訟程序亦有準用。查，上訴人原起訴請求先位聲明：被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓房屋（下稱系爭房屋）如附圖所示1.5B（36公分紅磚）厚、前1064公分＋後934公分長、288公分高之承重牆共計8處（下稱系爭牆壁）所占之空間騰空，並依起訴狀所附臺北市政府57年10月18日57使字第1043號使用執照卷內所附之峻工圖回復原外磚牆原狀及原有效能返還原告及全體共有人。第一備位聲明：被告應將系爭房屋之系爭牆壁所占之空間騰空，返還原告及全體共有人；並容忍原告於上開空間設置鋼柱或其他類似之保全裝置以保存上開公寓免於倒塌之危險。第二備位聲明：被告應將系爭房屋之系爭牆壁所占之空間騰空，返還原告及全體共有人；並容忍原告得回復上開原外磚牆原狀，返還全體共有人。然原告嗣於本院變更上訴聲明為⒈被上訴人應將系爭房屋如附圖所示乙處依臺北市政府57年10月18日57使字第1043號使用執照（下稱系爭使照）卷內所附之竣工圖及法定施工規範回復原外磚牆之原狀及結構，利益歸全體共有人。⒉被上訴人應將系爭房屋如附圖所示甲丙兩處回復原磚牆使用狀態，利益歸全體共有人。⒊被上訴人應容忍上訴人進入使用系爭房屋讓上訴人於上項兩處砌築原有磚牆，利益歸全體共有人。且追加系爭公寓管理負責人為上訴人，核其上開訴之變更、追加，與原訴之事實，兩者之訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，上訴人於本院程序中所為訴之變更追加應屬同一基礎事實，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人為系爭房屋所有權人，上訴人則為同棟公寓（公寓大廈名稱經上訴人向臺北市政府申報為1012公寓，下稱系爭公寓）4樓房屋所有權人。系爭公寓之構造種類為加強磚造，共計4層，經臺北市工務局於57年10月18日核發系爭使照，其中1樓設計有1.5B（36公分紅磚）厚之系爭牆壁，被上訴人於100年5月26日施作室內裝修時，未經全體共有人之同意及臺北市政府之許可，擅自將系爭牆壁予以拆除，致生全體住戶生命及財產之危險。嗣後被上訴人雖已復原但其方式未合建築技術規則建築構造編等相關之安全上要求。上訴人所召集之系爭公寓102年4月13日第1次區分所有權人會議，因出席人數未達法定人數而流會，同年月28日再度召開之區分所有權人會議達成「與會者全體一致同意12號1樓外牆應回復原狀，以保本公寓之安全。規約草案參照內政部頒訂之公寓大廈規約範本並配合本大廈（公寓）實際需求訂定。」之決議（下稱系爭區分所有權人決議）。為此上訴人就如附圖所示乙處外牆部分，自得本於系爭公寓共有人之地位，依民法第767條、第821條、公寓大廈管理條例第9條第2、3、4項、第10條第2項、第15條請求被上訴人應依系爭使照卷內所附竣工圖及法定施工規範回復原外磚牆之原狀及結構，利益歸全體共有人；上訴人亦自得本於系爭公寓共有人之身分，依民法第767中段、821條，及本於管理負責人之身分，依公寓大廈管理條例第5條、第9條第2項及第4項、第10條及第15條、公寓大廈管理條例規約範本第2條第5項、第26條第1項第2、4款之規定，請求被上訴人應將如附圖所示甲丙兩處牆壁回復原磚牆使用狀態，利益歸全體共有人；上訴人亦得本於系爭公寓共有人之身分，依民法第767條末段、第820條第5項、第821條、公寓大廈管理條例第6條第
2、3項、第10條之規定，請求被上訴人容忍上訴人進入系爭房屋於附圖所示甲丙兩處砌築原有磚牆，利益歸全體共有人。
二、被上訴人則以：系爭牆壁有7處係63年至76年間由訴外人即當時屋主蔡文永所拆除，迄今已約30年，歷經921大地震、331地震等，皆無任何損壞或危安事件，顯見無安全疑慮。
縱使系爭公寓有危險疑慮，亦應由全體住戶負回復原狀之義務及費用，而非僅由被上訴人一人負責。系爭外牆並非共用壁，而係被上訴人專有部分，上訴人無權利可主張。且修繕回復外牆屬於重大修繕，應依公寓大廈管理條例第11條第1項之規定，由全體住戶決議行之，上訴人亦非管理負責人。被上訴人於97年購入系爭房屋時即無外牆，被上訴人於100年裝修時雖因裝修工人誤將如附圖所示乙處之牆壁予以拆除，惟被上訴人已經回復原狀，並經臺北市政府都市發展局核發裝修合格證明。系爭牆壁屬外牆，並非承重牆，雖有部分被拆除，然對結構安全無虞。且系爭公寓早57年即已完工，而公寓大廈管理條例無法溯及適用。另上訴人所稱推選上訴人為區分所有權人會議召集人、區分所有權人會議之召集與開會過程有違法、偽造文書之嫌，即便經主管機關受理報備，亦未肯認係屬合法召集之區分所有權人會議等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應將附圖所示乙處依系爭使照卷內所附竣工圖及法定施工規範回復原外磚牆之原狀及結構，利益歸全體共有人。㈢、被上訴人應將如附圖所示甲丙兩處回復原磚牆使用狀態，利益歸全體共有人。㈣、被上訴人應容忍上訴人進入使用系爭房屋讓上訴人於如附圖所示甲丙兩處砌築原有磚牆，利益歸全體共有人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查，上訴人與被上訴人分別為系爭公寓4樓及1樓之所有權人，系爭公寓之構造種類與主要建材為加強磚造，於57年10月18日領得使用執照，被上訴人於97年8月26日登記為系爭房屋所有權人等情，有系爭使照及建物登記謄本2紙在卷可稽（見原審卷㈠第2頁背面、第7、8頁）且為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真。
五、兩造之爭點及論述上訴人主張附圖所示乙處外牆為兩造共有之承重牆及主要結構，被上訴人拆除後雖已回復，但其施作方法不合於建築技術規則所規定之方法。附圖所示甲丙兩處雖經拆除，惟仍應予以回復原有磚牆，以免生危險。無論磚牆係被上訴人專有、專用、共有或共用部分，因其受樑柱之輔為整棟公寓之主要結構，拆除後，系爭公寓之結構即告瓦解，上訴人自得本於系爭公寓之所有權人，及本於區分所有權人、住戶及系爭公寓管理負責人之身分行使民法及公寓大廈管理條例之權利。被上訴人則以前揭情詞等語置辯。故本件主要爭點厥為：
㈠、上訴人是否為依法定程序選出之管理負責人及系爭區分所有權人決議是否無效部分；㈡、系爭牆壁是否屬公寓大廈管理條例之共用部分及民法第820條、第821條所稱之共有部分：現就本件之爭點析述如後：
㈠、關於上訴人是否為依法定程序選出之管理負責人及區分所有權人之決議是否有效部分：
⒈按本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權
人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。次按，區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任。無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人；召集人任期依區分所有權人會議或依規約規定，任期一至二年，連選得連任一次。但區分所有權人會議或規約未規定者，任期一年，連選得連任一次。召集人無法依前項規定互推產生時，各區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定臨時召集人，區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要指定區分所有權人一人為臨時召集人，或依規約輪流擔任，其任期至互推召集人為止。公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第二十五條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。區分所有權人無法互推召集人或申請指定臨時召集人時，區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定住戶一人為管理負責人，其任期至成立管理委員會、推選管理負責人或互推召集人為止。公寓大廈管理條例第55條第1項、第25條第3、4項、第29條第6項參照。復按本條例第25條第3項所定由區分所有權人互推一人為召集人，除規約另有規定者外，應有區分所有權人2人以上書面推選，經公告10日後生效。公寓大廈管理條例施行細則第7條第1項可資參照。而上開條文所指區分所有權人「互推」一人係指彼此互相推選，而非由自己推選自己。若允許區分所有權人經由自己推選而擔任召集人，則與法條文義不符，亦無法擴大區分所有權人之參與，甚至可能產生私人把持之流弊。查：
⑴上訴人主張其於102年3月19日經訴外人吳高素貞及自己推選
為系爭公寓之管理負責人兼區分所有權人會議召集人，且於同日起至同年月30日止於公佈欄予以公告，並召集人推選書、公告影本各1份及公告照片共9張、照片電腦檔案資訊5張在卷可參（本院卷㈠第43頁正面及背面、第62頁、第243至248頁）。倘扣除上訴人本人，僅有吳高素貞1人之書面推選，且該照片日期僅有3月19、20、21、24、27、30日共計6日，與施行細則第7條第1項必須區分所有權人2人以上書面推選，以及公告10日以上之要件不符。足認上訴人被推選為系爭公寓之管理負責人兼區分所有權人會議召集人之程序違法且無法補正，應認為無效。故上訴人自始不具有系爭公寓之管理負責人兼區分所有權人會議召集人之地位，堪以認定。⑵至臺北市政府雖受理上訴人關於推選管理負責人及規約報備
案，經核符合規定而同意備查，惟該同意備查並無確認相關推選程序或實體權利合法性之效力，此由該函說明三載有「本申請報備案內容如有不實，概由臺端依法負其責任」可知（本院卷㈠第153頁）。是上訴人主張公寓大廈管理條例並未禁止自己推選自己以及其得基於管理負責人之地位而行使公寓大廈管理條例及法定規約之權利云云，並無可採。
⒉次按，區分所有權人會議，應由召集人於開會前10日以書面
載明開會內容，通知各區分所有權人。但有急迫情事須召開臨時會者，得以公告為之；公告期間不得少於2日。區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人2/3以上及其區分所有權比例合計2/3以上出席，以出席人數3/4以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上之同意行之。區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人3人1/5以上及其區分所有權比例合計1/5以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。前項決議之會議紀錄依第34條第1項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於7日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。第1項會議主席應於會議決議成立後10日內以書面送達全體區分所有權人並公告之。
同條例第30條第1項、第31條、第32條參照。故區分所有權人會議應由經過合法有效程序選出之召集人依上開規定予以召集，始符法律規定。若召集人之推選並非合法有效，以致由不具召集人地位之人予以召集，仍不生召集之效力。經查：
⑴由上訴人召集之系爭公寓102年4月13日第1次區分所有權人
會議，因出席人數未達法定人數而流會，同年月28日再度召開之區分所有權人會議，其會議記錄則有兩種版本，包括：其一為上訴人於102年5月15日庭提之102年4月28日區分所有權人會議記錄，決議記載為「與會者全體一致同意12號1樓外牆應回復原狀，以保本公寓之安全，10號、12號1樓及頂樓蓄水池應定期清洗及維護。」（見本院卷㈠第60頁背面）；其二為上訴人申請推選管理負責人與規約報備時，所提交之102年4月28日區分所有權人會議記錄，決議內容除上開回復原狀及清洗維護蓄水池外，並增加「規約草案參照內政部頒訂之公寓大廈規約範本並配合本大廈（公寓）實際需求訂定。經與會人全體同意。」等語（本院卷㈠第237、238頁），上訴人則稱係因臺北市政府承辦人員之要求始予以補充，且未牴觸該日決議（本院卷㈠第241頁背面）。殊不論前揭兩版本之會議決議實際內容有間，然上訴人非系爭公寓之管理負責人已如前述，則由不具召集人身份之上訴人所召集之102年4月13日及同年月28日之2次區分所有權人會議，即與上開公寓大廈管理條例之規定不符，應認為係自始無效之會議決議，不生任何拘束力。
⑵綜上，系爭區分所有權人會議無論是係回復外牆或是規約訂
定之決議，均屬自始無效。從而，上訴人自不得執系爭區分所有權人會議決議對被上訴人有所請求或主張。
⒊承上所述，上訴人既非系爭公寓之管理負責人，其主張依公
寓大廈管理條例第6條第1項第3款及第3項、第8條第1項及第3項、第9條第2、3、4項、第10條第2項、第15條、第16條，公寓大廈規約範本第2條第5項前段、第26條第1項第2、4款之規定，提起本件訴訟，即屬無據。
㈡、系爭牆壁是否屬公寓大廈管理條例之共用部分及民法第820條、第821條所稱之共有部分：
復按，共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。專有部分係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。公寓大廈管理條例第3條第4、3款分別定有明文。又按，前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799條第2項亦定有明文。再按，臺灣高等法院（81）廳民一字第02696號研究意見：「按數人區分所有之建築物，除該建築物及附屬物之共同部分外，應得就該建築物區分為若干部分，而各有其專有部分以取得所有權，觀乎民法第799條規定甚明。題示情形，2、3樓建物外牆，與一般區分所有權間之共同壁（樓板），具有雙重或兩面性質者未盡相同，從區分所有權間有其相互制約性之特質暨防止共有人間發生使用權爭執之目的言，亦以解為民法第799條所規定之專有部分為當。」經查：
⒈系爭牆壁依系爭使照圖面所示位址係屬外牆，非屬共同壁，
以及系爭公寓因係公寓大廈管理條例實施前之建築執照，故未檢附專有部分、共有部分、約定專有部分、約定共有部分標示之詳細圖說一情，有臺北市建築管理工程處101年5月8日北市都建寓字第00000000000號函在卷可參。系爭牆壁既非共同壁，即不具備雙重或兩面性質，揆諸上開法律規定及實務見解，自應認屬專有部分，而非公寓大廈管理條例、民法所指共用部分或共有部分。
⒉又依建築技術規則施工編第1條第25項規定，承重牆係指承
受本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁。且證人即已擔任建築師20餘年之劉致錚具結證稱：「（提示被證8，問：是否為房子平面圖，房子是否有承重牆？）是系爭房子的平面圖，在我判斷，該平面圖上並無承重牆，依建築技術規則，承重牆是專有名詞，需符合承載本身牆體自重外，還要能承受其他的重量，才稱為承重牆。因為平面圖標示為1.5B磚牆，所以不是承重牆。...」、「磚牆不是承重牆，鋼筋混凝土，RC牆才有可能是承重牆。」、「（問：加強磚造主要結構是什麼？）是柱樑。」、「（問：前後1.5Ｂ磚牆及內部1/2Ｂ隔間牆，經已全部拆除，會不會影響結構安全？）我認為不會，因為這不是主要的結構牆。」「問：1.5Ｂ的磚牆拆除，沒有安全疑慮，是因為這棟公寓是用樑柱作為結構體的關係嗎？）是的。」、「（問：平面圖1.5Ｂ，是什麼意思？與承重牆是否有關？）標示磚牆的厚度。沒有關係。」等語明確（見原審卷㈡第394頁背面、第396頁背面），故並無證據資料可證系爭牆壁屬於建築技術規則施工編第1條第25項所定義之承重牆。⒊又關於系爭牆壁拆除是否影響系爭公寓安全一事，已分別由
戴雲發與林秉勳兩位結構技師出具結構安全評估說明書在卷可參（本院卷㈠第35至38頁）。前揭兩份說明書雖於結論上略有不同，然此部分業經臺北市結構工程工業技師公會復就其差異性協助提供專業見解，認為兩位技師之著重點是各依其委任單位之要求辦理，兩份說明書之原則並無差異，僅說明重點不同，戴技師重點在於說明磚牆拆除對受力能力之影響及如何回復原有牆體之方式；林技師說明重點在於系爭房屋經改善後，即附圖所示乙處牆壁已經回復，將可承受已拆除約20年之附圖所示甲丙兩處磚牆拆除期間之各項載重，此有該公會101年1月10日（101）北結師雄㈩字第0000000號函及所附會議記錄附卷可參（原審卷㈠第268至270頁）。而上開說明書及會議紀錄僅係就結構安全提出評估說明，均未明確認定系爭牆壁即為系爭公寓之共用部分。故本院實無法依據前揭結構安全評估說明書認定系爭牆壁屬於承重牆、共用部分或共有物。
⒋被上訴人雖不否認附圖所示乙處牆壁前於裝修系爭房屋時遭
工人誤拆，惟辯稱嗣後已予回復，故與系爭公寓之安全無關，並提出結構安全評估說明書，內容略以：甲丙兩處外牆係全棟建築物皆已拆除，迄今近20年，故應無立即性之結構安全疑慮。...乙處外牆拆除，現場已施工復原，故應符合建築物原設計等語（本院卷㈠第38頁）。且關於復原施工部分業經審查通過而領得建築物室內裝修合格證明，此亦有臺北市政府都市發展局100年7月21日北市都建字第00000000000號函及臺北市政府都市發展局100裝修（使）第2264號建築物室內裝修合格證明（見原審卷㈠第121至126頁背面）在卷可稽。其中臺北市建築物室內裝修竣工查驗簽章合格檢驗表內即記載「違章建築：符合：屬暫免併案拆除之違建，檢附違建位置圖說及相片、建築師結構安全證明（陽台外牆變更）...」，且該結構安全證明係經林秉勳結構技師依專業認定所為之證明，送請臺北市政府都市發展局審查符合，始發給上開合格證明。另審酌證人劉致錚證稱：「（問：你申請室內裝修合格證明，行政機關審查通過，是否代表乙處的回復是合法的？）一定要回復，才能審查通過。」等語，可認乙處及甲丙兩處牆壁已符結構安全標準，即已達回復原狀之要求。且被上訴人既已回復乙處牆壁，則其就性質上屬於專有部分之乙處牆壁之利用行為，並無妨害建築物正常使用及違反區分所有人共同利益。
⒌上訴人於本院審理中就原審認定被上訴人並未拆除甲丙兩處
牆壁之事實雖未再爭執，惟仍主張被上訴人既係系爭房屋現時之所有權人，仍負有回復原狀之義務，並以法務部與內政部函示（參本院卷㈡第15頁背面及16頁）為據。惟查，上開函示之事實與本件並不相同，且法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，並不受其拘束（司法院大法官解釋釋字第137號及216號參照）。而上開行政機關所為函示，係就其職權內應如何適用法律所為之解釋，非針對本件兩造之爭議以及能否行使權利所為之解釋，亦非就實體權利之有無加以判斷，自不能逕予援用。又參照民法第799條之1第4項及公寓大廈管理條例第24條第1項後段規定，均僅在規範區分所有權繼受人應遵守公寓大廈管理條例或管理規約之規定，例如依規約設定公寓大廈共用部分之專用權（法定空地如何使用、頂樓應如何使用等等），並無令繼受人承擔前手已發生之具體債務，遑論甲丙兩處牆壁並非共用部分或共有物而係專有部分，已如前述。故上訴人主張被上訴人應繼受回復甲丙兩處牆壁之義務云云，自無足採。
⒍綜上，上訴人所主張之公寓大廈管理條例第6條第1項第3款
及第3項、第7條3款、第8條第1項及第3項、第9條第2、3、4項、第10條第2項之權利，民法第820條第5項、第821條，及公寓大廈規約範本第2條第5項前段、第26條第1項第2款之權利，因皆限於共用部分或共有物始得為之，系爭牆壁既非共用部分或共有物，上訴人自無從對之行使上開各項權利。至上訴人另主張之公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第1、2款及第3項、第15條、民法第767條，公寓大廈規約範本第2條第5項前段、第26條第1項第4款之權利，因被上訴人並無妨害建築物正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為、其修繕並無妨害他住戶之安全、並未擅自變更乙處牆壁之用途、並無未經申請主管機關核准而破壞變更建築物主要構造，使用方式亦無違反使用執照及規約規定之情形，上訴人自無從對之行使上開各項權利，是其主張均無理由。
六、綜上所述，被上訴人所辯為可採。從而，上訴人以區分所有權人、住戶、管理負責人等身分所主張之公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第1、2、3款及第3項、第7條第3款、第8條第1項及第3項、第9條第2、3、4項、第10條第2項、第15條、第16條，公寓大廈規約範本第2條第5項前段、第26條第1項第2、4款、民法第767條、第820條第5項及第821條之權利，均無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及追加以系爭公寓管理負責人身份之訴均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第八庭審判長法 官 黃柄縉
法 官 林欣苑法 官 郭銘禮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後二十日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 徐明鈺