臺灣臺北地方法院民事判決 102年度續字第4號原 告 鄭約翰訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 張郁姝律師
湯惟揚律師被 告 合家達建設股份有限公司法定代理人 劉仁雄訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求繼續審判事件，本院於中華民國106 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將附表一所示土地之所有權移轉登記予被告同時，將附表二所示不動產移轉登記予原告。
被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬壹仟肆佰貳拾柒元，及自民國一百零一年七月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第二項原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬壹仟肆佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。查，本件依兩造簽訂之合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）第19條約定（見本院101 年度訴字第2873號卷【下稱本院訴字卷】第19頁），兩造合意以本院為第一審管轄法院，揆諸前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。查，本件原告原起訴聲明為：「㈠、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號（門牌號碼為新北市○○區○○路0 段00號，下稱系爭18
7 建號建物），所有權應有部分1 萬分之38之停車位所有權移轉登記予原告。㈡、被告應給付原告新臺幣（下同）150萬元，併自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢、第1 、2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院訴字卷第3 頁）；嗣多次更迭聲明，末於民國105 年12月23日以民事更正聲明暨綜合辯論意旨狀變更聲明為：「㈠、先位聲明：⒈被告應將坐落如附表二所示系爭164 號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路0 段00號11樓之3 ）所有權應有部分47分之1 、系爭187 號建物所有權應有部分1 萬分之38（含停車位編號50）、新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭43地號土地）所有權應有部分10萬分之178 、新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭132 地號土地）所有權應有部分10萬分之14移轉登記予原告。⒉被告應給付原告95萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊第1 、
2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告226 萬元，及其中95萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中131 萬元自103 年5 月9 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉上開第1 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷三第73頁），至被告固不同意其變更聲明（見本院卷三第111 頁），然核原告上開訴之變更、追加，與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，並係就請求金額為減縮，揆諸前開規定，應予准許。另就更正建物建號及門牌號碼部分，核屬更正事實上陳述，非訴之變更或追加，揆諸上開規定，亦無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：緣兩造於85年10月30日簽訂系爭合建契約，約定由原告提供其所有坐落臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）三重埔段菜寮小段374-19、374-63、374- 80 地號土地（合併後變為同段374-3 、374-85地號土地，374-85地號土地，重測後○○○區○○段○○○ ○號土地，下合稱系爭土地）予被告興建房屋，並約定建成後原告可分得坐落系爭43地號、132 地號土地之同段118 建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路0 段00號3 樓之6 ，下稱系爭房屋），兩造並另於同日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定原告可分得編號3 號及50號之停車位（下稱系爭3 號、50號停車位，下合稱系爭停車位）。嗣房屋於89年興建完成，被告亦將系爭房屋所有權移轉登記予原告指定之人即訴外人原告配偶陳秀鳳，惟並未移轉系爭停車位所有權予原告。又因系爭
3 號、50號停車位及其餘45位大樓停車位之應有部分所有權均登記為系爭187 建號建物（所有權應有部分共1 萬分之1,
805 ，每一停車位所有權應有部分1 萬分之38），且為系爭
164 建號之共有部分，故各停車位所有權應有部分即為系爭
164 建號建物中47分之1 。而因被告於96年3 月21日將系爭
3 號停車位（含系爭164 建號建物所有權應有部分47分之1）及坐落土地出售予訴外人黃彥程，並為所有權移轉登記，致被告已無法移轉系爭3 號停車位及坐落土地之所有權予原告而陷於給付不能。另被告就系爭50號停車位亦僅將之交付予原告管理使用，並未移轉其所有權予原告。而觀諸系爭協議書第1 條及附註之約定，被告負有讓原告取得系爭停車位所有權之義務，基於契約有效解釋原則，被告應將系爭停車位所坐落土地應有部分併同停車位辦理所有權移轉登記予原告，始符合公寓大廈管理條例第4 條第2 項、民法第799 條第5 項之規定。縱認原告此部分主張無理由，被告身為建築商，依其專業知識，對相關建築法規當知之甚詳，自應知悉停車位所有權無從獨立於其坐落土地而為單獨移轉登記，然被告於89年房屋興建完成後，逕將系爭50號停車位登記為分別共有，並於89年10月7 日取得系爭停車位坐落土地所有權後，未於取得所有權之前先依系爭協議書約定辦理停車位之所有權移轉登記，致原告日後無法單獨取得系爭50號停車位之所有權；另被告擅自出售系爭3 號停車位已如上述，則被告就原告無法取得系爭3 號、50號停車位所有權具可歸責事由，從而，原告亦得依民法第226 條第1 項請求損害賠償。
爰先位依系爭協議書及民法第226 條第1 項規定；備位依民法第226 條第1 項規定提起本件訴訟等語。並聲明㈠、先位聲明：⒈被告應將如附表二所示不動產移轉登記予原告。⒉被告應給付原告95萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊第1 、2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。㈡、備位聲明：⒈被告應給付原告226 萬元，及其中95萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中131 萬元自103 年5 月9 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於85年10月30日簽訂系爭合建契約及系爭協議書，依上開契約兩造之關係為合建即土地與建物互易，故原告請求被告移轉土地，自無理由。又公寓大廈管理條例於84年6 月28日即公布施行，早於兩造簽訂系爭協議書之時，顯見兩造係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1項規定，系爭協議書為無效。縱認系爭協議書為有效，則被告無法單獨將系爭建物之所有權應有部分移轉登記予原告係基於法律規定，即不可歸責於被告，依民法第225 條第1 項規定，被告就系爭3 號、50號停車位均免給付義務。再者，系爭協議僅為系爭合建契約之補充，因系爭合建契約乃雙務契約，故原告依契約所得請求被告交付之房屋及車位，與其應移轉予被告之土地應有部分具對價關係，而原告既未移轉其原應移轉予被告之土地所有權應有部分，則被告自得主張同時履行抗辯而拒絕給付。又就上開原告未依約移轉系爭土地等行為，業經被告於本院向原告起訴，經本院以90年度訴字第1819號判決判命原告應將坐落系爭土地、面積87平方公尺、應有部分10萬分之5,906 之土地所有權移轉登記予被告；並應給付被告50萬9,500 元，及自90年4 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣被告不服提起上訴，再經臺灣高等法院以90年度上字第872 號判命原告應自88年
7 月1 日起至移轉上開土地登記止，按月給付被告334 元確定（下稱系爭另案訴訟）。雖因上開土地上已設定抵押權登記，被告未就前揭勝訴判決聲請強制執行，然仍無改原告尚未履行其給付義務之事實。又縱認被告應賠償原告之損害，被告亦得就上開訴訟所認定原告應給付之債務及遲延利息共計70,051元、903,482 元，與本件被告應賠償之金額相互抵銷之。另原告主張其未取得系爭3 號、50號停車位所受之損害，應以被告應給付之時即89年被告興建系爭合建物完成時之價格為準，而非以原告起訴時或其變更聲明時之價格為準，且原告自88年7 月1 日起即就系爭50號停車位為實際使用收益10逾年，不得逕以該停車位之市價計算損害賠償金額，而依訴外人永慶不動產估價師聯合事務所之估價，坡道機械車位合理月租金行情約2,800 至3,500 元，取其中間值3,15
0 元計算，計算至105 年4 月30日，原告已占用202 個月，獲利63萬6,300 元，亦應自原告所受損害中扣除而為抵銷。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院於105 年3 月10日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷第207 頁反面至208 頁）：
㈠、兩造於85年10月30日簽立系爭合建契約，約定原告提供系爭土地予被告，由被告於其上興建建物，有系爭合建契約1 紙附卷可佐（見本院訴字卷第86至94頁）。
㈡、兩造於85年10月30日簽立系爭協議書，約定由原告分得系爭
3 號、50號停車位共2 個，有系爭協議書1 紙存卷可參（見本院訴字卷第32頁）。
㈢、系爭房屋於89年3 月28日經建物所有權第一次登記於陳秀鳳名下，有建物登記第二類謄本1 份在卷可佐（見本院訴字卷第33頁）。
㈣、被告於96年4 月16日以總計60萬元之價格，將系爭3 號停車位及編號11號停車位之建物及坐落土地所有權移轉登記予黃彥程，有不動產買賣契約書1 份、土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、新北市三重地政事務所建物及土地所有權狀等件可證（見本院訴字卷第104 至107頁、本院卷二第53至61頁）。
㈤、被告現就系爭164 建號建物（含所有停車位）之所有權應有部分為47分之1 ，而就該部分建物係坐落於系爭43地號土地（所有權應有部分10萬分之178 ）、系爭132 地號土地（所有權應有部分10萬分之14），此有土地、建物登記第二類謄本等件附卷足佐（見本院卷三第96至101 頁）。
㈥、被告另以原告為被告請求履行契約等事件，經本院以90年度訴字第1819號判決：⒈被告（即本案原告）應將坐落系爭土地應有部分10萬分之5,906 所有權移轉登記予原告（即本案被告）。⒉被告（即本案原告）應給付原告（即本案被告）50萬9,500 元，及自90年4 月24日起至清償日止按週年利率
5 ％計算之利息，其餘之訴駁回。被告（即另案原告）不服提起上訴，經臺灣高等法院以90年度上字第872 號判決被上訴人（即本案原告）並應自88年7 月1 日起至移轉上開土地登記止，按月給付上訴人（即本案被告）334 元，此經本院調閱另案訴訟卷宗核閱無訛，並有上開判決各1 紙存卷（見本院卷一第56至62頁反面）。
四、得心證之理由：原告主張：被告因可歸責於其之事由而未依系爭協議書移轉系爭停車位，其自得先位請求被告移轉系爭50號停車位及坐落土地，並請求被告給付系爭3 號停車位之損害賠償；備位請求被告賠償系爭停車位之損害等語。被告則分別以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠、原告依系爭協議書請求被告移轉系爭50號停車位，有無理由？原告依民法第226 條第
1 項，請求被告就無法移轉系爭3 號停車位負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？㈡、被告得否主張同時履行抗辯權？㈢、被告得否主張抵銷？
㈠、原告依系爭協議書請求被告移轉系爭50號停車位，有無理由？原告依民法第226 條第1 項，請求被告就無法移轉系爭3號停車位負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？⒈按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基
地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，84年6月28日公布施行之公寓大廈管理條例第4條第2項定有明文，細譯其立法本旨，應係認專有部分與其所屬對應之共有部分應有部分及其基地之權利，有不可分離之關係，爰訂定規定不得分離而為移轉或設定其他負擔，是依其規範意旨，上開規定乃法律之強制規定，倘有違反，依民法第71條前段規定，其法律行為應屬無效。又84年7 月12日修正公布，並於同年9 月1 日施行之土地登記規則第75條明定，區分所有建物之共同使用部分，應另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外。二、區分所有建物共同使用部分僅建立標示部，及加附區分所有建物共同使用部分附表，其建號，應於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。查，系爭合建契約及協議書均係兩造於85年10月30日所簽定，且系爭合建建物係於89年2 月12日建築完成，自有上開公寓大廈管理條例及土地登記規則之適用。又系爭50號停車位係坐落於系爭43地號土地（所有權應有部分10萬分之178 ）及系爭132 地號土地（所有權應有部分10萬分之14），另系爭3 號停車位則坐落系爭43地號土地（所有權應有部分10萬分之179 ）及系爭132 地號土地（所有權應有部分10萬分之14）等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第60頁反面），並有土地登記公務用謄本、土地及建物登記第二類謄本等件在卷可考（見本院卷二第11
9 頁、第165 頁、本院卷三第96至101 頁）。而系爭停車位所在之系爭187 建號建物，為系爭164 建號建物之共有部分，並經編定建號登記為區分所有權人共有，亦有建物登記第二類謄本附卷可參（見本院訴字卷第34至39頁）。是系爭停車位依公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，自不得就該共有部分之應有部分及其基地之權利分離而為移轉。
⒉復按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，為民法第98條所明定。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例參照）。
查，系合建契約與系爭協議書為同日簽定，且系爭合建契約第20條即約定：「契約如有未盡事宜，除依法令規定辦理外，得經雙方同意以書面補正或修正」，又觀諸系爭合建契約第3 條「土地及房屋分配方式」第1 項約定：「雙方同意房屋分配，按甲方（即原告）所提供土地，依現行法規計算甲方所提供之土地所能興建之樓地板面積為分配基準……。建物：⒈地上層部分：採水平分配方式，甲方分得（售坪）參樓21.6坪，停車位及車道坪數不含在內，因應另登記為小公坪數……⒋車位經乙方區分為兩個區域後，由甲方優先選擇。」，至系爭協議書則於第1 條約定：「乙方（即被告）同意甲方（即原告）在此合建案分得機械車位壹個。並可從建方可分得之車位中再優先選擇其中壹個車位」、第2 條約定：「因建築師設計關係，乙方同意甲方所分得之房屋若售坪權狀總坪數大於21.6坪時，甲方以每坪新臺幣壹拾柒萬元交付予乙方（售坪總坪數含主建物及其他附屬建物所載之坪數）」等節，而查諸系爭協議書除上開約定外，並無其他諸如建物及土地之分配計算方式、兩造各自履行期間、費用負擔、不予履行之法律效果等相關約定，則自系爭合建契約及協議書前後語義體系觀之，堪認系爭協議書係就兩造有關分得地上層及車位部分再為補充約定，兩造並未另定獨立新約，且就系爭協議書未為約定部分，自應適用系爭合建契約之約定。是原告主張系爭協議書與系爭合建契約無涉云云，自不可採。
⒊再者，依系爭合建契約第3 條「土地及房屋分配方式」第1
項規定：「雙方同意房屋分配，按甲方（即原告）所提供土地，依現行法規計算甲方所提供之土地所能興建之樓地板面積為分配基準……。建物：⒋車位經乙方區分為兩個區域後，由甲方優先選擇。……土地：雙方應按分得之房屋面積依照土地登記法規及相關法令之規定辦理土地持分登記。」（見本院訴字卷第9 至10頁），而系爭協議書第1 條則約定：
「乙方（即被告）同意甲方（即原告）在此合建案分得機械車位壹個。並可從建方可分得知車位中再優先選擇其中壹個車位」（見本院訴字卷第32頁）。則綜合系爭合建契約之文義以觀，就爭合建契約第3 條第1 項所稱雙分同意分配之「建物」自包含地上層、地下層、附屬建物及樓梯間等公共設施與停車位等部分，且定約之兩造亦無另行區別「房屋」及「建物」之不同，堪認系爭合建契約第3 條第1 條約定之土地分配部分所指「房屋」，應係指所有興建之建物無訛。據此，兩造就所分得之停車位，亦應依該條約定，依照土地登記法規及相關法令之規定辦理土地持分登記。至系爭協議書第1 條雖未就系爭停車位之坐落土地應如何移轉於契約中明載，然因系爭停車位之專有部分與坐落基地依法無從分離，此部分已如前述，則揆諸前述兩造合建行為之趣旨、當事人訂約時之真意、雙方當事人之目的及法律行為有效解釋之原則，並以系爭協議書所載文字內涵為合理之觀察，應認系爭協議書並無刻意排除被告應移轉系爭停車位坐落土地之意涵，如此始能達成令原告依系爭協議書取得停車位之可能。從而，就系爭停車位所配附之土地，自應依系爭合建契約第3條第1 項所約定，依照土地登記法規及相關法令之規定辦理土地持分登記自明。而因系爭停車位所坐落土地，即為系爭
187 建號建物所對應基地之應有部分，且該部分土地，並非原告自身所持有之系爭土地應有部分等節，為被告所不爭執（見本院卷一第81頁），基此，應認被告自有另行移轉系爭停車位坐落土地予原告，以達契約本旨之義務。
⒋至被告（即另案原告）於另案訴訟中，於依系爭合建契約第
3 條第4 項約定請求原告（即另案被告）將其應分得之系爭土地應有部分時移轉予被告（即另案原告）時，雖已先行扣除其於該案所認定之系爭停車位坐落土地（即系爭土地所有權應有部分各10萬分之42）及系爭房屋坐落土地（即系爭土地所有權應有部分10萬分之910 ），再就剩餘部分（即系爭土地所有權應有部分10萬分之5906）而為請求，此有被告所提應移轉及分配土地附表計算表、另案訴訟判決等在卷可憑（見本院90年度訴字第1819號卷【下稱另案訴訟本院卷】第37頁），然揆諸上開公寓大廈管理條例及土地登記規則可知，被告於辦理系爭停車位之建物共有部分登記時，並未逕以原告所有之系爭土地應有部分作為系爭停車位之坐落基地而為登記，而係以被告所有之系爭土地應有部分作為系爭停車位之坐落基地，則於辦理上開建物登記程序完畢後，系爭停車位與被告另案訴訟中所認定系爭停車位坐落之系爭土地應有部分各1 萬分之42，已無任何關連，原告亦無從僅以請求系爭停車位建物共有部分移轉登記至其名下之方式，取得系爭停車位之所有權，此有新北市三重地政事務所102 年8 月
7 日土地登記案件補證通知書在卷可佐（見本院卷一第4 頁），從而，循被告上開辦理建物登記之模式可知，因被告既將系爭停車位坐落土地與系爭停車位併同登記為其所有，揆諸上開當事人之訂約目的，應認被告於此情形應有另行移轉系爭停車位坐落土地之義務，而不得以被告（即該案原告）於另案訴訟之主張，而認因原告已自行保有系爭停車位坐落土地（然就此部分土地被告仍得依系爭合建契約請求原告移轉予其，此部分詳爭點㈡部分之說明），即不得再請求被告移轉系爭停車位真實之坐落基地，基此，被告抗辯系爭協議書僅就系爭停車位部分而為約定，是該部分契約為無效云云，應與當事人定約之趣旨有違，而不可採。
⒌綜上，因系爭50號停車位所在系爭187建號建物，為系爭16
4 建號建物之共有部分，並坐落於系爭43地號土地（所有權應有部分10萬分之178 ）及系爭132 地號土地（所有權應有部分10萬分之14），則揆諸上開說明，原告依系爭協議書第
1 條約定，請求被告併同移轉附表二所示不動產，應屬有據。
⒍再按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。復按民法第
22 6條第1 項規定債務人因嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213 條第1 項及第216 條規定自明（最高法院102 年台上字第195 號判決意旨參照）。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力民法第229 條第1 項、第2 項亦有明定。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項前段定有明文。查，系爭3 號停車位及坐落土地經被告於96年3 月21日以總計60萬元之價格，併同編號11號停車位及坐落土地出售予黃彥程並於96年4 月16日辦理移轉登記等情，已如前述，是被告對於依系爭合建契約及協議書所負移轉系爭3 號停車位及坐落土地予原告之義務，即陷於給付不能之狀態，並屬可歸責於被告，是原告請求被告賠償不能履行上開義務所生之損害，自屬有據。又系爭合建契約及協議書就被告應於何時移轉系爭停車位予原告等節並無約定，此觀諸系爭合建契約及協議書自明，是被告就此部分之給付應屬無確定期限之債。而本件原告於起訴前之10
1 年5 月2 日委由敦維法律事務所發函請求被告給付系爭3號停車位部分之損害賠償，並經被告於翌日收受，此有上開律師函及中華郵政掛號收件回執各1 份附卷可考（見本院訴字卷第40至41頁），應認被告於斯時即應負賠償之責，是被告應負有賠償系爭3 號停車位於101 年5 月間「應有狀態」之責任。而本件系爭3 號停車位及坐落土地於101 年5 月間之合併價值為95萬元等情，有永慶不動產估價師聯合事務所
103 年11月14日不動產估價報告書及李林國際不動產估價師事務所於105 年2 月5 日估價報告書等件附件可參，基此，原告請求被告給付95萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即
101 年7 月27日起（見本院訴字卷第47頁送達證書）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。至被告抗辯原告於89年間即得請求系爭停車位及坐落土地，自應以當時市場價格計算云云，然因系爭合建契約及協議書就此並未定有確定期限，且原告於寄發上開律師函前亦未就此有所請求，據此，尚無從認系爭停車位應為給付之時即為89年間，是被告上開抗辯，自不可採。
㈡、被告得否主張同時履行抗辯權？⒈因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕
自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。依此，因契約互負債務者，除自己有先為給付之義務外，不論雙方應為同時履行或他方應先為對待給付，自己均得他方未為對待給付前，拒絕自己之給付。經查：
⑴系爭合建契約約定由原告提供系爭土地，交被告在系爭土地
上興建合建物，原告則按所提供之土地比例配得建物。又系爭合建契約第3 條第4 項明定：「於乙方（即被告）規劃新建大廈而取得建築執照時，甲方（即原告）應將辦理本案土地合併及分割必須證件用印後交付乙方，並配合乙方辦理本合建土地合併、分割手續，於本棟大樓結構體完成十二樓頂板時，甲方應將乙方應分得土地持分，過戶予乙方指定之第三人，同時甲方應將起造人之產權登記文件交付乙方辦理房屋保存登記」。是依兩造契約內容觀之，地主即原告所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付予建商即被告，而建商則於完成建築後，將建物登記並交付予地主，且二者間互為對待給付之關係。
⑵揆諸系爭合建契約上開約定，被告並無先行移轉建物（含系
爭停車位）予原告之義務，且原告雖經另案訴訟判決敗訴，然迄今仍未移轉系爭土地所有權應有部分予原告，此為兩造所不爭執，則依前開民法規定，被告自得行使同時履行抗辯權，於原告未將除系爭房屋所坐落之系爭土地外之其餘應有部分移轉予被告前，拒絕將系爭編號50停車位及坐落土地移轉予原告。
⑶綜上，原告請求被告移轉系爭50號停車位及坐落土地，固屬
有據，然因原告就系爭土地之所有權應有部分為1 萬分之69
0 ，有土地登記謄本附卷可考（見另案訴訟本院卷第28頁），而系爭房屋之坐落基地僅為系爭土地所有權應有部分10萬分之910 ，此有被告應移轉及分配土地之附表計算1 紙在卷可稽（見另案訴訟本院卷第37頁），且為原告所不爭執，則於原告給付如附表一所示系爭土地所有權應有部分10萬分之
59 90 前（計算式：0000－000 ＝5990），被告得拒絕自己之給付。至另案訴訟中被告雖僅請求系爭土地所有權應有部分1 萬分之5906，然此係因被告於另案訴訟中先行將其認定之系爭停車位坐落基地（即系爭土地所有權應有部分各1 萬分之42）應有部分已為扣除，惟系爭停車位坐落基地經本院認定如前述，就被告於前案之主張及請求，自不拘束本院，併此指明。
⒉原告雖主張系爭協議書係被告另同意原告可多分得停車位，
屬兩造於系爭合建契約外所為約定，故與系爭土地之移轉無給付及對待給付關係云云。然查，系爭協議書僅為系爭合建契約之補充約定等情，業如前述，就系爭停車位之約定，亦僅為兩造除制式之系爭合建契約外再行磋商之合建條件而已，且依系爭合建契約之文義觀之，停車位亦屬契約中所稱「房屋」之部分，前已說明，並無從將之自其等間原有之給付義務割裂而獨立認定之意旨，是原告此部分主張，洵屬無據。
⒊又按被告於裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不
能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895 號判例參照），可見同時履行抗辯權之行使，係以兩造均有履行之可能為前提，蓋同時履行抗辯權之作用，僅在於「暫時拒絕」自己債務之履行，延緩他方債權之行使而已，若自己已無履行債務之可能，自不得再行使同時履行抗辯權（最高法院96年度台上字第246 號判決意旨參照）。查，系爭3 號停車位既經被告移轉為黃彥呈所有，則系爭協議書就該部分標的已陷於給付不能之狀態。職是，揆諸上開規定及說明意旨，被告就此部分已不得使同時履行抗辯權。
㈢、被告得否主張抵銷？⒈基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他方
當事人（所有權人）主張有占有之合法權源。依系爭協議書約定，被告本應交付系爭停車位供原告使用，而被告雖未將系爭停車位及坐落土地移轉予原告，然原告依系爭協議書而就系爭50號停車位占有使用，即非無法律上之原因，自無不當得利可言，是被告執此而為抵銷抗辯，自無理由。
⒉再者，被告依另案判決之結果，而對原告有保證金348,000
元、房屋差額價款161,500元，及上開款項自90年4月20日起之法定遲延利息，暨自88年7月1日起至移轉系爭土地所有權應有部分1 萬分之5906止，按月給付334 元之損害賠償等債權，為兩造所不爭執，則被告抗辯其得以此與原告就系爭3號停車位之損害賠償債權相抵銷，應屬有據。
⒊本件雖係原告起訴請求被告給付損害賠償，惟被告既提出上
開抵銷抗辯，本院即應判斷被告據以抵銷之主動債權權利範圍及其時效消滅之情況。而前揭保證金、房屋差額價款（下稱系爭保證金等債權）之請求權性質為一般債權，民法關於短期時效之規定尚無以之為規範之對象，則其消滅時效期間自應適用民法第125 條前段規定而為15年。另就上開法定遲延利息及債務不履行之損害賠償部分債權，則分屬利息及不及一年定期給付債權，而應適用民法第126 條之短期時效5年。又按民法第337 條規定：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」是倘在時效未完成前，其債務並無適於抵銷之情形，自不得於債之請求權因時效消滅後，以之為抵銷（最高法院104年度台上字第2124號判決意旨參照）。再按，抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待他方表示同意（最高法院50年台上字第291 號判例意旨參照）。經查：
⑴被告係於101 年10月26日對原告為抵銷之抗辯，並生抵銷債
務之效果，而原告就系爭編號3 停車位之損害賠償債權，係於101 年5 月3 日向被告請求後始行成立，已如前述，並於斯時方與被告之前揭債權處於得互相主張抵銷之狀態，則因96年5 月3 日前之遲延利息債權及債務不履行損害賠償債權均已罹於5 年之短期時效，且於此前並無適於抵銷之狀態出現，就該部分債權，尚無從據以抵銷。
⑵是自96年5 月4 日起算至本件言詞辯論期日即106 年2 月22
日，共計9 年又294 日亦即117 月又18日，被告得主張抵銷之法定遲延利息債權應為249,795 元（計算式：509,500 ×
5 ％×9 ＋509,500 ×5 ％×294/365 ＝249,795 ，元以下四捨五入，下同）；債務不履行之損害賠償債權則為39,278元（計算式：33 4×117 ＋334 ×18/30 ＝39,278元），就此部分之債權範圍，被告主張抵銷，應有理由。又被告於90年4 月17日起訴請求原告給付系爭保證金等債權共計509,50
0 元，並經本院於90年6 月27日以90年度訴字第1819號判決該部分勝訴，且未據上訴而確定，而自判決確定後，因起訴而中斷之效，方重行起算，民法第137 條第2 項亦有明定，是系爭保證金等債權於原告於101 年5 月3 日為本件請求時，自無罹於時效之情形可言，從而，就上開509,500 元，亦得做為抵銷之主動債權無疑。而於被告主張抵銷後，其得請求之剩餘金額為151,427 元（計算式：95萬－509,500 －249,795 －39,278＝151,427 ），據此，原告依民法第226 條規定，請求151,427 元，及自101 年7 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此範圍，為無理由。
五、綜上所述，原告依系爭協議書請求被告移轉附表二所示車位及坐落土地，為有理由，然被告援引同時履行抗辯權之規定，亦有所憑，故被告應於原告移轉登記附表一所示土地之同時，將附表二所示車位及坐落土地移轉登記予原告；又因被告因可歸責於己之事由而無法給付系爭3 號停車位及坐落土地，是原告依民法第226 條規定，自應給付95萬元予原告，而與被告上開共計798,573 元（計算式：509,500 元＋249,
795 元＋39,278元＝798,573 元）債權為抵銷後，原告請求151,427 元，及自101 年7 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，核屬無由，應予駁回。
六、原告另請求就附表二所示不動產之移轉登記部分聲請供擔保請准為假執行宣告，惟按持有判令將不動產移轉登記之確定判決，即得依據強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第26條、第27條第4 款之規定自明，是執行法院對此確定判決，除依強制執行法第13
0 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例意旨可資參照），於此類請求既無執行之必要，自亦無為假執行之可能，是原告此部分請求之給付內容雖屬財產權訴訟，然依前揭說明仍無為強制執行之可能，而僅得待確定後持法院判決逕行辦理所有權移轉登記，性質上自不得為假執行，原告就此部分之假執行聲請，即無必要，不應准許。另就判決主文第2 項原告勝訴部分，原告及被告均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，然原告勝訴部分，本院命被告給付之金額未逾50萬元，爰依據民事訴訟法第389 條第1 項第5 款依職權為假執行之宣告，被告則依其聲請酌定相當金額予以宣告免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即無必要，亦應一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 蕭涵勻法 官 林幸怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 巫玉媛附表一：
┌────────────────────────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬───────────────────────┬──┬──────────────────┤│編號│土地坐落 │地目│權利範圍 ││ │ │ │ │├──┼───────────────────────┼──┼──────────────────┤│1 │新北市○○區○○段○○○ ○號土地 │建 │1萬分之5990 │└──┴───────────────────────┴──┴──────────────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬───────────────────────┬──┬──────────────────┤│編號│土地坐落 │地目│權利範圍 ││ │ │ │ │├──┼───────────────────────┼──┼──────────────────┤│1 │新北市○○區○○段○○○ ○號土地 │建 │10萬分之14 │├──┼───────────────────────┼──┼──────────────────┤│2 │新北市○○區○○段○○○號土地 │建 │10萬分之178 │└──┴───────────────────────┴──┴──────────────────┘┌────────────────────────────────────────────────┐│建物標示 │├──┬─────────────┬─────────┬─────┬─────────┬─────┤│編號│建號 │建物門牌 │層次 │建物面積 │權利範圍 ││ │ │ │ │（平方公尺） │ │├──┼─────────────┼─────────┼─────┼─────────┼─────┤│ 1 │新北市○○區○○段○○○ ○號│新北市○○區○○路│11層 │總面積：20.57 │47分之1 ││ │ │2 段14號11樓之3 │ │附屬建物面積： │ ││ │ │ │ │ 雨遮：0.70 │ │├──┼─────────────┼─────────┼─────┼─────────┼─────┤│ 2 │新北市○○區○○段○○○ ○號│新北市○○區○○路│1 至13層 │總面積：3320.99 │1萬分之38 ││ │ │2 段14號等共同使用│陽台 │1 層：131.34 │ ││ │ │ │屋頂突出物│2 層：94.94 │ ││ │ │ │騎樓 │3 層：94.94 │ ││ │ │ │雨遮 │4 層：94.94 │ ││ │ │ │地下1 層 │5 層：94.94 │ ││ │ │ │地下2 層 │6 層：94.94 │ ││ │ │ │ │7 層：92.24 │ ││ │ │ │ │8 層：85.12 │ ││ │ │ │ │9 層：96.43 │ ││ │ │ │ │10層：94.91 │ ││ │ │ │ │11層：94.57 │ ││ │ │ │ │12層：96.43 │ ││ │ │ │ │13層：92.93 │ ││ │ │ │ │陽台：7.85 │ ││ │ │ │ │屋頂突出物：249.87│ ││ │ │ │ │騎樓：13.68 │ ││ │ │ │ │雨遮：19.64 │ ││ │ │ │ │地下1 層：855.64 │ ││ │ │ │ │地下2 層：855.64 │ │└──┴─────────────┴─────────┴─────┴─────────┴─────┘