臺灣臺北地方法院民事裁定 102年度事聲字第2214號異 議 人 徐劉順嬌相 對 人 陸秀芬 住臺北市內湖區西康里上列當事人間聲請返還提存物事件，異議人對於民國102 年6 月20日本院司法事務官所為102 年度司聲字第427 號裁定聲明異議，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之；法院認第1 項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之；民事訴訟法第240 條之4 第1 、2 、3 項分別定有明文。查本院司法事務官於民國102 年6 月20日以102 年度司聲字第427 號裁定駁回異議人返還提存物之聲請，該裁定於同年7 月6 日送達異議人，異議人於同年7 月8 日聲明不服而提起異議，核與前揭規定並無不符，本院依法自應審究司法事務官所為之裁定有無理由，合先敘明。
二、本件異議意旨略以：本件係因執行案件承辦書記官通知聲明異議人所提出102 年
1 月23日民事聲請撤回假處分執行狀所蓋用之印章與聲明異議人於100 年3 月22日所提出聲請假處分強制執行狀所蓋用之印章不符，故聲明異議人乃於102 年2 月18日再提出民事聲請撤回假處分執行狀以補正之，然強制執行程序撤回之用印，並無明文規定需與提出聲請時蓋用同一印章，此為司法實務為便利確認撤回強制執行程序所要求，故無所謂聲明異議人所提出之102 年1 月23日民事聲請撤回假處分執行狀文件有欠缺。退步言之，縱原裁定認因聲明異議人所檢附之文件有欠缺為有理，致聲明異議人於102 年2 月18日補正撤回狀後始確認聲明異議人撤回生效，然有關撤回強制執行程序之書狀何時發生效力，仍應回歸民事訴訟法第121 條規定，則無論將書狀發還或命到場補正，補正後之效力應溯及至最初提出時生效力，故原裁定顯有認事用法之違誤，而有廢棄之必要。另原裁定認假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用第104 條第1 項第3 款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利，然依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定，可知供擔保人於訴訟終結後，即得催告受擔保利益人行使權利，並未規定須於撤銷假扣押或假處分裁定，並撤回假扣押或假處分之執行後方得為之，此亦為最高法院80年度台抗字第413 號判例意旨之見解，故原裁定認在假處分所供之擔保，供擔保人聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利，乃增加法所無之限制云云，爰依法聲明異議，請求將原裁定廢棄，並准予返還提存物等語。
三、按有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：㈠應供擔保之原因消滅者；㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者；第102 條第1 項、第2 項及第103 條至前條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第104 條第1 項、第106 條前段定有明定。民事訴訟法第104 條第1項第3 款所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押或假處分之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結（最高法院97年度台抗字第357 號裁判意旨參照）；按民事訴訟法第104 條第1 項所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結（最高法院86年度台抗字第53號、87年度台抗字第234 號裁判意旨參照）。
四、經查：本件異議人與相對人間假處分事件，異議人前依本院100 年度全字第476 號民事裁定，為擔保假處分之執行，曾提供新台幣（下同）82萬元為擔保，並以本院100 年度存字第776號提存後，聲請本院以100 年度司執全字第248 號對相對人為假處分強制執行在案；而異議人與相對人就該假處分之本案訴訟，經本院於101 年10月31日以100 年度重訴字第585號判決駁回異議人之訴，嗣異議人提起上訴，然未依法繳納第二審裁判費，經本院命補正後，仍逾期未繳，經本院於10
2 年1 月11日駁回異議人提起之上訴等情，業據本院調閱上開卷宗核閱屬實。而異議人於上開本案訴訟終結後，於102年1 月23日具狀向本院聲請撤回100 年度司執全字第248 號案件假處分執行，並於同日以臺北重南郵局存證號碼000041號存證信函催告相對人就上開異議人所提之擔保金於21日內行使權利後，再於102 年3 月14日具狀向本院聲請返還上開擔保金，原裁定以「異議人雖已於102 年1 月23日具狀撤回對相對人假處分執行之聲請，惟因所檢附之文件有欠缺，本院民事執行處於異議人補正前，無從認定是否生合法撤回之效力，亦無從據此撤銷假處分執行命令，異議人於102 年2月18日始補正撤回狀；然異議人於合法撤回假處分執行前即於102 年1 月23日催告相對人行使權利，揆諸上開判解，其催告尚非適法，應不生催告之效力。從而，異議人聲請返還本件提存物，於法尚有未洽，不應准許。」云云。然查，原裁定全然未敘明異議人於102 年1 月23日具狀撤回100 年度司執全字第248 號案件假處分執行究竟係欠缺何法定要件，且卷內亦未見有原承辦司法事務官命異議人補正102 年1 月23日撤回狀之相關函文及裁定，致本院無從判斷異議人於10
2 年1 月23日具狀撤回假處分執行是否真有欠缺原裁定所謂之法定要件，已有未洽；又縱使異議人於102 年1 月23日具狀撤回假處分執行之書狀，有不合程式或其他欠缺者，然經異議人於102 年2 月18日補正後，依民事訴訟法第121 條第
3 項之規定「書狀之欠缺，經於期間內補正者，視其補正之書狀，與最初提出同」，則在異議人於102 年2 月18日補正後，是否應以異議人最初提出撤回狀之時間即102 年1 月23日為異議人撤回假處分執行之時間，原審未予細究，亦有未合；另本件若係如異議意旨所稱「本件係因執行案件承辦書記官通知聲明異議人於102 年1 月23日所提出民事聲請撤回假處分執行狀所蓋用之印章與聲明異議人於100 年3 月22日所提出聲請假處分強制執行狀所蓋用之印章不符，故聲明異議人乃於102 年2 月18日再提出民事聲請撤回假處分執行狀以補正之」等語，然民事訴訟法本未規定當事人之起訴狀或聲請狀之印文要與撤回狀相同，實務上僅係為避免偽造，故在撤回狀與先前之書狀印文不符時，會向提出書狀之當事人確認其是否有撤回之真意，以避免糾紛，然在確認當事人有撤回之真意後，當以其最初提出撤回狀之時間為其撤回之時間，而非以事後確認之時間為當事人撤回之時間，此為至明之理，故若係如異議意旨所指原審係以其於102 年1 月23日所提出民事聲請撤回假處分執行狀所蓋用之印章與其先前提出之書狀蓋用之印章不符，致原審無從認定是否生合法撤回之效力，然在其確認該撤回狀確實係異議人所提時，即應以異議人最初提出撤回狀之時間為撤回之時間。是本件異議人於102 年1 月23日催告相對人就上開擔保金行使權利之時間是否真在異議人合法撤回假處分執行前，實有疑義，原裁定既有上開未及審酌之事項而影響裁定結果，異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並發回本院司法事務官更為適法之處理。
五、據上論結，本件異議為有理由，依民事訴訟法第240 條之4第3 項 ，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第一庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 余富琦