臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞簡上字第38號上訴人即附帶被上訴人 翡翠環球平台股份有限公司法定代理人 劉偉貞訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 蔡佑明律師
蘇家弘律師被上訴人即附帶上訴人 屠慰珍訴訟代理人 萬建樺律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國102年5月6日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第171號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回甲○○後開第二項之訴部分，㈡命翡翠環球平台股份有限公司給付甲○○新臺幣貳拾玖萬陸仟元超過自民國一百零三年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
翡翠環球平台股份有限公司應再給付甲○○新臺幣伍萬元及自民國一百零一年十月二十七日起至清償日止，均年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，駁回部分第二審訴訟費用，及附帶上訴訴訟費用，均由翡翠環球平台股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上開規定依同法第436條第之1第3項規定，於簡易程序裁判之上訴程序準用之。本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）主張兩造間有僱傭關係存在，訴請被上訴人即附帶被上訴人翡翠環球平台股份有限公司（下稱翡翠環球公司）給付資遣費及預告工資，翡翠環球公司於原審並不爭執兩造間為僱傭關係（見原審卷第93頁背面），於上訴後始主張兩造間為委任關係（見本院卷第30頁），核屬於第二審提出新攻擊防禦方法。
然按訴訟標的之法律關係性質為何，屬法律解釋問題，係法院應依職權認定之事項，不因當事人爭執與否而有不同，本院自得本於職權調查必要之證據以認定訴訟標的法律關係之性質，是翡翠環球公司所提新攻擊防禦方法，合於上開規定，應予准許。
二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查甲○○起訴時原請求被告翡翠環球公司給付資遣費新臺幣（下同）29萬5,000元及預告工資5萬元，合計34萬6,000元及法定遲延利息，嗣於提起附帶上訴主張若認本件不得請求預告工資，則請求翡翠環球公司給付自違法解僱時起迄甲○○合法終止僱傭關係期間應給付之薪資5萬元，核其所為係屬補充或更正法律上之陳述，並無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、甲○○起訴主張：伊自民國90年3月1日起受僱於原審共同被告富御全球股份有限公司（下稱富御公司），擔任機場營業處營業員（期間曾因出國留學及赴美待產，自92年6月1日起至93年12月31日及95年2月1日起至95年8月31日止辦理留職停薪），嗣於100年2月間，富御公司代表人乙○○將伊調職至乙○○所經營之翡翠環球公司，擔任商品寄賣部門總監，每月薪資5萬元，並同意併計伊之工作年資，伊遂自100年3月1日起轉任翡翠環球公司。其後因富御公司內部高層權力鬥爭，乙○○另聘訴外人林旭擔任執行長，進而陸續以各種名義終止與各級主管間之契約關係，於101年7月31日下午，乙○○與林旭偕同公司法務、法律顧問等人，逕行將翡翠環球公司保管箱內物品取出，並於同年8月1日下午2時許，會同公司員工及伊進行盤點，並將伊留置在公司會議室進行盤問，誣指商品寄賣部門保險箱內物品為伊違背職務所得之贓物及贓款，不僅限制伊之行動自由，更以刑事罪名恫嚇伊簽立承認錯誤之離職切結書，因伊拒簽，翡翠環球公司竟於同年月22日發函指稱伊未依公司規定簽定委託銷售合約即收受客戶委託銷售商品，且未善盡監督指導之責，違反忠實義務及公司營業規則與作業流程情節重大，且伊於101年8月20日寄發存證信函指摘訴外人即公司財務副理范光俊擅自非法取走並扣押上開物件，涉嫌侵占及侵占未遂，指稱公司法務人員陳俐伃對伊脅迫，涉嫌觸犯刑法妨害自由、教唆、偽證及偽造文書等罪，對同仁有重大侮辱之情事，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第2款及第4款規定，終止勞動契約云云。然伊並無翡翠環球公司所指之情事，翡翠環球公司據此終止兩造間之勞動契約，且未支付資遣費及預告期間工資，顯係違法，伊已依勞基法第14條第5款、第6款終止勞動契約，依勞基法14條第4項準用第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項及勞基法第16條第1項第3款及第3項之規定，翡翠環球公司應給付資遣費29萬6,000元【計算式：工作年資自90年6月1日起至92年3月31日止，加計94年1月1日起至95年1月31日止，共計35個月，適用舊制基數為2.92；另自95年9月6日起至101年8月22日止，扣除95年2月1日起至95年8月31日止留職停薪，共計6年，適用勞退條例新制積數為3，計算資遣費為29萬元（50000×｛2.92＋3｝＝296000】，及預告期間30日之工資5萬元。若認伊預告期間工資請求無理由，則因翡翠環球公司違法解僱，亦得請求給付勞動契約合法終止前1月（即101年9月1日至101年9月30日止）之薪資5萬元，為此訴請翡翠環球公司給付29萬6,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、翡翠環球公司則以：㈠甲○○擔任商品寄賣部門總監職務，負責平台現場委託銷售
、展示、保管商品等一切事務統籌、監督及管理責任，對公司員工有指揮監督之權限，並負責商品之鑑定及專業課程講授，不具從屬性，兩造間之應為委任契約，而無勞基法之適用。
㈡甲○○於101年8月13日自行寄發電子郵件表示不再負責委託
銷售商品之鑑定工作，且不再依約定於中午12時30分起至17時30分之時段上班，即日起薪資由勞資雙方另議，實已涉及僱佣契約勞務、報酬、期間等成立要件，自應認有終止該契約之意思表示，甲○○既為自願離職，自不得請求資遣費及預告期間工資。
㈢退步言之，縱認甲○○非自願離職，惟翡翠環球公司係經營
二手翡翠珠寶買賣之平台，於接受客戶委託及經鑑定後，收受保管翡翠珠寶，並於一定期間代為展示拍賣或推薦販售，因翡翠珠寶價差甚鉅，若未經鑑定、開立保單及證明文件即收受商品，極易造成日後爭議，故公司之委託銷售流程規定需鑑定始得接受委託，甲○○卻違反公司規定私自收受未受委託銷售之物品並上架進行銷售，且未收受倉儲費用，即逕將該等物品置入翡翠環球平台公司之保險箱，並以翡翠環球公司名義開立收條，造成公司收益損失且需負擔物品滅失之賠償責任風險。而訴外人呂文含私下委託甲○○銷售之三彩玉珠鍊，遭訴外人邱冠燿發函請求翡翠環球公司返還，顯見甲○○已違反兩造間合意適用之富御公司員工獎懲管理辦法（下稱獎懲辦法）第2.4.2條、第2.4.6條規定，且翡翠環球公司盤點清查後得知上情，多次通知甲○○說明，甲○○均拒絕配合，除有未善盡監督指導之責，亦違反忠實義務及公司營業規則與作業流程情節重大。再者，甲○○明知范光俊係依稽核管理規定盤點查核非屬公司資產卻置放於公司保險箱內之物件，竟於101年8月20日發函至公司指控其觸犯刑法妨礙他人人身自由、教唆偽證及偽造文書之罪；甲○○另於同日發函指摘陳俐伃涉嫌脅迫呂文含簽署對甲○○不實指控之自白書，觸犯刑法妨礙他人人身自由、教唆偽證及偽造文書之罪，此舉乃係對公司共同工作之勞工為重大侮辱之行為，故翡翠環球公司以上開事由，於101年8月22日發函依勞基法第12條第1項第2款及第4款之規定，終止兩造間之契約，洵屬合法有據，甲○○請求翡翠環球公司給付慰撫金、預告工資或工資，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審認翡翠環球公司違法解僱甲○○，應給付資遣費29萬6,000元，另駁回預告工資5萬元部分之請求，翡翠環球公司不服並提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於翡翠環球公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，甲○○第一審之訴駁回。甲○○則答辯聲明：駁回上訴。甲○○亦提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄；㈡上開廢棄部分，翡翠環球公司應再給付甲○○5萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。翡翠環球公司關於附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第57至58頁）：㈠甲○○係於90年6月1日任職富御公司，在機場營業處擔任營
業員，期間曾於92年4月1日起至93年12月31日止出國留學留職停薪，94年1月1日復職，復自95年2月1日起至95年9月5日止赴美待產留職停薪，於95年9月6日復職。
㈡甲○○自100年3月1日起，受乙○○指示，調職到乙○○所
經營之翡翠環球公司，並擔任商品寄賣部總監，每月支領5萬元。
㈢翡翠環球公司同意併計甲○○在富御公司任職之年資。
㈣甲○○於101年8月13日寄發電子郵件（下稱系爭電子郵件）
予翡翠環球公司員工吳美玲，吳美玲轉寄給范光俊，內容表示「本人同意只負責授課，不再依約定於12：30～17：30上班…由今日起薪資可由勞資雙方擇日另議…本人已於8月6日㈠，電話通知人資組吳美玲女士，核算本人特休剩餘總時數，共計57小時，並協助換休，補足未進公司之時數」。
㈤兩造間適用富御公司員工獎懲管理辦法。
㈥翡翠公司於101年8月22日寄發存證信函予甲○○，依勞基法
第12條第1項第2款及第4款之規定終止兩造間之勞動契約，系爭存證信函於同年月23日送達甲○○。
㈦甲○○自94年7月1日起適用勞退條例新制。
㈧翡翠環球公司對甲○○提出背信之刑事告訴，經臺灣臺北地
方法院檢察署檢察官於102年11月15日以102年度偵字第7448號為不起訴處分。
五、甲○○主張兩造間為僱傭關係，因翡翠環球公司違法解僱，故訴請翡翠環球公司依法給付資遣費及預告期間工資或翡翠環球公司違法解僱時起迄甲○○合法終止僱傭契約止前1個月之薪資等情，為翡翠環球公司所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠兩造間為委任抑或僱傭關係？有無勞基法之適用？㈡甲○○於101年8月13日寄發電子郵件是否為自願終止兩造間契約之意思表示？㈢翡翠環球公司於101年8月22日寄發存證信函終止兩造間之契約是否合法？㈣甲○○於101年10月23日提起本件訴訟是否合法終止兩造間之僱傭契約？㈤甲○○於102年12月18日具狀表示依勞基法第14條第1項第5款終止兩造間之僱傭契約有無理由？請求翡翠環球公司給付薪資5萬元有無理由？㈥甲○○請求資遣費、預告工資有無理由？金額若干？茲將理由分述如下：
㈠兩造間為委任抑或僱傭關係？有無勞基法之適用？⒈又勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當
事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷（最高法院97年度台上字第1542號判決參照）。故兩造間究屬僱傭關係或委任關係，應視被上訴人提供勞務，與上訴人間是否具有使用從屬關係，抑或具有獨立裁量權為斷，非以其職稱作為判斷標準。次按勞基法之制定為國家勞動保護政策之一環，雖未以條文明定所適用之勞動契約內涵為何，致勞務提供者與受領者間之契約關係，常有得否適用勞基法之爭執。惟25年12月25日公布迄未施行之勞動契約法，同為國家勞動保護政策之立法，其第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，已就勞動契約予以定義，自得以法理之形態補充勞基法規定之不足。是適用勞基法之對象，應認僅以具有從屬關係之勞務契約為限。而所謂從屬關係，依勞動法界歷來之見解，所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生財器具及生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，勞工不能用指揮性、計劃性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形著眼，而非以其契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。
2.經查，甲○○擔任翡翠環球公司商品寄賣部總監，月薪5萬元之事實，為兩造所不爭執，又依系爭電子郵件（見原審卷第43頁）及翡翠環球公司提出之打卡紀錄及請款單（見本院卷第69至73頁、87至89頁）所示內容，堪認甲○○每日有固定上下班時間，並上下班均需刷卡，若有上班時數不足之情形，尚須以休假時數補足，足見翡翠環球公司得決定甲○○之工作時間、工作場所，且甲○○請購文具及網路管理費用，尚須經過財務部門主管核決，而其業務內容為講授專業課程及委託商品之鑑定，應受系爭獎懲辦法之規範，與其他員工並無二致，依該獎懲辦法之規定，亦可知翡翠環球公司對於甲○○之工作成果有考核之權利，且獎懲之核決方式另須以書面呈請執行長審核通過後公告並執行，益證甲○○並無對工作內容及管理監督權之行使有決定權限，兩造間具有勞動契約之人格上從屬性。再者，甲○○為翡翠環球公司提供固定性勞務，翡翠環球公司則給付薪資5萬元，甲○○並不能用指揮性、計劃性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，需依賴翡翠環球公司之生財器具及生產資料始能進行勞動，是兩造間契約亦具有勞動契約之經濟上從屬性。
3.矧且，翡翠環球公司於原審時並未爭執兩造間為僱傭關係（見原審卷第93頁背面），迄102年10月11日始具狀主張兩造間為委任關係（見本院卷第29至31頁）。復觀諸翡翠環球公司於101年8月22日寄發予甲○○之存證信函附件中記載「台端之行為顯有重大違反公司之營業規則與作業流程之情事，且亦違反『勞動契約』要求『受僱人應忠實依僱主之指示而服勞務』之基本義務」（見原審卷第11頁）、「台端皆未依通知時間地點前來協助確認，顯然違反所擔任職務之工作職責與相關規則及『勞動契約』之義務」（見原審卷第12頁）、「台端重大違反本公司營業規則與作業程序及『勞動契約』在前，又不願配合公司儘快確認釐清物件所有人在後，復又『對共同工作之同仁寄發存證信函作不實指控，顯為重大侮辱之行為，依照勞動基準法第12條第1項第2款與第4款之規定』，本公司特此通知：自本函送達後及日終止本公司與台端之『勞動契約』，並請台端至本公司辦理相關離職手續」（見原審卷第13頁）；另於原審民事答辯狀亦記載兩造間為勞動契約，且主張甲○○有違反勞動契約及工作規則情節重大，並對其他共同工作之勞工有重大侮辱行為，而以勞基法之上開條文，終止兩造間之勞動契約。綜上實可認定兩造間確為僱傭關係，原告為勞基法所稱之勞工，翡翠環球公司辯稱兩造間為委任關係，得適用勞動基準法云云，委無足採。
㈡甲○○於101年8月13日寄發電子郵件是否為自願終止兩造間
契約之意思表示？⒈按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭
句。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
民法第98條、第153條定有明文。
⒉經查，觀諸系爭電子郵件之文義，乃甲○○為配合翡翠環球
公司規模及業務縮小，為減輕富御公司人事成本，故同意將原工作內容中縮減為只負責授課，且關於講授專業課程部分，由原來固定時間至公司授課，改為有授課時，再由公司書面通知，因授課時間有所減縮，薪資部分則提議由勞資雙方擇日另議。足見甲○○僅係就原僱傭契約之內容提出調整，並非完全停止提供勞務之意思表示，尚難謂其有自願終止契約之意思表示。況翡翠環球公司若認此電子郵件為甲○○終止契約之意思表示，且為翡翠環球公司所同意，翡翠環球公司何以復於同年8月22日寄發存證信函為終止契約之意思表示，益見系爭電子郵件並非甲○○自願終止契約之意思表示，翡翠環球公司此部分所辯，要難採信。
㈢翡翠環球公司於101年8月22日寄發存證信函終止兩造間之契
約是否合法？⒈按對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工
，實施暴行或有重大侮辱之行為者，或違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款及第4款定有明文。而雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，係事業單位為維持其經營秩序所必須。惟所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。且解雇具有最後手段性，亦即為雇主終極、無法避免、不得已之手段，且內容應合於比例原則中之必要性原則。懲戒解僱手段之採取，須有勞動基準法第12條各款所列情形，足認勞動關係受到嚴重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要者，且雇主亦已無法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩序時，始得為之。故而，勞基法第12條第1項第4款所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年度台上字第631號判決意旨參照）。
⒉翡翠環球公司主張甲○○違反獎懲辦法第2.4.2條及第2.4.6
條之規定，且情節重大，無非係以101年7月31日在翡翠環球公司保險箱內，發現有未依公司規定簽定委託銷售合約書之商品，且經調閱監視錄影勘驗結果，部分商品曾陳列於銷售展示櫃中，甲○○有未盡監督指導之責及違反工作規則之情形為據。依獎懲辦法第2.4.2條、第2.4.6條規定，擅用公司員工之名義，對外私自銷售任何商品，並從中收取回饋者，或利用本公司名義在外招搖撞騙，影響公司權益或使公司蒙受重大損失者，及瀆職、失職或洩漏公司重要機密或謊報事實致公司遭受重大損失者，均得予以解僱（見原審卷第68頁）。翡翠環球公司主張得依上開規定終止與甲○○間之僱傭關係，自須就甲○○有符合前揭規定要件之行為，負舉證之責。經查，證人范光俊於原審證稱：被證十二切結書（原審卷第65頁）是乙○○針對3位總監工作過程有所質疑，要伊聯絡律師，請3位總監簽名切結，惟甲○○拒簽；公司以往僅有12月31日年度盤點以配合會計師查帳，且物品部分並非伊之業務，乙○○於101年7月30日開會時，指示伊翌（31）日去盤點，並告知盤點當時甲○○不會在場；盤點當日有財務部及平台各2位員工在場，甲○○並未在場，乙○○取出保險箱之物品清點後，發現有三彩玉珠鍊，經調閱監視器畫面，該三彩玉珠鍊有陳列在銷售展示櫃上，但有無販售伊不知道，此外並無其他物品在展示櫃等語（見原審卷第108至110頁）；核與證人陳俐伃於原審證稱：盤點時伊不在場，伊係事後陪同范光俊處理，先是發現在翡翠環球公司紀錄上並無接受委託銷售之商品，故約談銷售人員呂文含、陳琳儀及富御公司銷售總監陳若蕎、簡婉薇，產品副經理曾雅蘭，及離職員工兼商品所有人戴茵如，以瞭解情形及確認商品，就伊所知，盤點時范光俊並不在場，是財務部其他人員陪同平台人員去盤點，盤點後，乙○○指示將保險箱內物品置放在其辦公室保管，隔天即開始進行約談等語（見原審卷第114至116頁），二者對於盤點當時在場人員及情形所為之陳述已有所出入，惟能證明保險箱內取出物品中，僅三彩玉珠鍊有陳列銷售展示櫃之情形。又證人即翡翠環球公司營運專員呂文含於原審時證稱：系爭三彩玉珠鍊係在翡翠環球公司保險箱內找到，伊之前是平台客人，是伊拿過來看可否販售，系爭商品未簽定銷售委託契約書，伊當時將三彩玉珠鍊拿給甲○○看，甲○○覺得乙○○其及配偶即館長胡炎燊可能會購買，故要伊標價後直接放在展示櫃上，之所以未經鑑價，係因伊母親表示為節省鑑定費，除非確認有買家，才要委託鑑價銷售，甲○○當時有告知胡炎燊有意願看系爭三彩玉珠鍊，胡炎燊應該知道系爭三彩玉珠鍊放在平台等語（見原審卷第111至113頁），則系爭三彩玉珠鍊為呂文含之母所有，而呂文含於當時仍擔任翡翠環球公司員工，為省下鑑定費用，故欲待胡炎燊及乙○○確認有無購買意願後，再行簽訂委託銷售契約，且為公司代表人所知悉，翡翠環球公司據此主張甲○○有擅自收受未經簽定委託銷售契約商品之舉，有違獎懲辦法之規定，洵屬無由。又翡翠環球公司雖提出客戶邱冠燿寄發之存證信函（見原審卷第76頁），主張甲○○之行為導致翡翠環球公司陷於遭客戶刑事訴追及求償之風險，惟觀諸翡翠環球公司提出面談紀錄及商品確認表（見原審卷第43-1、44頁背面），其中面談紀錄雖有記載邱冠燿之陳述，然下方簽名欄位中並無其簽名，是否確有此情，尚非無疑，且縱或屬實，邱冠燿表示其中2只手鐲有委託銷售之意願，惟因出國時間緊迫，暫交甲○○保管，並未提及三彩玉珠鍊之事，再商品確認表中邱冠燿亦僅就編號10及11玉鐲部分簽名確認，對於編號14之系爭三彩玉珠鍊並未爭執為其所有，核與邱冠燿寄發之存證信函所指之商品不符，況翡翠環球公司亦未證明邱冠燿所有之商品有陳列展示櫃銷售之情形，而證人陳俐伃亦證稱翡翠環球公司並無禁止員工將私人財物及委託到期客戶尚未取回之商品存放在保險箱之明文規定（見原審卷第115頁背面），而翡翠環球公司所提出之空白委託銷售契約（見原審卷第53頁），僅係翡翠環球公司與賣家間之契約，均非商品委託銷售流程之規範。則翡翠環球公司並未能舉證甲○○究竟違反何委託銷售商品之作業流程，且甲○○並無擅用公司員工之名義，對外私自銷售商品，並從中收取回饋者，亦非利用公司名義在外招搖撞騙，影響公司權益或使公司蒙受重大損失者，所指其瀆職、失職或洩漏公司重要機密或謊報事實致公司遭受重大損失，亦乏實據，核與系爭獎懲辦法第2.4.2及2.4.6規定不符，翡翠環球公司之主張要無足取。
⒊翡翠環球公司另陳稱甲○○寄發存證信函予范光俊及陳俐伃
已構成重大侮辱之情事。然查，證人范光俊及陳俐伃於原審均證稱101年7月31日盤點當日，乙○○係刻意支開甲○○後進行盤點，且盤點當時甲○○並不在場，而翡翠環球公司未通知甲○○到場盤點，致兩造對於保險箱內物品及處置發生爭議，且爭保險箱內物品於盤點後確實由乙○○指示范光俊置放在乙○○之辦公室保險箱內保管，亦為證人陳俐伃證述無訛（見原審卷第114頁背面）。甲○○於101年8月20日分別寄發存證信函至翡翠環球公司與范光俊及陳俐伃，針對翡翠環球公司、范光俊未通知其到場及將保險箱內物品予以扣押一事，表示應在公正第三人處所，會同公司、物件所有人、甲○○及公證人到場釐清，以免日後發生爭議，請求返還物品以免觸法等語（見原審卷第59頁及背面、第62頁），核其所言並非無據，且觀其文意並非在對范光俊為侮辱言詞及人身攻擊。另甲○○於致陳俐伃函雖表示陳俐伃其涉嫌脅迫呂文含簽署對其不實指控之自白書等語，惟因翡翠環球公司並未提出呂文含8月8日簽署之自白書抑或相關錄音譯文，致無從判斷甲○○所指遭指控的內容為何，且呂文含斯時亦為翡翠環球公司員工，與甲○○就系爭三彩玉珠鍊委託銷售之過程恐有利益衝突之情形存在，故甲○○此舉係為保護自身權益所為，而該存證信函寄送對象及處所均屬特定，亦非意在侮辱陳俐伃。況呂文含亦寫聲明表示於101年8月8日確實有對同年月6日之錄音內容及紙本紀錄正確與否進行修正確認（見原審卷第64頁），則甲○○所指亦非全然無憑，自難認有對陳俐伃構成重大侮辱之情事。
⒋綜上，翡翠環球公司就甲○○有何違反工作規則情節重大及
重大侮辱共同工作之勞工乙節，未能舉證證明，其依勞基法第12條第1項第2款及第4款終止兩造間之勞動契約，並不合法。
㈣甲○○於101年10月23日提起本件訴訟是否合法終止兩造間
之勞動契約？⒈雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，
勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第6款及第2項定有明文。
⒉經查甲○○提起本件訴訟之際，僅記載依勞基法第17條、第
6條第1項第3款及第3項及勞退條例第12條第1項之規定，請求翡翠環球公司給付資遣費及預告工資，並未具體指明係依勞基法何規定，終止兩造間之僱傭契約並依法請求資遣費及預告工資，惟依照其民事準備書狀（見原審卷第79至82頁）及民事準備二狀（見原審卷第86至88頁）對於翡翠環球公司主張終止契約之事由均多所爭執、辯駁，堪認甲○○起訴請求資遣費及預告工資，實乃為主張勞基法第14條第1項第6款之默示意思表示。惟因翡翠環球公司係於101年8月22日寄發存證信函終止契約，翌（23日）送達甲○○（見本院卷第109頁），而甲○○遲於101年10月23日始為終止僱傭契約之默示意思表示，顯已逾勞動基準法第14條第2項所定30日除斥期間，故甲○○據此終止兩造間之勞動契約，並不合法。
㈤甲○○於102年12月18日具狀表示依勞基法第14條第1項第5
款終止兩造間之僱傭契約有無理由？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。
⒉查翡翠環球公司並未合法終止僱傭契約，且甲○○提起本件
訴訟亦非合法終止兩造間之僱傭契約，已如前述；翡翠環球公司之上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵其有為預示拒絕受領甲○○勞務之意思表示；而甲○○在翡翠環球公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認甲○○已將準備給付之事情通知翡翠環球公司，但為翡翠環球公司所拒絕，則翡翠環球公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，甲○○無須催告被告受領勞務，而翡翠環球公司於受領遲延後，並未再對甲○○表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認翡翠環球公司已經受領勞務遲延，並應給付薪資與甲○○。惟甲○○於102年12月18日答辯㈡狀主張翡翠環球公司違法解僱，兩造間之勞動契約仍然存在，翡翠環球公司依法應支付薪資而未給付，爰依勞基法第14條第1項第5款終止兩造間之僱傭契約，並請求翡翠環球公司給付101年9月1日起至9月30日止之薪資5萬元（見本案院卷第50至53頁），該狀繕本並於102年12月19日送達翡翠環球公司（見本院卷第58頁背面），應認兩造間僱傭契約於102年12月19日合法終止。
㈥甲○○請求資遣費、預告工資或工資有無理由？金額若干？⒈資遣費部分：
⑴按勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，雇主因不依
勞動契約給付工作報酬或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，而經勞工終止僱傭契約時，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。再勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。
⑵本件甲○○係於90年6月1日任職富御公司，在機場營業處
擔任營業員，期間曾於92年4月1日起至93年12月31日止出國留學留職停薪，94年1月1日復職，復自95年2月1日起至95年9月5日止赴美待產留職停薪，於95年9月6日復職，自100年3月1日起，受乙○○指示，調職到翡翠環球公司，並擔任商品寄賣部總監，每月支領5萬元，並自94年7月1日起適用勞退條例新制，其適用舊制之工作年資為29個月（計算式：90年6月1日起至92年3月31日計22個月，加上94年1月1日起迄94年7月31日止計7個月，共計29個月），依勞基法第17條規定計算基數為2.42（小數點以下四捨五入），適用新制之工作年資為8年4月又18日（計算式：自94年8月1日起至102年12月19日止），依勞退條例第12條計算之基數為4.19（計算式：8+138/365×1/2＝4.19），甲○○得請求之資遣費為33萬0,500元【計算式：50000×（2.42＋4.19）＝330500】，甲○○僅請求其中29萬6,000元，為有理由，應予准許。
⑶按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。依勞基法施行細則第8條規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。是翡翠環球公司應於甲○○102年12月19日終止勞動契約之意思表示到達後30日內（即103年1月18日前）給付資遣費，是甲○○得請求自103年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，甲○○就此部分請求自起訴狀繕本送達翌日即101年10月27日（見原審卷第20頁）起算之法定遲延利息，就超過部分不應准許。
⒉預告期間工資或積欠工資部分：
⑴按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預
告期間，繼續工作3年以上者，應於30日前預告之，雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款及第3項固有明文。惟勞工依勞基法第14條第1項第5款規定不經預告終止勞動契約時，並無準用同法第16條第3項規定得請求預告期間工資之明文，且勞工依勞基法第14條第1項各款規定終止勞動契約時，本得自行決定何時終止合約，自無所謂預告期間之問題，亦無類推適用勞基法第16條規定之必要。準此，本件原告既依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間之勞動契約，則其請求翡翠環球公司給付預告期間工資5萬元，固非有據。
⑵惟甲○○另主張若認預告期間工資之請求無理由，則因翡
翠環球公司違法解僱，亦得請求給付勞動契約合法終止前1月（即101年9月1日至101年9月30日止）之薪資5萬元。
依前開㈤⒉所述，翡翠環球公司終止兩造間勞動契約並無理由，於甲○○終止契約前，兩造間之勞動契約仍然存在，翡翠環球公司負有給付薪資之義務，翡翠環球公司就其僅支付甲○○薪資至101年8月22日乙節未予爭執，則翡翠環球公司既未給付甲○○101年9月1日起至101年9月30日止兩造間僱傭契約尚有效存續期間之薪資，甲○○請求翡翠環球公司給付上開期間之薪資5萬元，當為可採。
六、綜上所述，甲○○依勞基法第14條第4項準用第17條規定及兩造間勞動契約，請求翡翠環球公司給付34萬6,000元，及其中29萬6,000元自103年1月19日起，其餘5萬元自101年10月27日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審於就上開應准許金額中29萬6,000元本息部分，判命翡翠環球公司如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，翡翠環球公司就該部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴，至於原審判准超過103年1月19日起算之法定遲延利息部分，翡翠環球公司求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第3項所示。另原審就上開應准許金額中5萬元本息部分，為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
勞工法庭審判長 法 官 劉又菁
法 官 賴淑芬法 官 葉雅婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 鍾雯芳