臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞簡上字第7號上 訴 人 臺北市私立喬治高級工商職業學校法定代理人 俞禮亮被上訴 人 詹文安上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國 101年12月25日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第102號第一審判決提起上訴，經本院於103年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆仟肆佰柒拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：被上訴人自民國 100年12月15日起受僱於上訴
人擔任警衛一職，依兩造僱傭契約，被上訴人每週工作 5日，工作時間為上午6時30分至下午9時，因被上訴人工作內容包含門禁管理、訪客登記、學校鑰匙借用登記、校園巡邏、燈具更換等勞務性工作，故有勞動基準法之適用。又依雙方約定之工作時間及被上訴人曾依上訴人指示於假日至學校值勤，被上訴人工作時間顯逾勞動基準法規定之工作時數，而應給付延長工作時間工資，詎上訴人自被上訴人任職起至101年3月31日被資遣時止，未曾給付被上訴人延長工作時間工資，是上訴人自應予以補發。又上訴人應依被上訴人工資數額提撥退休金，故其自須就前開補發金額，為被上訴人提撥勞工退休金差額。再兩造雖約定有試用期間，惟上訴人係於通過試用期後始依勞動基準法第11條第 5款規定，以被上訴人不能勝任為由終止僱傭契約，是上訴人自應給付被上訴人資遣費。爰依兩造僱傭契約、勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第 1項規定請求上訴人給付延長工作時間工資新臺幣（下同）95,001元、資遣費5,900元、勞工退休金差額7,741元，合計 108,642元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息等語。
上訴人則以：被上訴人於 100年12月15日任職上訴人學校擔任
管理員，負責校門開關、管制學生進出校園、登記訪客等工作，工作時間為每週一至週五上午6時30分至9時。於上開上班時間，如無人進出校園，被上訴人可在警衛室內休息，雙方並約定試用期為 3個月。因上訴人為私立學校，被上訴人則為上訴人之職員，是有關私立學校教職員之資遣事項，依私立學校法第64條第 1項規定，應另以法律定之，故兩造僱傭關係並無勞動基準法之適用。又由於上訴人為保障被上訴人之利益，而於被上訴人試用期間，暫時為其投保勞、健保，待試用期滿後再改為被上訴人投保公保，因此不得以上訴人之善意認定兩造間有勞動基準法之適用。嗣於101年3月中旬試用期滿後，因被上訴人工作態度未達上訴人要求，上訴人遂決定不予續聘，惟上訴人仍依被上訴人要求，於101年3月30日始終止僱傭契約。因兩造僱傭關係不適用勞動基準法規定，且於試用期間終止僱傭關係，故被上訴人主張應給付其資遣費、加班費，並為其提撥勞工退休金差額云云，均屬無據等語抗辯。
原審判決命上訴人應給付79,696元（包含延長工作時間工資73
,796元、資遣費5,900元）及自101年 7月19日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服（提撥勞工退休金差額部分），已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事實（本院卷第88頁及背面）：
㈠被上訴人自 100年12月15日起受僱於上訴人擔任警衛一職，主要工作內容為門禁管理、訪客登記及校園巡邏等。
㈡兩造約定被上訴人每週工作5日，工作時間為上午6時30分至
下午9時，每月薪資為25,000元、全勤獎金1,000元，如試用期滿續聘則將薪資調整為每月28,000元。
㈢兩造於101年3月31日終止僱傭契約。
㈣上訴人已補發延長工作時間工資9,476元與被上訴人。
得心證之理由：
被上訴人主張兩造間僱傭關係應適用勞動基準法，上訴人非於試用期間內終止僱傭契約，應給付其資遣費，另應給付其延長工作時間工資等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭點為：㈠兩造僱傭關係有無勞動基準法之適用？㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付延長工作時間工資是否有據？金額若干？本院茲就上開爭點析述如下：
㈠兩造僱傭關係有無勞動基準法之適用？⒈按勞動基準法適用於農、林、漁、牧業、礦業及土石採取業
、製造業、營造業水電、煤氣業、運輸、倉儲及通信業、大眾傳播業及其他經中央主管機關指定之事業等一切勞雇關係；而中央主管機關指定適用勞動基準法之事業，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用；又因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用勞動基準法，勞動基準法第3條第1、2、3項定有明文。行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞委會）依前開法律規定，於87年12月31日以台（87）勞動一字第059605號函公告私立之各級學校之教師、職員不適用勞動基準法，又前開函釋所稱職員，依勞委會（89）台勞動一字第 0000000號函所釋，係指「受學校僱用之非勞務性工作者」。而所謂勞務性工作意涵，參照行政院人事行政局87年9月16日87局企字第 022250號書函，係指受僱於政府機關，學校，從事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等工作之人員。因此如係受僱私立學校從事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等勞務性工作之人員，仍有勞動基準法之適用。
⒉經查，上訴人屬私立高級中等學校（原審卷第39頁），依中
華民國行業標準分類，係屬「教育服務業」，此為兩造所不爭執，故自87年12月31日起，除其教師、職員以外之僱傭關係，有勞動基準法之適用。被上訴人受僱上訴人擔任門禁管理員（校警），其工作內容為⑴進出校門車輛管制及停放、⑵營繕異常反應處理、⑶掛號包裹及貨物包裹簽收、⑷門禁管制、⑸假日協助場地開關門、⑹假日巡邏 /早晚校舍門窗開關、⑺鎖匙管理、⑻警衛室清潔、⑼訪客登記、通報及換證、⑽其他臨時交辦事務，有上訴人提出之工作內容明細在卷足參（本院卷第 107頁），可知被上訴人擔任門禁管理員，主要工作為負責校門出入之管制、校園安全之維護，與學生之管理無關，工作性質類似保全業之保全人員，應屬勞務性工作。上訴人雖謂被上訴人並非電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役，故所負責非屬勞務性工作云云，然前開職稱乃係例舉，仍應就實際工作內容判斷是否屬勞務性工作，本件被上訴人既然係從事監視性之門禁管理與校園安全維護，以長時間勞務付出為主要工作內容，自應認定其係屬勞務性工作者，故上訴人前開所辯，要屬無由。
⒊承上所述，上訴人所屬之教育服務業既自87年12月31日起有
勞動基準法之適用，又被上訴人乃受僱於上訴人從事勞務性工作之人員，依前開說明，兩造間之僱傭關係自有勞動基準法之適用。
㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？⒈按我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範
，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。
⒉經查，兩造僱傭契約確有 3個月試用期之約定，此除為被上
訴人所不爭執外（本院卷第89頁），並有上訴人提出之人事紀錄可稽（原審卷第19頁），且經證人即上訴人人事組長江宜芳證述屬實（本院卷第42頁）。又上訴人就被上訴人試用期屆至後是否續聘，於101年3月1日召開100學年度第 2次人事評議會，經討論後以「被上訴人工作表現不佳，無法達到學校要求，多次在工作表現怠惰疏於職守，放任學生進出校園，造成學生安全危險，晚間擅離職守，與異性師生說長道短，傳播不實謠言」等理由，決議於試用期滿後不續聘等情，亦有卷附簽呈及會議紀錄可憑（本院卷第49、50頁），核與證人江宜芳證述內容相符（本院卷第42頁）。被上訴人雖主張伊於100年12月15日受僱，迄上訴人於101年 3月31日終止僱傭契約，顯然已逾 3個月之試用期，故上訴人以其試用期間不適任而終止僱傭契約，並拒絕給付資遣費顯不合法云云。然依證人江宜芳證述：「（上訴人何時終止兩造的僱傭契約？）滿三個月的當天」、「（為何被上訴人任職到 101年 3月31日？）我跟他說完後他希望學校可以讓他兩個禮拜的時間可以去找工作，我跟學校報告後，學校就說讓他再延兩個禮拜不要讓他一下子沒有工作收入」等語（本院卷第42頁），及前開100學年度第2次人事評議會係於於101年3月1日召開並決議終止兩造間僱傭契約等情，足見上訴人乃於試用期屆至前經開會討論後，隨即於試用期滿前以上訴人不適任為由終止僱傭契約，是上訴人已合法行使兩造所約定之終止僱傭契約權利，自不因嗣後同意被上訴人延長工作兩週而喪失其終止權，故被上訴人此節主張，難謂可採。
⒊綜上，兩造僱傭契約已約明 3個月試用期，約定於試用期間
，雙方均保留契約終止權，而上訴人並於試用期屆至時以被上訴人不適任為由，行使契約終止權，惟因應被上訴人要求始於000年0月00日生效，故上訴人已合法行使兩造僱傭契約成立時保留之契約終止權，本件僱傭契約之終止，顯與勞動基準法第11條第 5款規定之情形有別，且無勞動基準法規定有關資遣費之適用，因而被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項請求上訴人應給付資遣費云云，自屬無據，應予駁回。
㈢被上訴人請求上訴人給付延長工作時間工資有無理由？⒈兩造勞動契約有無勞動基準法第84條之1規定之適用？⑴按勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公
告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。又勞動基準法第84條之 1規定之立法目的無非係就特殊工作者，因其自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非需經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效（最高法院101年度台上字第258號判決參照）。
⑵本件被上訴人受僱上訴人擔任門禁管理員（警衛），工作時
間為上午6時30分至下午9時，每週工作 5日。而依勞委會98年6月26日勞動2字第0000000000號令，已將事業單位自行僱用之警衛人員核定公告得適用勞動基準法第84條之 1之規定（本院卷第85、86頁），上訴人雖於成立僱傭契約後，未依上開規定報請主管機關核備，然依前揭說明，勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效，兩造勞動契約仍有勞動基準法第84條之
1規定之適用，是上訴人自可依其事業性質及勞動態樣，與被上訴人另訂勞動條件。
⒉被上訴人得否請求上訴人給付延長工作時間工資？金額若干
？⑴又依勞動基準法第四章就工作時間、休息、休假之規定，原
則工作時間每日 8小時，每週不逾48小時，同時准許雇主於一定條件下為延長工時之請求，然就延長之時間另有一定之限制。其所以規定每日、每週工時，乃係以一般人無法長期處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受雇主優勢經濟力量剝削之故，如工作之性質僅具監視性、斷續性，不致使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，縱有耗費精神、勞力，其時間實際上遠低於一般持續工作之人者，如以其所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者，等量齊觀，當非事理之平。又從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾
8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。換言之，若係勞動基準法第84條之 1之工作者，因其工作密度較一般勞力密集之生產線勞工不同，故只要其約定之工資高於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，即不得再請求加班費等費用。
⑵有關兩造約定月薪最低標準及上訴人給付差額部分：
①100年12月份：100年度之基本工資為17,880元，平日每小時
工資為74.5元{17880元/（30日× 8時）＝74.5元}，又勞動基準法第30條雖僅規定法定二週工時為84小時，然以此反推年度總工時再分攤至12個月份，則每月工時應為182.66小時{【（84時/2週）×52週＋8時】÷12月＝ 182.66小時}。再被上訴人之工作時間為每週工作5日，時間為上午6時30分至下午9時，此為兩造所不爭執，則以每日工時為 14.5小時計算，其平均每月工時為315.38小時{14.5時×【365日－（52週×2日）】÷12月＝ 315.38時（小數點以下第二位以下四捨五入}，是兩造約定工時逾法定正常工時為132.72小時{31
5.38時－182.66時＝132.72時}，故於100年12月間，兩造約定月薪最低標準應為27,768元{17880元＋74.5元×132.72時＝27768元（元以下四捨五入）}。而因兩造約定工資僅25,000元，且被上訴人於12月份僅工作15日，故上訴人應給付工資差額為 1,339元{（27768元－25000元）×15/31＝1339元，元以下四捨五入}。
②100年1-2月份： 101年度基本工資為18,780元，平日每小時
工資為78.08元{18780元/（30日×8時）＝ 78.08元}，又承上開說明，兩造約定工時逾法定正常工時為132.72小時，故該段時間兩造約定月薪最低標準應為29,143元{18780元＋78.08元×132.72時＝ 29143元（元以下四捨五入）}，是上訴人應給付之工資差額為8,286元{（29143元－25000元）×2＝8286元}。
③100年3月份：因上訴人已補發被上訴人薪資 1,500元，合計
當月給付薪資為26,500元，因而上訴人應給付之工資差額為2,643元{（29143元－26500元）＝2643元}。
④綜上，如以兩造約定之每日上午6時30分至下午9時、每週5
日之工作時間，並依基本工資計算，則上訴人應給付被上訴人之工資差額為12,268元{1339元＋8286元＋2643元＝12268元}。
⑶有關兩造約定之工作時間以外之延長工作時間工資部分：
①按「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主
經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，勞動基準法第32條第 1項定有明文，是雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主要求勞工延長工時，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第 377號判例意旨參照）。因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。
②本件被上訴人固提出其打卡紀錄證明加班之事實，然查，被
上訴人之打卡紀錄形式上僅能證明被上訴人打卡時間，無法證明其上下班時間，遑論有基於業務需要、為上訴人提供勞務之事實；又被上訴人於101年1月14日雖確有到校，然其自承該日係協助參與選舉事務，且領有選區工作費，而同意剔除該日加班費之請求（本院卷第21頁背面），足見被上訴人於101年1月14日並無為上訴人提供勞務之事實，是被上訴人上開加班費之請求，尚屬無據。至有關101年3月10日、同月24日部分，上訴人則陳稱該 2日乃學校日及上訴人舉辦活動日期（原審卷第34、47頁背面），被上訴人為上訴人門禁管理員，自係業務需要而出勤，故被上訴人於101年3月10日、同月24日均屬為上訴人延長工作時間。又依勞動基準法第39條規定，假日工資乃加倍發給，即扣除原假日已給付之工資，雇主尚須給付 1倍工資。本件被上訴人上開延長工資時間共計21小時又32分鐘，有打卡紀錄足憑（ 101年度司促字第
16422號卷），依基本工資計算，上訴人應給付之延長工作時間工資應為1,681元{78.08元×（21時＋32/60分）＝1681元}。
⑷綜上，上訴人應給付被上訴人之基本工資差額及延長工作時
間工資應為13,949元{12268元＋1681元＝13949元}，扣除上訴人已給付之9,476元，被上訴人僅能請求4,473元{13994元－9476元＝4473元}，逾此部分之請求，自屬無據。
綜上所述，被上訴人本於兩造間僱傭契約，請求上訴人給付工
資差額4,473元，暨自支付命令送達翌日即101年 7月19日（本院101年度司促字第16422號卷第14頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分判命上訴人如數給付，並依職權為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，則有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證
據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項及第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
勞工法庭審判長法 官 劉又菁
法 官 葉雅婷法 官 曾益盛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 王人俊