臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞訴字第183號原 告 楊紹祥訴訟代理人 蔡淑美律師（法扶律師）被 告 聯豪保險代理人股份有限公司法定代理人 黃裕宜訴訟代理人 江宜蔚律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103 年3 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬壹仟壹佰參拾陸元，及自民國一百零二年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職服務證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾陸萬壹仟壹佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊自民國94年12月1 日起受僱於被告，擔任業務部組訓經理
一職，月薪為新臺幣（下同）6 萬5,000 元，負責內勤工作，無須對外招攬保險，工作內容為協助公司對外勤業務員進行教育訓練、培訓、辦活動等，伊辦理活動時均須受被告之監督，並請示上級長官，人格上具有從屬性；伊之薪資係由被告按月發給，並非視其工作之成果支領報酬，出差之差旅費及其他業務推展相關費用，係以支付憑據核實向被告公司申領，經濟上具有從屬性；伊隸屬於被告內勤組織編制，除出差外，固定在被告公司所在地上班，工作時間從上午9 點至下午5 點半，提供全時勞務，如請假逾越特別休假日數，仍需被扣薪，且伊之勞工保險、健康保險（下稱勞健保）投保單位均為被告，被告並按月為伊提撥勞工退休金，組織上具有從屬性。顯見伊於人格上、經濟上及組織上均從屬於被告公司，對被告之指示及內部規範均有服從義務，兩造間之契約性質應屬僱傭契約，應適用勞動基準法（下稱勞基法）之規定。然被告於102 年7 月2 日以伊「績效不彰」為由，終止兩造間之聘任契約，要求伊於當日離職，則被告應給付伊預告工資39萬元、資遣費24萬7,000 元、未休特別休假之折抵工資1 萬9,500 元及非自願離職證明書。
㈡並聲明：⒈被告應給付65萬6,500 元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告為假執行。⒊被告應核發「非自願離職證明書」予原告。
二、被告則辯以：㈠伊係依法召開董事會決議通過聘任原告，且伊依公司法登記
相關規定於95年1 月4 日即將原告登記為經理人，並獲臺北市政府95年1 月4 日府建商字第00000000000 號函核准在案，是從善意第三人保護及公司法登記等公示外觀而言，兩造間所成立之法律關係確實屬於委任關係，且就契約內容亦不具有經濟上、人格上、組織上之從屬性，分述如下：兩造約定原告之職務內容為：年度工作為「規劃年度聚餐及競賽活動」、每月工作為「針對公司所屬業務單位規劃每個月之訓練課程及課程講授」、常態性工作為「規劃校園徵才活動及其他有助於業務推動之活動、增員」；基本薪資與獎金之相關約定為：原告對於「增員對象及其所發展之組織首年度業績3%」可向公司主張增員獎金，原告主要工作內容就是為被告公司招募保險業務員，以維持被告營業架構之最重要組成部分。原告明知兩造間係以經理人委任關係簽署系爭聘任契約，卻對於份內事項均推託給直屬上層之董事會成員，由
101 年9 月13日下午5 點35分執行董事蘇薰璇寄發予原告之電子郵件可知，董事長黃裕宜與執行董事蘇薰璇僅係提出自己之意見與原告討論，並無指揮監督原告。而101 年9 月27日下午4 點56分原告寄給董事長黃裕宜之電子郵件顯示原告有尾牙攜伴之建議之權限，且建議後為董事長黃裕宜所接受，顯見原告並非單純接受伊之指揮監督做事，原告具有相當之自主裁斷空間。102 年1 月3 日上午9 點54分原告以電子郵件建議來賓不要有上限；102 年1 月3 日上午10點8 分執行董事蘇薰璇之電子郵件僅回覆：a 希望以業務部會議紀錄為準；b 並不反對無上限的名額；c 且如事先看過座位表，會請業務部開會，再次確認今年的規則等等3 點意見。且從請業務部開會確認今年規則乙事亦可推知尾牙規則並非直屬上層之董事會成員決定，而係直屬上層之董事會成員授權業務部開會決定，因此並無指揮監督原告之情形。原告於102年1 月14日下午4 點37分電子郵件內容顯示原告有權建議尾牙攜伴之規則，並有要求執行董事蘇薰璇重行考量之權，故原告並非單純接受伊之指揮監督做事，而係具有相當之自主裁斷空間；而被告執行董事蘇薰璇102 年1 月14日下午11點35分回覆電子郵件則顯示執行董事蘇薰璇只是表達原告未依程序做事致使尾牙攜伴情況混亂之意見，並無指揮監督原告。再就投保勞保、健保及提撥勞動退休金並非判斷是否為委任關係及僱傭關係之標準。原告若係依公務事由，例如為公司增員等事項，原告僅須說明公務行程即可獲准公假，絕無必要固守於辦公處所內，即如一般保險業務員，原告可四處拜訪相關保險業務單位，洽談與公司合作事宜。至於原告因私人事務暫時無法執行職務而請事假而扣薪乙事，並不影響本件聘任合約屬於委任關係之本意。
㈡伊公司於原告接任業務部經理人1 年後，尚有21個業務單位
，惟至原告102 年7 月1 日去職之際，伊僅存6 個業務單位，原告怠忽伊所委任之託付，不可謂不嚴重，原告任職期間，僅為公司招攬2 名業務員，更使伊之保險業務員及業務單位持續流失，而反映在伊公司之營業額上之結果是102 年1月1 日起至102 年12月1 日之被告業績總保費收入較原告任職之94年1 月1 日起至12月1 日止縮減約40% ，新招攬之保險契約件數更短少約80% ，雙方之信任基礎已蕩然無存。兩造間之契約性質屬於委任關係，且因可歸責於原告之事由致伊受有營業上之損失，伊自得依民法第549 條規定隨時終止委任契約，因此，伊於102 年7 月2 日向原告主張終止委任契約並無不法，伊應無須給付原告預告工資、資遣費及未休完特別休假日數之工資等語。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張兩造於94年12月1 日並簽立聘任合約（下稱系爭合約），由原告擔任被告公司業務部組訓經理，惟被告於
102 年7 月2 日發函終止兩造間之聘任合約，且迄被告終止合約時，原告當年度尚有9 天特別休假未休畢等情，業據其提出系爭合約、原告所發102 年7 月2 日函為證（見本院卷一第9 至11頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張兩造間成立僱傭關係，被告以其不能勝任工作而終止勞動契約，應給付資遣費、預告期間工資、未休特別休假折抵工資並發給非自願離職證明書等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠兩造間是否成立僱傭契約或委任契約？有無勞基法之適用？㈡兩造間之勞動契約因何原因、於何時終止？㈢原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、未休特別休假折抵工資及發給非自願離職證明書，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間是否成立僱傭契約或委任契約？有無勞基法之適用？⒈按依公司法第29條第1 項及第127 條第4 項之規定，固可認
經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。而所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院90年度台上字第1795號、83年度台上字第1018號判決要旨可資參照）。
⒉再按所謂勞工，謂受僱主僱用從事工作獲致工資者。所謂僱
主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與僱主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故「從屬性」為勞動契約最大特色，其中包含人格上之從屬性及經濟上之從屬性。前者指勞工提供勞務之義務履行係受僱主之指示，僱主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，僱主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產；後者係指勞工完全被納入僱主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴僱主之生產資料始能進行勞動，對僱主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於僱主，為僱主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，至判斷之依據應以義務實際給付情形為著眼點。
⒊原告主張伊的專長是對保險業務員的教育訓練，伊原本受任
國泰人壽保險公司擔任教育訓練工作，看到被告公司在網路上招聘教育訓練主管就到被告公司應徵，被告需要伊這方面的專長等語，被告則抗辯原告係被告委任從事增員工作之經理人，並以系爭合約、被告公司94年11月30日董事會議議事錄、中華民國保險代理人商業同業公會103 年1 月9 日函為據（見本院卷一第9 、10、60、122 頁），則本件首應釐清原告擔任業務部組訓經理之工作內容為何？其次則為原告就該工作是否具有人格上、經濟上及組織上從屬性，如是，則為勞動契約，反之則為委任契約。
⑴原告主張其工作內容主要為：①教育訓練、競賽活動及校園
徵才。教育訓練部分包含每週四2 小時固定之教育訓練、新人訓練、壽險第一年度教育訓練通報、年金教育訓練通報、洗錢防制法教育訓練通報、壽險第二～五年度教育訓練通報、商品研習營、中高階主管訓練、服務處主管訓練、服務處年度策劃會報，競賽活動包含聯豪雙月之星、海外高峰會、業績競賽等項目，此有101 年業務行事曆、原告主講之商品知識、初階行銷技巧、生活設計與壽險、年金保險、社會保險、道德規範、基本保險法規、風險選擇與實務、壽險生涯規劃、進階行銷技巧、保險法令及相關法規、保險與稅務規劃、投資規劃與理財工具、風險管理與案例解析、退休規劃與年金市場、增員與選才、組織與訓練、投資保險商品、保險法規判決案例研討、健康保險專業研習、人身保險核保專業研習等教案、101 年中、高階主管訓練課程表、102 年主管策劃會報、校園徵才行動方案可查（見本院卷一第129 至
185 、218 至234 頁）；②辦理其他有助於業務推動之活動、製作教導如何增員教案，亦有績優表揚大會季商品研習營課程表、精英戰鬥營課程表、推銷大展訓練課程表、增員的藝術教案可憑（見本院卷一第201 至217 頁）；核與系爭合約第1 條前段約定「甲方（即被告）聘任乙方（即原告）為業務部組訓經理，由乙方負責針對甲方所屬業務單位規劃每個月之訓練課程及課程講授，規劃年度聚餐及競賽活動、規劃校園徵才活動及其他有助於業務推動之活動、增員。」（見本院卷一第9 頁反面）相符，足見原告擔任業務部組訓經理之工作之首要內容即為業務員之教育訓練，其次為激勵業務員達成業績之聚餐、競賽活動及增員。被告雖抗辯原告最主要之工作內容為增員云云，惟系爭契約第1 條教育訓練開宗明義即約定原告負責教育訓練工作，足見教育訓練為原告之常態工作內容，至於年度聚餐、校園徵才活動僅在每年度特定時間如尾牙、學生畢業時才舉辦，競賽活動則以月、季或半年為單位，增員則屬「有助於業務推動」之其他工作內容，倘依被告辯稱增員為被告聘用原告之首要工作目標，自應將「增員」置於系爭契約第1 條內對業務單位之教育訓練、規劃年度聚餐及競賽活動等工作之首，而非將之劃歸於「其他有助於業務推動」之工作內容；再參以系爭契約之附件「基本薪資與獎金」中約定原告之基本薪資為6 萬元（現調整為6 萬5,000 元，有原告薪資及扣繳明細單可查，見本院卷一第30至35頁），另有年終獎金及增員獎金，而該年終獎金係以「業務單位之年度整體業績達成率計算」、增員獎金係以「增員對象及其所發展之組織首年度業績」計算，有系爭聘僱契約之附件可查（見本院卷一第10頁反面），惟原告僅負責業務單位之教育訓練而不負責招攬保險業務，亦可自業務單位之業績達成率計算年終獎金，即不應以原告得領取增員獎金即謂增員為原告工作之主要內容；被告雖一再抗辯原告怠忽系爭合約主要之增員工作，且原告接任業務部經理人至102 年7 月1 日去職之間，被告自原有21個業務單位至僅存6 個業務單位，業務員人數亦自95年之5 、6 百名至今僅餘124 名，造成被告業績重挫云云，惟被告並未提出曾在被告任職7 年餘間，就業務員減少一情督促原告改善之證據，難認增員為原告之工作主要內容，且業務員流失與被告公司提供之保險商品優劣、佣金高低有直接關係，業務員至被告公司工作並非期待自被告公司之教育訓練課程學習新知，難謂業務員流失為原告所造成，足見被告所辯，顯非可採。⑵被告雖辯稱兩造間訂立者為委任關係云云，惟原告之工作主
要內容既為教育訓練，即非令原告為處理一定目的之事務而具有獨立之裁量權之意思；且依系爭契約第4 條至第6 條約定：①原告工作地點為臺北總公司，惟被告得要求原告配合至全省各地為業務單位授課或舉辦與業務推展相關之活動；②就報酬約定基本薪資自正式聘任起為月薪6 萬元（嗣調整為6 萬5,000 元，前已敘明）；③工作時間為週一至週五上午9 時至下午5 時30分（見本院卷一第9 頁反面）；被告亦為原告投保勞健保、提繳勞工退休金，有原告薪資及扣繳明細單可證（見本院卷第30至35頁）；況原告曾因請事假遭扣薪，有原告101 年12月薪資及扣繳明細可查（見本院卷一第31頁，原告所請為事假0.5 小時，扣款144 元卻登載在病假欄，應屬誤載）；足徵被告於契約中已就原告勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等事項詳予規定，原告對於自己之勞務給付地點、時間及給付量及勞動過程，顯然無法自行支配，而需受被告之約束。再者，原告任職期間，關於其負責之年度聚餐或獎勵活動，尚需接受被告董事長黃裕宜、執行董事蘇薰璇之指示，例如：①就被告公司員工旅遊一事，尚須請示被告公司董事長黃裕宜、執行董事蘇薰璇之意見，此觀之董事長黃裕宜於101 年9 月13日下午2 時47分所寄電子郵件內容謂「這次的海外旅遊公司直接將他們應得之獎勵補助匯到他們的薪資戶頭，請通知業務單位」，其後執行董事蘇薰璇於101 年9 月13日下午5 時14分寄發電子郵件內容謂「... 昨天會議董事長的意見是直接發現金，但你建議要併到歐洲旅遊的經費中。現在又因為謝副總來關說，董事長又說回到發現金。既然所謂山東旅遊根本不符合程序，公司也沒有要簽約，若按照原程序再跑一次流程（決定地點、投票、報價）可能出發時間會延到十月中旬，高姐也可能參加，為何不發現金給他？... 」等語（見本院卷一第12、14頁），足見就海外旅行計畫究竟是實際出遊或改以現金發放，需由董事長黃裕宜、執行董事蘇薰璇決定，原告對於被授權處理之事務既然無自由裁量之餘地，尚受被告董事長、執行董事之指揮控制，顯與委任契約受任人處理事務時具有裁量空間之內涵有別。②再就102 年所舉辦尾牙業務員參加資格及攜伴規定一事，原告於101 年9 月27日建議「累計年度FYC2萬元之業務員可參加、每20萬元可攜伴1 人參加，另達FYC20 萬元以上之業務員才可摸獎」，經董事長黃裕宜回覆「同意，但所攜伴者限於保戶」；且原告就布達方式亦需請示董事長黃裕宜應以「正式公文、PO在ARCHE 上或口頭」處理，有101 年9 月27日原告與黃裕宜間往返之電子郵件為憑（見本院卷一第18、19頁），嗣至102 年1 月初接近舉辦尾牙時，執行董事蘇薰璇表示「業務員達成上開業績者最多僅可邀請3 名保戶參加」，原告則回以「我之前係宣布業務員可邀請之保戶無上限限制，宣布時董事長也在場」，蘇薰璇反指業務部開會討論尾牙時未做開會紀錄，致無跡可循，原告又回覆「101 年12月28日業務部召開的增員會議中我有當場宣布20萬元可帶1 名、40萬元可帶2 名，最多2 名，經參與會議的業務主管反應要放寬名額，董事長才在當場答應業務主管15萬元1 名、30萬元2 名，參加的業務主管也知道帶來賓是沒有上限的」，蘇薰璇則回應「100 年12月28日增員會議後，101 年1 月4 日又開了一個業務部會議討論尾牙事宜，你當時沒有再將這個問題提出討論。尾牙本來就是公司主導的事情，一定需經過業務部會議加以確認，請先讓我知道究竟有多少業務員可以出席，『再』通知業務同仁。」等情，有102 年1 月3 日、102 年1 月14日原告與蘇薰璇間往返電子郵件可憑（見本院卷一第21至26頁），顯見原告就被告公司舉辦尾牙之業務員參加資格與攜帶人數均不能自行決定，除需經開業務部會議討論，還要經董事長黃裕宜或執行董事蘇薰璇同意，益徵被告對於原告確具有相當程度之指揮監督關係；是可認系爭契約顯具勞動契約人格上、經濟上及組織上之從屬性。被告雖辯稱原告係經向主管機關登記為經理人云云，惟被告於98年2 月24日發行刊物中介紹其經營團隊，業務部之員工除楊紹祥外，薛佰光亦為「經理」職，且員工福利部雖僅有龐景微、陳惠茵2 人，職稱卻分別為「副總」、「企畫經理」，足見在被告公司內凡職稱為「經理」者，仍難逕認必屬高階主管。且被告公司實際上僅有10多名員工，其餘均為登錄於被告公司招攬保險之業務員，此為兩造所不爭執，以被告公司之規模，卻有為數甚多之「經理」、「副總」，難謂原告職稱為「經理」，關於事務之處理有相當之指揮性、計畫性或創作性。
⒋綜上，兩造間之系爭契約有人格上、經濟上及組織之從屬性
，已如上述，原告主張兩造間之契約為僱傭契約，洵屬有據，被告抗辯系爭契約為委任契約，自非可採。
㈡兩造間之勞動契約因何原因、於何時終止？⒈按勞基法第11條規定：非有左列情事之一者，雇主不得預告
勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。又勞工有勞基法第12條所定情形之一者，雇主得不經預告終止契約。查本件兩造間之契約關係屬僱傭契約，性質上屬於約定勞雇關係之契約，而有勞基法之適用，已如上述，被告於102 年7 月2 日函文表示係因原告「績效不彰」而終止兩造間之契約，足見原告主張被告以勞基法第11條第1 項第5 款終止勞動契約，為有理由。
⒉又依兩造簽訂聘任合約第2 條約定「自甲方（即被告）正式
聘任乙方（即原告）之日起，甲乙雙方之任一方得於本合約年度到期日之前至少三個月以書面通知對方終止合約。當甲方聘任乙方期滿一年，甲方保留將乙方之通知義務延長為合約年度到期日之前至少六個月之權利。」（見本院卷一第9頁反面），兩造合意限制終止契約應於3 個月為預告通知，，依契約自由原則自屬有效，惟上開約定之法律效果為被告未依此約定即時終止契約須按照約定之預告期間給付薪資，非謂其即時終止契約無效，被告既於102 年7 月2 日發函向原告終止系爭合約，且未預告於系爭合約於何時終止，則系爭合約於同日即行終止。
㈢原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、未休特別休假折
抵工資及發給非自願離職證明書，有無理由？⒈原告得請求被告給付資遣費24萬6,636 元⑴按勞基法第17條規定「雇主依同法第16條規定基於同法第11
條規定之事由終止勞動契約時，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」。又「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。
⑵本件被告已依勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約，而原
告任職被告公司期間選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，此觀之被告於原告薪資及扣繳明細單載明為原告提繳勞退金即明（見本院卷一第30至35頁），則依前開說明，被告應依勞工退休金條例第12條第1 項所定標準給付原告資遣費。
原告之月薪為6 萬5,000 元，有上開薪資及扣繳明細單可佐，且原告之工作年資為7 年7 月2 日（自94年12月1 日起至
102 年7 月2 日共7 年7 月2 日），依勞工退休金條例第12條規定，資遣費基數為3.7944【計算式：7 ×1/2 ＋〈（7＋2/30）/12 〉×1/2 ＝3.7944】，被告應給付原告資遣費24萬6,636 元【計算式：65,000×3.7944＝246,636 】。是原告請求被告給付資遣費24萬6,636 元，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒉原告得請求被告給付預告期間工資19萬5,000 元：
按有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：依第12條或第15條規定終止勞動契約者。定期勞動契約期滿離職者。勞基法第18條定有明文。本件兩造間之勞動契約，既為被告終止，且原告主張被告依勞基法第11條第5 款為由終止勞動契約為有理由，原告自得向被告請求加發預告期間工資。又預告期間之計算，雖依勞基法第16條第1 項第3 款規定，勞工繼續工作3 年以上者，應有30日之預告期間，惟系爭合約第2 條既約定被告需於終止合約日前至少3 個月通知原告，原告未依此約定提前通知即時終止契約，有鑑於勞基法乃屬對於勞工最低之保障條件，且上開約定亦未違反強制或禁止規定，則原告請求被告給付3 個月之預告期間工資19萬5,000 元【計算式：65,000×3 ＝195,000 】，為有理由。至於原告主張依系爭合約第2 條後段約定，被告聘任原告滿1 年之後，原告通知終止合約之義務延長為合約年度到期日之前至少6 個月，則被告通知原告終止合約，亦應於6 個月前為之，始符公平，被告應給付6 個月之預告期間工資云云，惟上開約定既未違反強制或禁止規定，基於契約自由原則之尊重，原告主張被告應給付6 個月之預告期間工資，為無理由。
⒊原告請求被告給付應休未休之特別休假工資1 萬9,500 元：
⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：1 年以上3 年未滿者7日。3 年以上5 年未滿者10日。5 年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」，勞基法第38條定有明文。次按「本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，勞基法施行細則第24條亦定有明文。
⑵本件勞動契約既為被告所終止，當屬可歸責於被告導致原告
無從行使102 年度之特別休假之權利，是原告依勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，請求被告就此部分應休未休之日數，發給工資1 萬9,500 元【計算式：65,000×9/30＝19,500，小數點以下四捨五入】，自屬有據。
⒋原告得被告核發非自願離職證明書：
⑴按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。再按就業保險法第25條第3 項規定，第項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又依就業保險法第11條第3 項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。
⑵經查，兩造間之勞動契約已經被告於102 年7 月2 日依勞基
法第11條第5 款規定而終止，業如前述，則上訴人離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依就業保險法第25條第3 項規定，請求原投保單位即被告發給非自願離職之證明。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條亦有明文。又依勞基法施行細則第8條規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。據此規定，被告應在102 年7 月2 日終止勞動契約後30日內給付資遣費，被告迄未給付，惟原告僅請求被告就包含資遣費之總金額自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月6 日起（見本院卷一第41頁），至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依勞動契約、勞基法第39條、勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付資遣費、預告期間工資、未休特別休假折抵工資共計46萬1,136 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及開立非自願離職證明書，均屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
勞工法庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 楊茗瑋