臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞訴字第194號原 告 林佳璇訴訟代理人 許富雄律師複代理人 廖美惠被 告 台北市營建土木職業工會法定代理人 邱寶安訴訟代理人 詹翠華律師訴訟代理人 陳雲惠律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間自民國一百零二年八月一日起至民國一百零二年八月十三日止之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣貳萬肆仟伍佰叁拾叁元及自民國一百零二年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟肆佰貳拾玖元及自民國一百零三年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十分之一，餘由原告負擔。
本判決第二、三項及命被告負擔訴訟費用部分，於原告以新臺幣壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆萬陸仟玖佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告之法定代理人原為邱寶安，於本院繫屬中變更為林文禮，嗣又變更為邱寶安，此有臺北市政府民國103年3月24日府勞資字第00000000000號函、104年3月24日府勞資字第00000000000號函影本在卷可稽（見本院卷二第55、182頁），其等先後依民事訴訟法第175條第1項規定聲明承受訴訟，經核尚無不合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項著有明文。查原告原起訴請求：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應自102年8月1日起至回復原告之工作之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2萬3,000元，並自各該月份給薪日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於103年5月19日追加備位聲明（見本院卷二第
93、94頁），又於103年7月9日減縮備位聲明，再於104年5月4日減縮先位聲明後，其聲明變更為：先位聲明：㈠確認兩造間自102年8月1日起至103年11月20日止之僱傭關係存在。㈡被告應自102年8月1日起至103年11月20日止，按月給付原告2萬3,000元，並自各該月份給薪日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：㈠被告應給付原告2萬5,497元及自起訴補充狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書與原告（見本院卷二第138頁）。被告就原告追加備位聲明並無異議而為本案之言詞辯論，並同意原告減縮備位聲明及先位聲明（見本院卷二第138頁背面、第192頁背面），依上開規定，視為同意訴之變更。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其於101年7月31日遭被告違法解雇，兩造間之僱傭關係仍為存在，已為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊自101年7月2日起受被告僱用擔任工會幹事，承辦工會會員申辦勞保、加退保及辦理職業災害、失能、生育、死亡給付，並提供會員問題諮詢、收取會員健保費用、劃撥勞健保費用及處理會費帳務等業務，約定每月工資為2萬3,000元。伊於102年5月31日發現可能懷孕並於同年6月2日確認，嗣於同年6月11日上班期間發生嘔吐，又於同年7月8日上班前發燒、嘔吐，乃於當日致電訴外人即工會秘書蕭珮縈（原名蕭麗芬）及總務曾淑卿請假，並至婦產科診所就醫。伊於同年7月9、10日持就診收據欲辦理請假手續，蕭珮縈表示要有診斷證明，原告乃於同年7月11日就診時再請醫生出具，因當時懷孕尚未滿三個月，基於民俗禁忌故要求不要記載懷孕而記載劇吐。詎於102年7月15日時任被告理事長之邱寶安請蕭珮縈轉告原告，因伊不當請假過多，被告將於102年7月31日終止勞動契約，實則因被告知悉伊懷孕，始藉故將伊解僱，已違反性別工作平等法。伊於同年7月25日申請勞資爭議調解，被告於102年8月13日調解時又表示因伊涉嫌詐領勞保給付，故依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止勞動契約。伊並無請假過多、詐領勞保給付之情形，被告終止勞動契約為無理由，迄伊於103年11月21日至他處就職前，兩造間僱傭關係繼續存在，被告拒絕伊提供勞務，伊依法無補服已屆期勞務之義務，並仍得請求報酬，為此訴請如先位聲明所示。退步言之，如認被告終止契約為合法，被告自承願給付伊資遺費1萬2,458元、102年8月1日至4日之預告期間工資3,068元、預告期間未請謀職假工資4,602元、特別休假未休工資5,369元，合計2萬5,497元，並同意開立非自願離職證明，爰依勞工退休金條例第12條第1項、第2項、勞基法第16條、第38條規定請求如備位聲明所示等情。
並為先位聲明：㈠確認兩造間自102年8月1日起至103年11月20日止之僱傭關係存在；㈡被告應自102年8月1日起至103年11月20日止，按月給付原告2萬3,000元，並自各該月份給薪日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢第2項聲明願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告2萬5,497元及自起訴補充狀繕本送達翌日即103年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應開立非自願離職證明書與原告；㈢第1項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠兩造間勞動契約業已終止：
⒈原告於101年12月5日提出夜診收據誆稱早上前往醫院回診
換藥請病假1小時，又於102年2月間誆稱為祖母祝壽請假2天，事實上是跟男友外出遊玩，請假理由顯有不實。又原告明知有突發狀況需請假，要打電話告知理事長，隔日到班補假單，病假並應提出診斷證明書，詎於102年7月8日未到班亦未打電話向理事長請假，翌日上班復未依規定提出請假單，經伊要求乃於同年7月10日提出事由為「身體不適，狂吐發燒」之病假請假單，然未檢附診斷證明書，迄同年7月12日始提出「應診日期7月11日、病名劇吐」之診斷證明書。原告顯係故意不遵守請假程序，乃「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為，確有不能勝任工作之情事，伊乃於102年7月15日依勞基法第11條第5款規定預告原告將於同年月31日終止勞動契約。
⒉原告明知自己並未因車禍不能工作，自101年11月30日至1
02年2月18日間均按月領取被告給付之薪資，卻偽填勞工保險傷病給付申請書及給付收據，利用職務之便盜用被告及邱寶安之印章，向勞工保險局(下稱勞保局)詐領職業傷害傷病給付4萬1,223元，原告已違背忠誠履行勞務之義務，其品行及操守有重大瑕疵，確有不能勝任工作之情形，伊已於102年8月13日依勞基法第11條第5款終止勞動契約。
⒊伊為工會組織，各項經費來源為會員所繳納之會費，伊之
員工理應提供會員優質服務，惟原告對於會員詢問卻態度不佳、不尊重長者，屢遭會員申訴，經伊口頭要求原告改善仍無改善跡象，顯不能勝任工作，爰以102年11月12日答辯狀依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。
⒋伊已合法終止兩造間勞動契約，原告於102年7月25日申請
勞資爭議調解時，即請求伊給付資遣費、預告工資、謀職假、非自願離職證明等等，足見有同意被告資遣之意思，兩造已就資遣達成合意。又如認伊前揭終止契約不合法，因原告迄未提供勞務，亦未依規定程序請假，伊亦以原告自103年4月25日（週五）、28日（週一）、29日（週二）連續曠工3日，於同年4月30日答辯五狀依勞基法第12條第2項第4款、第6款規定終止勞動契約。故原告先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在及給付工資，並無理由。
㈡系爭契約已於102年7月31日終止，伊不爭執應給付原告預告
期間工資、預告期間未請謀職假工資、特別休假未休工資2萬5,497元及開立非自願離職證明，就原告備位聲明之請求為認諾等語。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第192頁背面、第193頁）：㈠原告自101年7月2日起受被告僱用擔任工會幹事，承辦工會
會員申辦勞健保、加退保及辦理會員申請職業災害、失能、生育、退休、死亡等各勞保給付，並提供工會會員問題諮詢服務，及收取會員勞健保費用、劃撥勞健保費用、處理會費帳務等業務，約定每月工資為2萬3,000元。
㈡於102年7月15日時任被告理事長邱寶安請秘書蕭珮縈轉告原
告，因原告不當請假過多，被告將於102年7月31日終止勞動契約。
㈢原告於102年7月25日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解
，請求被告給付資遣費、預告工資、謀職假、非自願離職證明、特別休假、婚假、產假、中秋節金、年終獎金等。兩造於102年8月13日在臺北市政府進行勞資爭議調解，被告表示因原告涉嫌詐領勞保給付，故依勞基法第11條第5款終止勞動契約，同意給付資遣費、預告工資、謀職假、非自願離職證明。原告當場變更請求為確認勞動契約關係存在，雙方因歧見過大，無法作成調解方案。
㈣原告於102年3月1日以於101年11月30日上班途中於臺北市○
○路○○路2段星巴客附近發生車禍，申請不能工作期間101年11月30日至102年2月18日計81日之勞工保險傷病給付（見本院卷1第43頁申請書及給付收據）。勞保局以102年3月13日保給核字第000000000000號函就原告因101年11月30日職業傷病事故申請傷病給付案，核定發給101年12月3日至102年2月18日期間給付78日計4萬1,223元，於102年3月13日核付（見本院卷一第76頁勞保局函）。勞保局以102年9月11日保給傷字第00000000000號函予原告，就原告申請職業傷害傷病給付案，重新審查核定不予給付，溢領傷病給付合計4萬1,223元應於文到15日內退還該局（見本院卷一第44頁勞保局函）。原告已將上開溢領款退還勞保局。
㈤勞保局於102年11月間以原告涉嫌出具不實職業傷害證明及
自行蓋用被告印章詐領職業傷害傷病給付，檢送相關資料移請司法單位依法偵辦，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於103年3月26日以103年度偵字第7194號為緩起訴處分。
㈥原告申訴被告涉及違反性別工作平等法（懷孕歧視、婚姻歧
視及依性平法請假受不利處分），經臺北市性別工作平等會102年12月27日第54次會議評議，審定懷孕歧視成立（見本院卷二第67頁至第77頁審定書），原告於103年1月24日剖腹產子，被告於103年3月7日提起訴願，被告提起行政訴訟，案列本院行政庭103年度簡字第252號，於104年4月14日辯論終結。
㈦被告於103年3月7日對原告提出偽造文書、詐領勞保給付之
刑事告訴，經新北地檢署檢察官認原告涉犯盜用印章、偽造23175號提起公訴，現由臺灣新北地方地院（下稱新北地院）104年度審訴字第316號刑事案件受理中。
四、兩造之爭點及論斷：原告主張被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，被告並應給付工資等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠兩造是否已合意於102年7月31日資遣原告？㈡被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約有無理由？⒈原告是否有請假過多、未依程序請假、以不實理由請假之情形？如是，被告是否得終止契約？⒉原告是否有詐領勞保給付情形？如是，被告是否得終止契約？⒊原告是否有工作態度不佳、對會員態度差之情形？如是，被告是否得終止契約？㈢被告依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定終止勞動契約有無理由？被告為終止意思表示是否已逾30日期間？㈣如認兩造間僱傭關係存在，原告請求被告按月給付薪資23,000元及遲延利息有無理由？被告應給付原告之薪資金額？㈤如認兩造間僱傭關係不存在，原告請求被告給付資遺費、預告期間工資、預告期間未請謀職假工資、特別休假未休工資及同意開立非自願離職證明，有無理由？茲論述如下：
㈠兩造是否已合意於102年7月31日資遣原告？
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
民法第153條定有明文。是表意當事人雙方須就必要之點意思表示合致，契約始能成立。本件原告主張被告違法於101年7月31日終止勞動契約，兩造間僱傭關係自101年8月1日起仍然存在，被告則辯稱原告於101年7月25日申請勞資爭議調解時，即請求伊給付資遣費、預告工資、謀職假、非自願離職證明、特別休假、婚假、產假、中秋節金、年終獎金，足見有同意被告資遣之意思，兩造已就資遣達成合意，系爭勞動契約自已終止云云，並提出臺北市政府102年7月30日府勞動字第00000000000號開會通知單為證（見本院卷二第35頁）。經查，上開開會通知上開會事由固記載「調解林佳璇與台北市營建土木職業工會間預告工資、資遣費、謀職假、非自願離職證明、特別休假、婚假、產假、中秋節金、年終獎金等爭議」，惟於101年7月13日調解當日原告主張被告之理事長知悉其懷孕，認為被告係非法解僱，而請求確認勞契約關係存在；被告則表示告有詐領勞保給付，故予以解僱，僅同意給付資遣費、預告工資、謀職假、非自願離職證明；因雙方歧見過大而調解不成立，有臺北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（見本院卷一第14頁）。足見兩造就勞動契約是否終止故被告應給付資遣費等尚有爭議，且縱認被告得終止勞動契約，原告亦不當然不得請求資遣費等，原告亦陳稱因被告違法解僱，惟被告如能依其請求為給付則不再追究，自難僅憑原告曾就給付資遣費等聲請調解，即認兩造已就資遣達成合意，系爭勞動契約即不存在，被告此部分所辯要無足採。
㈡被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約有無理由？
⒈按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照）。
⒉次按勞工請假規則第4條第1款、第10條分別規定：「勞工
因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過30日」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」被告陳稱原告請假過多、未依程序請假、以不實理由請假，乃於102年8月13日依勞基法第11條第5款終止勞動契約，固據提出請假明細表、101年12月1日請假單、101年11月30日道路交通事故當事人登記聯單、101年12月5日請假單、仁愛醫院醫療費用收據、102年1月31日請假單、樹新耳鼻喉科診所就醫證明書、102年1月9日請假單、102年7月10日請假單、惠生婦產科診所診斷證明書為證（見本院卷一第51頁至第60頁）。惟查：⑴被告所陳原告於101年11月30日、12月4日、12月5日、102
年1月30日、7月30日請病假，於102年2月23日至2月25日請事假，均有前揭請假單及被告提出101年12月4日請假單為憑（見本院卷一第287頁），該等請假單並經被告之會計、總務、秘書核章（其102年12月1日、12月4日、12月5日請假單並有理事長核章），已難認有何不符請假程序之處。而原告於101年11月30日上午發生車禍，亦有前揭道路交通事故當事人登記聯單可稽，被告雖謂原告住在樹林，事發地點卻在辛亥路，顯非上班途中云云，惟勞工因車禍請病假本不以發生車禍是否在上班途中為要件，且原告陳稱其住在當時為男友現為配偶之林政翰位在臺北市文山區之住處，事發地點確為上班途中，亦據提出身分證為憑（見本院卷一第77頁），是被告辯稱原告此部分請假不實，尚無足採。又被告於101年12月4日至仁愛醫院看診檢查及處理傷口，有該院診斷證明書可稽（見本院卷一第288頁），而原告於102年1月30日以簡訊向被告總務曾淑卿表示因發燒喉嚨痛沒聲音要請假，於當日至樹新耳鼻喉科就診，亦有簡訊照片（見本院卷一第78頁）及前揭就醫證明書（見本院卷一第57頁）足佐，則原告此部分請假並無不實。再者，被告於104年7月8日至惠生婦產科診所因「劇吐」看診（見本院卷一第60頁該所104年7月11日診斷證明書），核與其102年7月10日請假單所載請假事由「身體不適、狂吐發燒」尚無不符，且原告自承於000年0月00日生產（見本院卷二第80頁），則其主張因102年7月間仍屬懷孕初期故請醫生在具診斷證明書記載「劇吐」，亦與常情無違，被告指摘原告該部分請假不實在，委無足取。至原告102年2月23日至2月25日請事假部分，原告早於同年1月9日即提出請假單，並經會計、總務、秘書、理事長分層核章已如前述，被告並予扣薪1,642元，有其102年2月份薪資條可憑（見本院卷一第15頁），足見被告亦准許其請假，事後再事翻異，殊非可採。
⑵被告雖辯稱緊急請假應打電話向理事長為之，且請病假應
提出醫院診斷證明書，故原告請假不符程序云云，已為原告所否認，被告就其請假程序有此規定並未舉證證明，而任職被告公會秘書之蕭珮縈雖於臺北市府勞動局訪談時表示如果突發狀況、臨時要請假，要先打電話給理事長，如果無法當日補假單，隔日到班就要補假單呈核，原告都要同事提醒才慢吞吞地補假單（見本院卷一第48頁臺北市政府勞動局訪談紀錄），然此僅為其在審判外之陳述，且其自承從未請假過故不清楚請假流程及手續，尚難採為利於被告之證據。如前所述原告請假事前有口頭通知被告秘書或會計，事後均有補正請假單，請病假部分亦有補正診斷證明書、醫療費用收據等證明文件，已符合請假規則之規定，且縱認原告事前未打電話給理事長，事後提出假單有所遷延，或請假事由與證明文件略有不符（如101年12月5日上午請假1小時，所提醫療費用收據卻為夜診），亦與原告是否有勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由無涉，被告執以終止兩造間勞動契約，實乏依據。
⒊被告又稱原告有詐領勞保給付之情形，已違背忠誠履行勞
務之義務，其品行及操守有重大瑕疵，被告已於102年8月13日依勞基法第11條第5款終止勞動契約，並提出原告申請勞工保險傷病給付申請書及給付收據、勞保局102年9月11日保給傷字第00000000000號函、勞保局102年11月11日保給傷字第00000000000號函（見本院卷一第43頁至第46頁）、新北地檢署檢察官103年度偵字第23175號起訴書（見本院卷二第166頁至第173頁）為證，經查：
⑴原告以其於101年11月30日因交通事故受有傷害，於102年
3月1日在勞工保險傷病給付申請書（下稱系爭申請書）上虛偽勾選：未取得任何薪資或報酬，並於「申請因傷病不能工作期間及日數」一欄中記載：自101年11月30日至102年2月18日連續不能上班等不實內容後，持往勞工保險局申請職業傷害傷病給付，有上開勞工保險傷病給付申請書及給付收據可稽，而原告因該車禍僅於101年11月30日、12月4日、12月5日請假業如前述，佐以系爭申請書於「申請因傷病不能工作期間及日數」欄更載明「已恢復工作期間，請勿提出申請以免觸法」，堪認原告明知其未因車禍於前揭期間連續不能工作，猶為不實填載而提出申請，致勞保局陷於錯誤而於102年3月13日核付101年12月3日至102年2月18日期間給付4萬1,223元，確有詐領保費之行為，此參原告於新北地檢署103年度偵字第7194號偵查案件為「詐欺」之認罪（見本院依職權調閱該案卷第36頁背面、第37頁訊問筆錄），並經檢察官為緩起訴（見該案卷第39、40頁緩起訴處分書），原告亦於新北地院104年度審訴字第316號刑事案件承認其有詐欺取財犯行（見本院依職權閱該案卷第23頁背面準備程序筆錄）等情益明。原告陳稱其係因到職不到半年對申請程序不熟悉所致，並非故意詐領保費云云，尚難採信。
⑵被告另謂原告在系爭申請書擅自盜用被告工會及法定代理
人邱寶安放置在工會之印章，則為原告所否認。經查，邱寶安於新北地檢署103年度偵字第23175號偵查案件結證稱：原告只有在被告工會會員申請勞保局給付件時始有權自行核用被告大小章，被告係工會之職員並非會員，工會職員若要申請勞工保險傷病給付項目，應經工會理事長、秘書、總務組長及會計審核等語（見該案卷第6頁背面、第7頁、第14頁背面訊問筆錄），核與訴外人即被告工會總務曾淑卿於該案結證稱：原告於102年2、3月左右有拿1張空白申請書請伊蓋刻有伊姓名「曾淑卿」之私章，系爭申請書上面的工會大章及負責人小章不是伊所蓋等語（見本院依職權調閱該案卷第6頁背面訊問筆錄），及訴外人即被告工會會計兼會務人員劉明芬於該案結證稱：原本是總務保管被告大小章，原告只有在工會會員申請勞保局給付件時始有獲授權使用被告工會大小章，原告是職員不是會員（見該案卷第14頁背面訊問筆錄）等語互核相符，堪認被告指摘原告未經其授權即在系爭申請書上使用被告工會大小章，非無可採。
⑶本件原告未經被告授權在系爭申請書上使用被告工會大小
章以詐領保費之行為業認定如前述，而原告受僱於被告擔任工會幹事，負責承辦工會會員申辦勞健保、加退保及辦理會員申請職業災害、失能、生育、退休、死亡等各勞保給付，及收取會員勞健保費用、劃撥勞健保費用、處理會費帳務等業務，其任職期間總計承辦41件工會會員申請勞工保險職業傷害傷病給付案件，有被告提出各勞工保險傷病給付申請書及給付收據及相關證據文件為證（見本院卷一第129頁至第284頁），又被告工會員工包括原告在內僅有4人，有臺北市政府勞動局於102年10月17日派員訪談被告員工蕭珮縈、曾淑卿、劉明芬之訪談紀錄為證（見本院卷一第47、48頁、第61頁、第63頁），參諸被告工會大小章平日係放在總務曾淑卿桌上，由承辦人員於辦理會員申請勞保給付案件時使用，此經曾淑卿、劉明芬於前開偵查案件結證明確，原告亦自承被告工會大小章係放在公用區域供職員使用（見本院卷一第107頁），綜上各情可知被告組織規模甚小，依原告所辦理業務之特性，需與被告有相當信任關係，且對原告之操守有高度之要求，則原告藉辦理所承辦事務之機會，逾越被告授權蓋用大小章為自己向勞保局詐領保費，已足使原告與被告間信任關係發生根本性動搖，對兩造間勞動契約建立之基礎發生嚴重破壞，堪認此品行上之瑕疵符合「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，且非被告使用勞基法所賦予保護之各種手段得以改善。至原告雖主張被告涉及違反性別工作平等法，經臺北市性別工作平等會審定懷孕歧視成立，且103年2月5日審定書審定理由，被告所提溢領病給付等事由不具正當合理性云云，惟該審定書之認定對本件訴訟並無拘束力，原告所陳尚無足取。準此，被告辯稱原告對所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5款終止勞動契約，應為可採。
⒋承前所述，本件被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動
契約，為有理由，被告於102年8月13日據以向原告為終止契約之意思表示，則兩造間僱傭關係應自斯時起即不存在。又被告以原告詐領保費而依勞基法第11條第5款規於102年8月13日終止勞動契約既為有據，則就被告另抗辯原告工作態度不佳、對會員態度差而依勞基法第11條第5款規定終止契約，及以原告連續曠工3日為由依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定終止契約之爭點，即毋庸再予審酌，併予敘明。
㈢如認兩造間僱傭關係存在，原告請求被告按月給付薪資23,0
00元及遲延利息有無理由？被告應給付原告之薪資金額？原告主張兩造間僱傭關係存在，被告應自102年8月1日起至其103年11月21日另任新職期間，按月給付工資2萬3,000及各月份給付日起之遲延利息等語。被告則辯稱：縱認兩造間僱傭關係存在，因原告未曾提出勞務之給付或準備給付勞務之通知，被告亦不拒曾絕原告提出之給付，原告亦不得請求被告給付報酬云云。茲論斷如下：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。
⒉查被告於102年7月15日向原告預告於同年7月31日終止勞
動契約雖不生效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞務之表示，被告於同年8月13日再為第二次終止契約意思表示前均未再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，則其受領遲延之狀態仍然持續，依上開說明，原告縱使實際未給付勞務，仍得請求被告給付薪資，被告所辯要非可採。又被告僅給付至102年7月31日止之工資為兩造所不爭執，則自102年8月1日起至102年8月13日兩造勞動契約終止之日止，被告仍應給付工資；再自101年7月2日原告受僱被告起至102年8月13日已繼續工作1年以上3年未滿，被告依勞基法第11條第5款終止契約，按同法第16條第1項第2款規定預告期間為20日，被告未依該期間預告而終止契約，依同條第3項規定應給付預告期間之工資。從而，被告應給付自102年8月1日起至同年9月2日止之工資共計2萬4,533元（23,000+ 23,0002/30=24,533.33，元以下四捨五入）。
⒊被告另辯以原告未至被告處服勞務，減省花蓮至臺北之交
通費用及托嬰費用每月18,000元，應予扣除云云。惟被告就此並未舉證證明，且托嬰費用並非民法第487條所謂原告因不服勞務所減省之費用，而原告自承103年11月21日始覓得新職，亦無於該期間轉向他處服勞務所取得之利益可資扣除，被告此部分所辯洵無足採。
⒋第按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條1項、第233條第1項前段定有明文。又依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。為勞基法施行細則第9條所明定。本件被告於102年8月13日終止勞動契約，依上開規定，被告於該日即應結清工資予原告，是此部分法定遲延利息應自102年8月13日起算。
㈣如認兩造間僱傭關係不存在，原告請求被告給付資遺費、預
告期間工資、預告期間未請謀職假工資、特別休假未休工資及同意開立非自願離職證明，有無理由？原告復主張如認被告終止契約為合法，另依勞工退休金條例第12條第1項、第2項、勞基法第16條、第38條規定，請求被告給付資遺費1萬2,458元、102年8月1日至4日之預告期間工資3,068元、預告期間未請謀職假工資4,602元、特別休假未休工資5,369元，合計2萬5,497元，並開立非自願離職證明等情。按本件原告先位之訴為一部有理由業如前述，就備位之訴應否裁判應依為訴訟標的之法律關係而定，查本件原告先位之訴係主張被告終止契約不合法，故於原告另任新職前兩造僱傭關係仍然存在，而被告於102年7月31日依勞基法第11條第5款終止契約雖無理由，於102年8月13日依同條款終止契約則屬合法有據已如前揭，故系爭契約終止之時間點雖有差異，然被告終止契約既為合法，依原告之意思即應就備位之訴為審判。本件被告認兩造契約已於102年7月31日終止，願意給付上開金額及非自願離職證明（見本院卷二第112、113頁），並就原告備位之請求為認諾（見本院卷第189頁背面），而依勞工退休金條例第12條第1項、第2項、勞基法第16條、第38條規定，被告本應給付資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明，則扣除前已判命被告應給付102年8月1日至4日之工資3,068元，被告尚應給付原告2萬2,429元及開立非自願離職證明。
五、綜上所述，上訴人先位聲明請求確認兩造間自102年8月1日起至102年8月13日止之僱傭關係存在，並請求被告給付2萬4,533元及自102年8月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨以備位聲明請求被告給付2萬2,429元及自起訴理由補充㈥狀繕本送達翌日即103年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並開立非自願離職證明書與原告，為有理由，應予准許，超過部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本判決第二、三項兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
勞工法庭 法 官 劉又菁以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
書記官 劉碧輝