臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞訴字第103號原 告 單思宗訴訟代理人 顧定軒律師被 告 台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 李兆環律師複代理人 徐黛美律師上列當事人間請求確認僱傭關係事件，本院於民國103年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其自民國81年9月26日起受僱於被告，擔任水泥預拌車司機職務，月薪新台幣（下同）41,200元，任職已逾20年，被告無端將其99年度之考績評為丙等，經其詢問主管，獲悉考績丙等原因為「使用油量過大」、「修理費過高」後，自101年1月至10月止即不曾再進廠維修，且避免使用空調，以解省油料支出，然被告仍將其100年度考績評為丙等，並於101年3月30日以其不能勝任工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，預告兩造僱傭契約於101年4月30日終止。茲因被告片面終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係應仍繼續存在等語。並聲明：確認原告與被告間僱傭關係存在。
二、被告辯以：㈠原告自81年9月26日受僱於被告，擔任台北廠水泥預拌車司
機，獲配使用車牌號碼00-000號之預拌車乙台，其每日之工作內容為裝料前卸空桶內水泥、裝入混凝土、依公司規定路線運送預拌混凝土予客戶外，尚須確保行車安全，遵守交通法規及勞工衛生法等相關規定，並確實清潔車輛、檢查車輛之狀況，並填寫車輛檢查表，將需修繕保養之部分報修等。
被告則於每月10日依「台灣水泥台北廠預拌車司機考核辦法」（下稱系爭考核辦法）第6點之規定，針對前一月車輛維修材料、維修費用及油耗率、行車安全狀況，填入司機每個月之考核表予以評分，再依系爭考核辦法第8.3點至8.5點規定，針對每月考核名列最後三名且評分未達80分者，由主管予以複查並加強督導不良項目，連續5次名列最後三名者，主管召見告誡，仍無效者，當年考績丙等；被告訂定之「台灣水泥股份有限公司人事管理規則實施細則」（下稱系爭人事管理實施細則）第10條並規定：「連續二年考績等第評列為丙等者，應予資遣」，該規定即是勞基法第11條第5款所定「不能勝任工作」之具體化標準。
㈡原告於99年間經常有「未確實清潔車輛」、「未確實檢查車
輛」、「修繕費過高」及「油耗費用過高」之情形，甚於99年12月10日因原告裝入混凝土前未將桶內水分卸空，而遭客戶退車，亦有多次違反勞工安全衛生規定，穿著拖鞋駕駛預拌車，因而每月考核評分均名列台北廠倒數一、二名，其主管呂進輝已多次召見告誡，原告仍未見改善，故將原告99年度考績評為丙等。詎100年間所進行之每月考核，原告仍有「未確實清潔車輛」、「未確實檢查車輛」、「修繕費過高」及「油耗費用過高」之情形，100年12月9日並繞道前往購買檳榔，以增加不必要之油耗；100年5月16日經主管呂進輝發現原告穿著拖鞋而予以告誡後，原告仍於100年6月14日、100年8月9日多次穿著拖鞋上班；100年12月19日主管發現原告未著反光背心而予以糾正後，原告於100年12月22日仍未穿著反光背心，除違反勞工安全衛生規定，亦有損被告之企業形象。原告之任職表現本在標準之下，100年10月、11月之考核更是名列最後一名，因其未能忠誠履行勞務給付，100年度考績分數僅有59分，而再度被評為丙等，被告不得已才於101年3月30日資遣原告等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第155頁）：㈠原告自81年9月26日起受雇於被告，擔任水泥預拌車司機乙職。
㈡原告於99年、100年連續兩年的考績評比為丙等（見本院卷一第38、62頁）。
㈢被告於101年3月30日依勞動基準法第11條第5款不能勝任為
由，預告兩造之勞動契約於101年4月30日終止，原告於資遣預告通知書上註記「本人有接獲通知，但簽名不代表同意以上之內容」（見本院卷一第102頁）。
㈣被告於101年5月4日匯款新台幣787,286元至原告帳戶（見本院卷一第125頁）。
四、本院之判斷：原告主張被告違法解僱，兩造僱傭契約仍繼續存在，此為被告所否認，並以前詞置辯，故兩造爭點厥為：被告以原告有「未確實清潔車輛」、「未確實填寫車輛檢查表及保養車輛，致車輛修繕費過高」、「多次穿拖鞋上班或未穿反光背心，屢經主管勸告仍不改善」、「繞道行駛增加不必要油耗」、「服務態度及配合度不佳」等情事，依系爭人事管理實施細則第10條、勞基法第11條第5款終止兩造僱傭契約是否合法？茲分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認兩造僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡被告依系爭人事管理實施細則第10條解僱原告，是否合法？
1.按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。至雇主違反勞動基準法第70條工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題，尚非工作規則有無效力之認定基準。次按，勞基法第1條明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」。是雇主依工作規則解僱勞工時，自不得違反勞基法之相關規定。
2.查，本件被告所訂系爭人事管理實施細則，雖未報請主管機關核備，然已公告於公告欄，此經證人呂進輝到庭結證屬實（見本院卷一第170頁），則系爭人事管理實施細則自有拘束雙方之效力。然就系爭人事管理規則第10條所定「連續二年考績等第評列為丙等者，應予資遣」部分，涉及雇主與勞工之利益衝突，雇主故可藉由解僱去除能力較差之勞工，以提升經濟上利益，惟勞工將因勞動契約終止，中斷所得來源，以致生活無著，造成社會問題，故為衡平企業經濟利益之追求與勞工工作權之保障，國家乃以勞基法第11、12、13條等規定，限制雇主任意解僱勞工之自由，意即，除法所明文外，雇主並無自訂事由解僱勞工之權利。準此，被告所訂「連續二年考績等第評列為丙等者，應予資遣」之工作規則，已違反勞基法針對資遣事由所為之強行規定，依勞基法第71條規定自屬無效，原告憑此無效之規則，終止兩造僱傭契約，自不合法。
㈢被告依勞基法第11條第5款不能勝任為由終止兩造僱傭契約
是否合法？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，而勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第688號、96年台上字第2630號判決要旨參照）。故於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，應就雇主是否有通知改善後，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以符合解僱最後手段性之要求。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款解僱勞工要件。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張原告有「未確實清潔車輛」、「未確實填寫車輛檢查表及保養車輛，致車輛修繕費過高」、「多次穿拖鞋上班或未穿反光背心，屢經主管勸告仍不改善」、「繞道行駛增加不必要油耗」、「服務態度及配合度不佳」等不能勝任工作之情事，而終止兩造僱傭契約，然為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負證明之責。經查：
⑴未確實清潔車輛部分：
①被告主張原告有未確實清潔車輛，每月考核均名列被
告台北廠16名司機中最後一名或倒數第二名等情，業據提出99年4月至同年12月、100年1月至同年12月司機考核表（見本院卷一第25至29頁、第41至46頁）、100年1月至同年12月車輛清潔檢查評分表（見本院卷一第47至52頁），及照片10張（見本院卷一第53至54頁）為證；且觀諸系爭考核辦法（見本院卷一第22至23頁）第6.1條規定：「考核作業程序每月10日前由業務課長、股長及製品課股長三人檢查車輛清潔，依
5.1條車輛清潔度評分標準評分，並填寫車輛清潔檢查」，堪認該考核分數非繫於一人主觀印象，評分程序尚屬公平，原告就清潔車輛部分之工作表現，確有低於同僚之情形。
②惟工作品質之高低本因人而異，必該勞工工作品質低
落已足以影響雇主所欲達成之經濟目的，且經雇主予以勸誡、輔導後仍拒不改善者，雇主始得依勞基法第11條第5款之規定解僱勞工，已如前述。就此，被告雖主張依行政院勞動部勞工安全衛生研究所公佈之預拌車安全資料表（見本院卷一第18至21頁）作業程序第5.8條規定：「嚴禁混凝土在預拌車行駛中，邊走邊掉」，原告未確實清潔車輛，將影響行車安全及被告公司之專業形象，屢經主管勸誡，卻未見改善云云。惟觀諸上開原告車輛照片，其車輛雖未若同事般清潔，然並未見混凝土已結塊至邊走邊掉之程度，證人呂進輝即原告主管亦到庭結證稱：「結塊並不一定會造成馬上的危險，不到禁止發車之程度」（見本院卷一第172頁），足認原告未確實清潔車輛，並未達不能載運水泥，致影響雇主經濟目的之程度。
③證人呂進輝雖於103年1月27日到庭證稱：「考核是每
個月會統計一次，沒有公佈，每三個月會有季考核，由公司核定下來後通知每位司機的考核結果，但沒有排序，只有等第，原告的等第都是丙，考核表有請原告簽名，但原告不願意簽名，考核表後面還有我幫他們寫的改善計畫，但原告不願意簽名，實際上有告知原告考核結果及改善計畫的」（見本院卷一第169頁背面），然於103年3月10日作證時改稱：「（車輛檢查評分表評分完有無公告評分結果或告知司機？）沒有給司機看，就留起來當紀錄，只有在年度考績的時候才會告知」、「（有跟原告討論過其車輛比別人髒一事？怎麼講、原告如何回應、有無指導如何改進？）沒有印象了」（見本院卷二第4頁）、「我們公司是101年以後才開始打季考核，並給員工簽名，我前一次作證時，誤認100年以前就有，才會做出錯誤的陳述」（見本院卷二第5頁）。參以原告99年度考績評分表上，除記載「洗車部分不確實」、「車體外觀有改善空間」、「車身整潔有待加強」、「車輛清潔不確實有損公司形象」（見本院卷一第38至40頁）外，並無指導原告如何改善之相關文字，被告任令原告繼續以相同之方式清潔車輛，迨至100年度再以原告絲毫未見改善為由予以解雇，難認符合解僱最後手段性之要求。
④另被告主張原告於99年12月10日裝載混凝土前，未將
桶內水分卸空，致遭客戶退貨一節，固有99年12月考核表為證（見本院卷一第29頁），惟被告就此事件並未給予原告懲處（見本院卷二第28頁），證人呂進輝並證稱當初並無人通知此事，其係本件訴訟繫屬後才知悉，無法確定桶內水量過多是水泥品質或原告未清潔車輛所造成等語（見本院卷二第4頁背面）。從而，被告既未能證明該次退貨係原告未清潔車輛所致，亦未就此事件之發生責罰原告，令其知所警惕並改進，自不能於解僱原告後，再執此作為資遣原告之理由。
⑵未確實填寫車輛檢查表及保養車輛，致車輛修繕費過高部分：
①被告主張原告有車輛修繕費過高一情，業據提99年4
月至同年12月、100年1月至同年12月司機考核表等為證；且觀諸系爭考核辦法第6.2條規定：「考核作業程序每月10日前由製品課提供每輛車前一個月之發包修理及維修材料費用，業務課依5.2維修費用考評標準予以評分」，堪認車輛修繕費之評分標準尚屬客觀公平，原告之車輛修繕費確有高出同僚之情事。惟車輛異常需進場檢修者，需經被告所配合之維修廠專業人員評估後才能進行修繕，此為被告所不否認（見本院卷一第120頁背面），從系爭考核辦法亦可見維修作業係由被告控管，非由原告自行修繕後再檢據報銷，實難認原告有何濫行修繕之可能。況若車輛有修繕之必要，員工卻懼於考評而不敢提出修繕請求，應非被告所樂見，被告以此作為評斷原告能否勝任工作之標準，實難憑採。
②再被告主張原告未確實填寫車輛檢查表，係導致維修
費用過高之原因，雖提出原告填寫之車輛檢查表與維修項目（見本院卷一第30至37頁、第55至61頁）有不一致之情形資為論據，然未確實填寫車輛檢查表為何會導致維修費用過高，被告就此並未舉證以實其說，證人呂進輝亦到庭證稱：「（被告公司有無請維修廠瞭解原告的車輛為何一直需要維修？維修的品項是否必須？）我不清楚」（見本院卷二第6頁）等語，足認被告之推論並無所據。參以證人呂進輝證稱：「（有無跟原告討論過其車輛維修費較高一事？怎麼講、原告如何回應、有無指導如何改進？）沒有印象了」（見本院卷二第6頁）；而原告99年度考績評分表上，除記載「維修費用過高」、「車輛保養不確實」（見本院卷一第38至40頁）外，並無指導原告該如何改善之文字，迨至100年度再以原告絲毫未見改善為由予以解僱，難認符合解僱最後手段性之要求。
⑶繞道行駛增加不必要油耗部分：
①被告主張原告油耗過高，99年度全廠平均油耗每公升
1.42公里，原告僅1.27公里，全年多耗油費42480元，100年度全廠平均油耗每公升1.19公里，原告平均
1.09公里，此據提出原告99年度及100年度考績評分表（見本院卷一第39頁背面、第64頁），及99年4月至同年12月、100年1月至同年12月司機考核表為證；且觀諸系爭考核辦法第6.3條規定：「考核作業程序每月10日前由管理課提供前一個月之領油量，業務課依領油量除以月總公里數與月總載運量之乘積，算出耗油率，再依5.3號耗油率評分標準予以評分」，堪認車輛耗油率之評分標準尚屬客觀公平，原告之油耗確有高於平均數之情事。惟影響油耗之原因眾多，究竟是原告之駕駛行為所致，抑或車輛品質不佳所造成，未見被告提出分析說明；參諸被告於99年度考績評分表除記載「車輛油耗表現差」外（見本院卷一第39頁），並無指導原告該如何改善之文字，迨至100年度再以原告絲毫未見改善為由予以解僱，難認符合解僱最後手段性之要求。
②被告雖另主張原告曾於100年12月9日繞道買檳榔，造
成油耗過多云云，惟一次買檳榔之行為如何能造成原告長期油耗過多，殊難想像。且被告主張原告有繞道情事，無非係以原告當日去了二次地樺營造，第一次去程為4.5公里，回程為5公里，第二次去程6公里，回程8公里（見本院卷一第120頁），第二趟回程明顯多出2公里資為論據；然證人呂進輝於103年3月10日當庭解讀行車紀錄紙後證稱：第一趟去程4.5公里，回程5公里，第二趟去程8公里，回程9公里等語（見本院卷二第3頁背面），足見被告第二趟之回程公里數，並無異常增加2公里之情事。而就第一、二趟行程公里數之差異，原告表示第一趟走的是麥帥二橋，第二趟因麥帥二橋管制，方改走濱江街上大直橋到工地一節（見本院卷一第174頁），被告並未提出反證，則原告依當時交通狀況，選擇便利可行之路徑以完成送貨任務，難認原告有何不能勝任工作之情事。況證人呂進輝證稱100年12月9日翌日原告已自承繞道買檳榔之違法情事，卻未依系爭考核辦法第7.2.5條（見本院卷一第23頁）立刻對原告加以懲處，令其知所警惕，自不能於解僱原告後，再執此作為資遣原告之理由。
⑷多次穿拖鞋上班或未穿反光背心，屢經主管勸告仍不改善、服務態度及配合度不佳部分：
①被告主張原告多次穿拖鞋上班或未穿反光背心，屢經
主管勸告仍不改善，有服務態度及配合度不佳等情事，雖有原告99年度及100年度考績評分表可為佐證；惟證人呂進輝證稱：「有，我有時會看到，因為司機著料後就會出去，有一次在拌合機底下，看到原告穿拖鞋，我告訴他不要穿拖鞋，原告說穿鞋子會濕掉，我還是請他不要穿拖鞋，他說好，那次之後還是有看到他穿拖鞋，但因為我是在樓上看到，沒有辦法當面勸誡他」（見本院卷一第169頁背面）、「（100年度考績表提及原告12/19、12/22未著反光背心，是親眼看到嗎？看到以後如何處理？）我是親眼看到，但原告當時正要出車，我就只有做紀錄，並沒有告訴他不可以這樣做，回來後我也沒有印象了」（見本院卷二第6頁背面），足認證人呂進輝當面勸誡原告之次數僅有一次，並無被告所述「屢經主管勸告仍不改善」之情事。
②況若被告認服裝儀容未符合要求，將嚴重影響員工自
身安全及公司形象，為何不依系爭考核辦法立即懲處，令原告知所警惕？遑論原告於「服務及配合度項目」之考核分數，99年度每月之得分介於41分至44之間（滿分45分），100年度之得分除100年1月、7月為44分外，其餘月份均得45分，有上開司機考核表在卷可稽，準此，實無從認被告服務態度及配合度已達不能勝任工作之程度。
⑷末查，被告就「車輛清潔」、「維修費用」、「耗油」
、「服務及配合度」等項目，均按月依考核辦法給予評比分數，而原告於99年度、100年度每月考核得分均在70分以上，有上開考核表在卷可稽，惟原告99年度、100年度之考績評分卻僅有64分、59分，而被列為丙等，就此證人呂進輝到庭證稱「（64分是依據各月考評之平均，還是你主觀的印象分數？）根據每個月的平均來算的」、「（為何原告99年度月考評都有70分以上，年度考績卻只有64分？）根據最後名的考績就會打丙等」、「（你的意思是若排序為最後一名，即使他的分數在70分以上，你也會打他60幾，以列為丙等？）是」（見本院卷二第5頁），足認被告並非以員工能否勝任工作作為淘汰員工之標準，而係計畫性淘汰工作品質比同仁低落之員工，此已明顯違背勞基法對於勞工工作權之保障，被告主張原告連續2年考績丙等即為不能勝任云云，要無足取。
4.綜上所述，原告之工作表現或有低於同僚情事，然並未達不能勝任工作之程度，被告依系爭人事管理實施細則第10條、勞基法第11條第5款終止兩造僱傭契約，難認有據，並不合法。
五、從而，被告片面終止兩造勞動契約，並非合法，不生終止之效力，兩造僱傭關係仍然存在。原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
勞工法庭 法 官 賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
書記官 楊勝欽