臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞訴字第117號原 告 張英泉訴訟代理人 許佳雯律師被 告 洪昌維即洪坊商行訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國103年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應提繳勞工退休金新臺幣伍萬柒仟陸佰伍拾肆元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。
被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟伍佰陸拾玖元及自民國一百零二年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣伍萬柒仟陸佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣肆萬壹仟伍佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。
二、經查，本件原告起訴主張伊遭被告違法解雇，並依兩造間之勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款、第17條、第36條、第37條、第38條、第39條、勞工退休金條例第1條、第12條、第31條規定，請求被告補足週六工作、特休工作、國定假日工作未加倍發給之薪資、資遣費及勞工退休金損害賠償合計新臺幣（下同）1,082,832元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理期間，變更其週六工作薪資之請求為被告應補足變形工時應給予之例假日3日加倍工資，另追加勞基法第24條為請求權基礎，請求被告給付每日加班1.5小時之工資，並變更平均工資之計算方式；就勞工退休金損害賠償金額部分，則變更其請求為被告應提繳至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶，並變更其聲明為：被告應給付原告1,082,832元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中189,522元被告應提繳至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶，並願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第60頁暨其背面）。被告雖不同意原告追加請求每日1.5小時之加班工資，惟原告上開所為，僅係於同一訴訟事實變更其應受判決事項之聲明及追加請求權基礎，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為具台灣國籍之菲律賓華僑，自民國88年11月起受僱於被告開設之餐廳SOWIESO擔任廚師，約定每月薪資5萬元，任職期間每週僅於週日休假一天，並無特別休假、例假日及國定假日休假。嗣於101年5月15日晚間8時許，被告因懷疑原告偷吃食材而當場解雇原告，原告於同年5月17日返回餐廳，向被告表示其解雇行為違法，並以「結束工作」、「不再為你工作」等語告知被告終止勞動契約，要求被告給付薪資及資遣費，被告當日僅給付半個月薪資25,000元，並表示5月22日再給付其餘金額，惟迄未給付，爰依兩造間之勞動契約及勞基法第12條第1項第6款、第17條、第24條、第36條、第37條、第38條、第39條、勞工退休金條例第12條、第31條等規定提起本訴，請求被告給付自原告起訴日102年5月22日回溯5年（即自97年5月23日起至101年5月17日止，以月薪5萬元計算）之例假日3日未休工資257,500元、每日加班1.5小時工資513,712元、國定假日出勤工資28,333元、特別休假出勤工資95,000元、資遣費621,186元、勞工退休金損害賠償189,522元，合計1,705,253元；倘原告之月薪以被告自認之43,870元計算，被告亦應給付原告例假日3日未休工資225,467元、每日加班1.5小時工資449,805元、國定假日出勤工資24,809元、特別休假出勤工資83,182元、資遣費544,384元、勞工退休金損害賠償165,946元，合計1,195,033元，爰僅就其中1,082,832元為本件之請求等情。
並聲明：㈠被告應給付原告1,082,832元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中189,522元被告應提繳至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：原告係自88年11月起至90年間受僱於被告餐廳擔任洗碗工，其後離職，迄99年8月26日始再回被告餐廳擔任廚師職務，嗣於101年5月16日自行離職，離職前每月薪資為5萬元。被告並未於同年5月15日解雇原告，當日係因被告發現食材中之芒果不見，向原告查詢，原告竟一直碎碎念，致被告火氣上升向原告表示「shut up finish」、「get
out here」等語，並請原告交出餐廳鑰匙，以便被告於餐廳結束營業時自行關門，並未解雇原告。嗣原告於同年月17日晚上返回被告餐廳，以繳交房租為由請求被告先支付半月薪資，然當時被告餐廳並無25,000元之現金，故於同年5月19日交付原告，原告並未於同年月17日、或7月16日向被告表示終止契約，係於同年月31日以「貴公司依勞基法第38條，予本人每年應有之特別休假，查證勞保局貴公司將本人勞保薪資以多報少，且未提撥6%勞退新制退休金」為由，依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約。惟原告為菲律賓華僑，應為外國籍勞工，並無勞工退休金條例之適用，至特別休假如為原告個人因素而未休或未休完，亦與前揭法條無關，況原告並未於應休年度後30日內提出，亦逾勞基法第14條第2項規定知悉後30日內之除斥期間等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
(一)兩造不爭執事項：⒈原告為具中華民國國籍之菲律賓華僑，並於99年4月26日領取居留證。
⒉被告於99年8月26日為原告辦理勞、健保加保，原告並出具
聲明書，載明其於99年8月起至被告餐廳工作，起薪17,280元，並扣除勞保260元、健保236元，自付額共496元等語，此有勞工保險被保險人投保資料表、全民健康保險保險對象投保資料及聲明書可參（見本院卷第17頁、第198頁、第106頁）。
⒊原告於被告餐廳擔任廚師職務，每週日休息一日，農曆春節則依行政院人事行政局之公告休假。
⒋被告餐廳之固定營業時間為早上11點30分至下午2點30分，
晚上6點30分至10點30分，下午2點及晚上10點停止供點，週日公休一日，此有被告餐廳名片可參（見本院卷第16頁）。
⒌兩造於101年7月16日由臺北市政府勞工局進行勞資爭議調解
，因雙方歧見過大而調解不成立，此有臺北市政府勞資爭議調解紀錄可參（見本院卷第14頁至第15頁）。
⒍原告於101年7月31日寄發臺北市圓山郵局第433號存證信函
予被告，載明：「…貴公司未依勞基法第38條，與本人每年應有之特別休假，查證勞保局貴公司將本人勞保薪資以多報少，且未提撥6%勞退新制退休金，據此，本人依勞基法第14條第1項第6款，於101年5月16日與貴公司終止勞動契約，並依第17條規定請求資遣費…」等語（見本院卷第11頁至第12頁），其中101年5月16日係「101年5月17日」之誤載。
⒏被告於101年8月9日寄發台北信維郵局第4873號存證信函予
原告，載明：其並未解雇原告，亦未請員工轉達解雇原告，並請原告回被告餐廳上班之意旨（見本院卷第36頁至第38頁）。
(二)本件爭點厥為：⒈兩造間之勞動契約係何時由何造終止？
⑴被告是否於101年5月15日違法解雇原告？⑵原告是否於101年5月17日表明依勞基法第14條第1項第6款
規定終止勞動契約之意旨？⑶被告有無違反勞基法所定工時上限，未給予原告例假日、
國定假日及特別休假之情事？⑷被告有無未依法提撥原告勞工退休金之情事？⒉原告於被告餐廳之任職期間為何？⒊原告請求被告給付例假日、國定假日、特別休假出勤工資及
每日加班1.5小時工資，有無理由？⒋被告有無違反勞工法令，未依法為原告提撥勞工退休金之情
事？原告有無勞工退休金條例之適用？原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告賠償未提撥勞工退休金之損害，並應提繳至勞工保險局所設立之原告勞工退休金專戶，有無理由？⒌原告請求被告給付資遣費，有無理由？原告之平均工資為何
?
四、得心證之理由：
(一)被告是否於101年5月15日違法解雇原告？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告主張被告於101年5月15日因懷疑原告偷吃餐廳內之食材而解僱原告，既為被告否認，依前開說明，原告即應就被告於101年5月15日有為解雇原告之意思表示乙節，負舉證責任。
⒉經查，原告就其前開之主張雖提出101年7月31日寄發之臺北
圓山郵局第433號存證信函為證，觀諸該信函內容固記載「…101年5月15日晚間8點，雇主（按即被告）誤認本人吃掉食材，要本人交回餐廳鑰匙，隔日不用來上班。5月17日，本人如往常前去餐廳上班，其他員工表示雇主交代，本人已被解僱無需打卡，僅交付本人5月份薪資25,000元。…」等語，有前揭存證信函乙紙（見本卷院第11、12頁）可參。然前開存證信函僅係原告依自己主觀認識所為記載之文書，既經被告否認，自難遽以憑採。況原告既於前開信函內載明「5月17日，本人如往常前去餐廳上班…」等語，堪認被告應未於5月15日晚間向原告為解僱之意思表示，否則，原告何以於17日仍「如往常前去餐廳上班」？況經本院詢及原告於前開存證信函內所謂「5月17日，本人如往常前去餐廳上班，其他員工表示雇主交代，本人已被解僱無需打卡…」等語中之「其他員工」究係何人（見本院卷第253頁）？原告亦迄未陳報，是被告有無於前開時地對原告為解僱之意思表示，即非無疑。被告雖直承101年5月15日因發現食材中之芒果不見，向原告查詢後，原告竟一直碎碎念，致被告火氣上升向原告表示「shut up finish」、「get out here」等語，惟衡諸當時情狀，此語充其量可認係要原告住口、先行離開現場之意，尚難認係被告所為終止雙方契約之意思表示。被告既要求原告先行離開爭吵之現場，則被告同時請原告交出餐廳鑰匙，以便於餐廳結束營業時可自行關門，亦屬理所當然，被告既未為「you are fired」之意思表示，尚難認被告業已解雇原告。再參之被告所提出於101年8月9日寄發之臺北信維郵局第4873號存證信函，其上載明：其並未解雇原告，亦未請員工轉達解雇原告，並迭請原告回被告餐廳上班之意旨，亦有該存證信函暨送達回執（見本院卷第36頁至第38頁）可佐，且為原告所不爭執，則原告於前縱有誤認被告要其交回餐廳鑰匙是為解僱之意思，亦應已明白被告對原告並無為解僱之意思表示。此外，原告復未提出其他客觀事證以實其說，是原告主張其於101年5月15日遭被告解雇云云，即難憑取。
(二)原告是否於101年5月17日表明依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約之意旨？⒈按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主
違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞基法第14條第1項第6款定有明文。又勞基法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需雇主具備勞基法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。準此，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。
⒉原告主張業於101年5月17日依勞基法第14條第1項第6款規定
，向被告表示終止僱傭契約乙節，固為被告否認。惟查，原告於同年月17日向被告表示「結束工作」、「不再為你工作」，並請求被告給付半個月薪資後，隔日即未再到被告餐廳工作，且原告曾於同年6月中至菲律賓歸僑辦公中心，由訴外人莊惠玲主持協調會以解決兩造勞資問題未果，復於同年6月18日申請臺北市政府勞工局為勞資爭議調解，並於同年7月16日進行勞資爭議調解，嗣因雙方歧見過大而調解不成立，上情為兩造所不爭執，並有臺北市政府勞資爭議調解紀錄（見本院卷第14頁至第15頁）可參。另觀之原告於同年7月31日所寄予被告之臺北市圓山郵局第433號存證信函，內容載明：「…貴公司未依勞基法第38條，與本人每年應有之特別休假，查證勞保局貴公司將本人勞保薪資以多報少，且未提撥6%勞退新制退休金，據此，本人依勞基法第14條第1項第6款，於101年5月16日（按：此係101年5月17日之誤載）與貴公司終止勞動契約，並依第17條規定請求資遣費…」等語（見本院卷第11頁至第12頁）；被告則於101年8月9日寄發臺北信維郵局第4873號存證信函予原告，表明並未解雇原告，且迭請原告回被告餐廳上班之意旨（見本院卷第36頁至第38頁），亦為兩造所不爭執，綜合上開經過情事以觀，原告於101年月15日既因食材短少乙事而與被告發生不愉快，且於同年月17日請求被告給付半個月薪資後，隔日即未再赴被告餐廳工作，堪認原告主張其已於同年月17日向被告表示「不再為你工作」即終止僱傭契約之意思，故同時索取半個月之薪水等情非虛，應可採信。被告抗辯原告並未於同年5月17日向被告表示依法終止僱傭契約之意思云云，並無可取。惟原告終止兩造間之勞動契約是否合法有據，則應視原告表示終止契約時，被告有無前開法條所定之終止事由為斷（詳後述）。
(三)原告於被告餐廳之任職期間為何？⒈原告主張其自88年11月起即受僱於被告餐廳工作云云，已為
告所否認，並辯稱原告自88年至90年間係擔任洗碗工，其後離職，嗣於99年8月26日始再回到被告餐廳擔任廚師職務等語。
⒉原告主張其自88年11月起即持續受僱於被告餐廳等情，雖提
出89年、90年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、99年7月份打卡記錄之照片（見本卷第10、70頁）為證，且原告聲請訊問之菲律賓歸僑辦公中心秘書即證人莊惠玲亦到庭結證稱：「（有無聽到被告表示原告在餐廳工作之年資若干？）我有聽到被告講10多年，我跟他確認是否有超過15年，被告說『我忘記了，因為太久了，但我知道有10多年。』」等語（見本院卷第155頁）。惟依原告所提89年、90年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，充其量僅能證明原告曾於89年、90年間在被告餐廳工作，原告既未提出其自91年起至99年8月26日止此段期間任職被告之所得扣繳憑單，自難逕認原告係持續工作至99年間未曾間斷離職；且細觀原告所提之99年7月份打卡紀錄照片，亦僅顯示原告英文姓名及5日之上下班打卡時間，並不足以證明原告在被告餐廳工作之年資確已長達10餘年。至原告雖復提出90年9月時報周刊美食誌報導（見本院卷第271頁至第272頁），主張其係擔任主廚而非洗碗工云云，然不論原告於90年間係擔任被告餐廳之洗碗工抑或主廚職務，原告所提上開雜誌報導，亦僅能認定原告於90年間確有受僱於被告餐廳之情事，尚不足以證明原告於91年後至99年8月26日期間有受僱於被告餐廳之情事。
⒊衡之被告係於99年8月26日始為原告辦理勞工保險暨健保加
保，原告並出具聲明書，載明其係於99年8月起至被告餐廳工作，起薪17,280元，扣除勞保260元、健保236元，自付額共496元等語，被告並依原告同意之投保薪資17,820元為其辦理勞健保投保事宜，此有勞工保險被保險人投保資料表、全民健康保險保險對象投保資料及聲明書（見本院卷第17頁、第198頁、第106頁）可按，且為兩造所不爭執。依常理而言，如原告非再次任職於被告餐廳，被告斷無請其簽署聲明書之理，原告亦無於聲明書表明其係自99年8月起至被告餐廳工作之必要。況原告係於99年4月26日領取居留證，如原告於斯時任職於被告，即能投保健保，惟原告當時並未要求被告為其投保健保，再依本院稅務電子閘門財產所得調件明細表查詢結果，亦僅有原告99年至101年之所得記錄（見本院卷第107頁至第116頁），而以財政部臺北國稅局檢送之原告100年、101年綜合所得稅結算申報書（見本院卷第120頁至第124頁）及上開聲明書、勞工保險被保險人投保資料表、全民健康保險保險對象投保資料等件互核以觀，應認被告抗辯原告曾於88年至90年間受僱於被告餐廳，其後離職，嗣於99年8月26日起始再回到被告餐廳任職較為可採。原告主張其自88年11月起至101年5月17日期間均任職於被告餐廳云云，尚難憑取。
(四)兩造如何約定原告之薪資？被告有無違反勞基法所定工時上限，未給予原告例假日、國定假日及特別休假之情事？原告請求被告給付例假日、國定假日、特別休假出勤薪資及每日加班1.5小時工資，有無理由？⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。勞工每日
正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，勞基法第21條第1項、第30條第1項、第32條第1項、第36條、第37條、第24條、第39條分別定有明文。而所謂延長工作時間（即俗稱之加班），需雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要，經工會或勞資會議同意後，得將工作時間延長，勞工始有於延長工作時間提供勞務之義務，雇主亦方有依勞動基準法第24條規定給付延長工作時間工資之義務。又勞雇雙方約定之工作時間縱有高於前述法定工時之情事，並非約定工時無效，僅係雇主應依前開規定計付工資。惟鑑於私法自治乃民事法律最高之指導則原則，而契約自由原則則係自治經濟活動規範之具體實現，是勞雇雙方依此原則，本於自由意思並基於平等地位所約定之勞動條件，在未違反強行或禁止法規、亦無顯失公平之情事，自屬有效。倘勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，如勞雇雙方於勞動契約成立時即約定工時高於法定工時或例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，即不應認為違反勞動基準法之規定，不僅締約之雙方當事人應同受該勞動條件約款之拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資，法院亦應予以適度之尊重。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則勞雇雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，勞工自不得再行請求加班工資。
⒉次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者7日。二、三年以上五年未滿者10日。三、五年以上十年未滿者14日。四、十年以上者，每一年加給1日，加至3日為止。勞基法第38條固有明文。勞基法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條亦有明定。本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第24條復有明定。惟勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。據上可知，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
⒊原告雖主張被告違反勞基法所定工時上限，未給予原告例假
日、國定假日及特別休假，且其每日均加班1.5小時等情，惟為被告否認，並以前開情詞置辯。經查：
⑴被告係於99年8月26日為原告辦理勞、健保加保，並出具
聲明書，載明原告於99年8月起至被告餐廳工作，起薪為17,280元，擔任被告餐廳廚師職務，每週日休息一日，農曆春節則依行政院人事行政局之公告休假，且被告餐廳之固定營業時間為早上11點30分至下午2點30分，晚上6點30分至10點30分，下午2點及晚上10點停止供點，週日公休一日，原告自被告餐廳離職前6個月之每月薪資為5萬元，此有原告聲明書及被告餐廳名片（見本院卷第106頁、第16頁）可考，並為兩造所不爭執，再參原告之勞工保險被保險人投保資料表，原告之99年投保薪資為最低基本工資17,280元、100年投保薪資為最低基本工資17,880元，101年投保薪資為18,780元（見本院卷第17頁），是被告抗辯兩造於99年8月間締約時，業已約定原告之工作時間暨包裹式之薪資給付，即99年4萬元、100年45,000元、101年5萬元之薪資結構已含括底薪（即最低基本工資）、職務加給、例假日、國定假日加班及其他工作津貼，並依基本工資調整而逐年調漲薪資等語，應可信實。
⑵第按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業
單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第36條之限制。勞基法第30條之1第1項第3款定有明文。而餐飲業經行政院勞工委員會於88年1月29日以台勞動二字第001359號函指定為基法第30條之1指定之行業，是被告之餐廳每週休一日，已合前揭法條所定「二週內至少有二日之休息，作為例假」之規定，並無違法。又，觀諸被告餐廳名片載明固定營業時間為早上11點30分至下午2點30分，晚上6點30分至10點30分，且下午2點及晚上10點停止供點等情（見本院卷第16頁），並衡之一般餐廳營業前及打烊後所需之準備及善後時間，堪認被告辯稱原告之每日計薪工作時間係自早上10點30分至下午2點，下午5點30分至晚上10點，共8小時等情，應可信實。原告雖云其每日工作時間係每日早上10點至下午2點，下午4點半至晚上10點，共9.5小時，每日均加班1.5小時，惟依勞基法第24條規定「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」，可見勞工延長工作時間，必須係出於雇主要求延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，雇主始有給付加班費之義務，並非勞工較預定下班時間延後離開工作場所，雇主即負有給付加班費之義務，勞工必須舉證證明其延後下班時間係因雇主要求或有工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資，否則，勞工非因雇主要求或工作上需求而自行延後下班時間，即命雇主給付加班費，對雇主亦有失公平。是原告既未舉證證明其係基於被告之要求或業務上需要而延長其工作時間，則原告縱有提前上班之情事，依前揭說明，自難認其週一至週六每日均有加班1.5小時之事實。
⑶承上，原告每週一至週六之每日工作時間應為8小時，則
以兩造約定之每月192工時（每二週96小時，每月以四週計算）扣除法定工時168小時(每二週84小時，每月以四週計算）後，可知兩造約定之每月工時固高出法定工時24小時，惟衡之原告99年至101年之每月薪資分別為4萬元、45,000元、5萬元，底薪則同基本工資，則將原告高於法定工時之24小時，以假日加班應加倍給付工資計算，原告每月領取之薪資4萬元、45,000元、5萬元，顯高於以行政院勞工委員會所核定之最低基本工資（即99年為17,280元、100年為17,880元、101年為18,780元）加計延長工時所得之薪資，（計算式如下：
①被告辯稱原告99年之每月4萬元薪資結構含底薪17,280
元、職務加給15,000元、例假日、國定假日加班及其他工作津貼7,720元（見本院卷第263頁、266頁背面），則原告每小時之工資為103元（計算式：17,280元÷法定工時168小時＝103元，小數點以下四捨五入，下同），其每月高於法定工時之24小時部分以假日加班加倍計算工資，合計為4,944元（計算式：103元×2×24小時＝4,944元），未逾上開工作津貼7,720元之範圍。
②被告辯稱原告100年之每月45,000元薪資結構含底薪17,
880元、職務加給2萬元、例假日、國定假日加班及其他工作津貼7,120元（見本院卷第263夜、第266頁背面），則原告每小時之工資為106元（計算式：17,880元÷法定工時168小時＝106元），其每月高於法定工時之24小時部分以假日加班加倍計算工資，合計為5,088元（計算式：106元×2×24小時＝5,088元），未逾上開工作津貼7,120元之範圍。
③被告辯稱原告100年之每月5萬元薪資結構含底薪18,780
元、職務加給25,000元、例假日、國定假日加班及其他工作津貼6,220元（見本院卷第266頁背面），則原告每小時之工資為112元（計算式：18,780元÷法定工時168小時＝112元），其每月高於法定工時之24小時部分以假日加班加倍計算工資，合計為5,376元（計算式：112元×2×24小時＝5,376元），未逾上開工作津貼6,220元之範圍。）揆諸前開說明，原告自應受兩造約定之勞動條件拘束，於每月工作192小時內，不得再另向被告請求給付例假日、國定假日工作之加班費（除原告證明果有工作超過約定工時192小時之部分，自仍得再向被告請求加班費），如此方符合契約自由與公平原則。
⑷又，依勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，
繼續工作一年以上三年未滿者，每年享有7日之特別休假，然原告並非自88年11月起即持續受僱於被告餐廳至101年止，而係自99年8月26日始重新受僱於被告餐廳等節，一如前述，則原告應自100年8月26日以後方屬工作滿1年，其於100年8月26日至101年5月17日離職時止，應僅有特別休假7日，是原告主張其自97年11月1日起101年5月17日止，共有特別休假57日未休云云，自非可取。至原告100年8月26日至101年5月17日離職前未休畢之7日特別休假部分，依前揭說明，原告仍應就其勞動契約終止前之特別休假，係因可歸責於被告之原因致未能休完之事實，負舉證之責，惟原告並未舉證證明伊曾向被告申請特別休假而遭被告拒絕，或有何可歸責於被告之原因致未能休畢特別休假之情事，自無課以被告給付特別休假工資之義務。
⑸承前所述，兩造既已約定原告應於每週一至週六每日工作
8小時，每週日休假一日，國定假日僅休農曆春節之工作時間暨以月薪4萬元、45,000元及5萬元之包裹式薪資給付，而被告自99年8月份起至101年5月17日止給付予原告之薪資總額，既未低於以約定實質薪資為標準加給例假日、國定假日加班工資之總和，原告復未舉證證明其有何可歸責於被告之事由致未能休畢特別休假之情事，是原告主張被告違反勞基法所定工時上限，未給予原告例假日、國定假日及特別休假，亦未給付每日1.5小時加班工資，並請求被告給付例假日出勤工資257,500元、每日加班1.5小時工資513,712元、國定假日出勤工資28,333元、特別休假出勤工資95,000元云云，顯與兩造約定之勞動條件不符，自無可取。原告復執此主張被告違反勞工法令，依勞基法第14條第1項第6款終止僱傭契約，亦屬乏據。
(五)被告有無違反勞工法令，未依法為原告提撥勞工退休金之情事？原告有無勞工退休金條例之適用？原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告賠償未提撥勞工退休金之損害，並應提繳至勞工保險局所設立之原告勞工退休金專戶，有無理由？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。又按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項亦有明文。
⒉經查，原告主張伊因母為中華民國國籍，並在菲律賓出生，
而以菲律賓華僑身分持有中華民國護照，嗣經內政部入出國及移民署認定其為「無戶籍國民」（指具有中華民國國籍，尚未在台設籍國民），而於99年4月26日依入出國及移民法第16條第2項規定核發中華民國居留證，是原告具有本國國籍，僅係未在台設籍等節，此有內政部入出國及移民署函及原告之中華民國居留證及內政部入出國及移民署103年月4日移署出停琴字第0000000000號函（見本院卷第140至141頁、第280頁）可考，故原告具有本國國籍之國民身分，洵堪認定。被告雖抗辯原告並未舉證證明伊業已放棄菲律賓國籍，則原告縱使擁有中華民國國籍而屬雙重國籍者，仍非屬單一國籍在台工作，並無勞工退休金條例之適用云云。惟按勞工退休金條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留而在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民。三、前款之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民，與其配偶離婚或其配偶死亡，而依法規規定得在臺灣地區繼續居留工作者。勞工退休金條例第7條第1項定有明文。是原告既為本國籍勞工，依前開規定，自有勞工退休金條例之適用，被告前開所辯，自無可取。
⒊據上，原告既屬本國籍國民而有勞工退休金條例之適用，被
告自應依上開勞工退休金條例之規定，按月為原告提繳退休金至勞工保險局所設立之原告勞工退休金專戶。惟被告已自承其並未依勞工退休金條例之規定為原告提繳勞工退休金，顯有違反勞工退休金條例第6條、第14條第1項規定之情事，則原告於101年5月17日依勞基法第14條第1項第6款規定，向被告為終止勞動契約之意思表示，即屬有據，並得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告賠償未提撥勞工退休金之損害。
⒋查本件兩造勞動契約係於101年5月17日終止，而原告係於99
年8月26日到職，自99年起至101年間止之每月薪資分別為4萬元、45,000元、5萬元等節，業如前述，依行政院勞工委員會公告之勞工退休金月提繳工資分級表所示，原告99年至101年月提繳工資之基數分別為45,800元、45,800元、48,200元，則被告於99年8月26日至同年12月31日應提繳11,524元【計算式：45,800元×6%×（6/31＋4）月＝11,524元】，自101年1月1日起至同年12月31日止，應提繳32,976元（計算式：45,800元×6%×12月＝32,976元），自101年1月1日起至同年5月17日原告終止勞動契約之日止應提繳13,154元【計算式：48,200元×6%×（4＋17/31）月＝13,154元】，合計應提繳57,654元（計算式：11,524元＋32,976元＋13,154元＝57,654元）。是原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告提繳退休金57,654元至勞工保險局所設立之原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
(六)原告請求被告給付資遣費，有無理由？原告之平均工資為何？⒈按勞工依勞基法第14條第1項規定，不經預告終止與雇主間
勞動契約者，依同條第4項準用同法第17條規定，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。
另按平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款復有明定。
⒉經查，原告既已於101年5月17日以被告未依法提撥勞工退休
金為由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，自得依勞基法第14條第4項準用同法第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費；而原告係於99年8月26日起再任職於被告餐廳至101年5月17日止，工作年資1年8月又22天，其離職前6個月即100年11月18日至101年5月17日之薪資分別為：100年11月18日至同年月30日19,500元（計算式：45,000元×13/30＝19,500元）、100年12月45,000元、101年1月至同年4月每月5萬元，101年5月1日至同年月17日27,419元（計算式：5萬元×17/31＝27,419元），平均工資計為48,119元【計算式：（19,500元＋45,000元＋5萬元＋5萬元＋5萬元＋5萬元＋27,419元）÷182日×30日＝48,119元】，則原告得請求之資遣費為41,569元【計算式：
48 ,119元×1×1/2＋48,119元×（8＋22/30）÷12月×1/2＝41,569元】，是原告此部分之資遣費請求為有理由，逾此範圍之請求，則不應准許。
五、綜上所述，原告於101年5月17日以被告未依法提撥勞工退休金為由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約係屬合法，是原告依勞基法第31條第1項規定請求被告提繳退休金57,654元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶，另依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費41,569元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年6月1日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告其餘請求被告給付例假日、國定假日及特別休假出勤工資、每日加班1.5小時工資等項暨逾上開金額範圍之資遣費及勞工退休金請求，即乏無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，惟本判決所命給付原告之金額未逾新臺幣50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
書記官 林思辰