臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞訴字第93號原 告 蔡增光訴訟代理人 陳韋霖律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 羅源宏
王彩又律師李林盛律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國103年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）671,643元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院臺北簡易庭卷第3頁）；嗣於民國103年1月6日減縮請求金額為486,657元（見本院卷第108頁）；又於103年2月13日擴張請求金額為841,120元（見本院卷第131頁），再於103年4月28日減縮請求金額為486,657元（見本院卷第201頁），核屬應受判決事項聲明之減縮或擴張，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自59年11月16日起受僱於被告，在桃竹苗營業處擔任稽核工作，至97年5月1日退休。依勞動基準法（下稱勞基法）第55條之規定，被告公司應以45個基數，計算原告之退休金。原告任職被告公司期間，每個月均固定排2天值假日出勤，原告假日值班時，得申請給付夜點費、加班費，及出勤誤餐費，故原告每月所領取之工資，除基本薪資外，尚包含夜點費、加班費、出勤誤餐費等款項，詎被告在計算原告之退休金基數標準時，竟漏未將上開款項算入原告之平均工資內，造成被告公司支付予原告之退休金有所短少，被告應再給付原告444,956元之退休金。又勞基法第39條規定，雇主徵得勞工同意於休假日工作者工資應加倍發給，原告自96年11月至97年4月止，每月於假日從事稽核工作2日共16小時，被告卻以值班費之名目，規避加班費之核發，是原告得請求被告給付短付之加班費共41,701元。爰依勞基法第55條、第39條之規定，請求被告給付短付之退休金及加班費等語。並聲明：㈠被告應給付原告486,657元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：依被告制訂之工作規則第54條、第57條、內政部74年12月5日以（74）台內勞字第357972號函訂頒之「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」規定，員工值日（夜）工作，並非工作之延伸，被告只需給予補休，並無給予加班費之規定。又原告主張之夜點費應為誤餐費，出勤誤餐費應為外勤津貼，無論係誤餐費、值班費或外勤津貼，均屬被告為體恤員工所為之恩惠性給與，並非勞務之對價，且原告之假日值班係其單位自行排定，時間不定，被告並無強制規定而納入勞動契約之工作內容，不具經常性、固定性，性質上非屬工資，不能納入平均工資之計算基礎，被告並無短付退休金或加班費等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第201頁）：㈠原告於00年0月00日出生，自53年11月18日起受僱於被告，
迄至97年5月1日屆齡退休，係被告依經濟部所屬事業機構人事管理準則依法派用之人員。
㈡原告退休前任被告桃竹苗營業處處長室稽核，擔任企劃控制監（稽核主管），支薪等級為分類派用11等15級。
㈢原告退休金之計算基數為45個基數，於97年5月15日一次領訖被告公司所發放之退休金新台幣5,104,384元。
㈢原告退休前六個月平均月薪為104,253.67元，平均日薪3,
475.12元、平均時薪434元。㈤原告退休前尚有假日值班未補休之時數44小時。
㈥原告任職期間，假日值班依規定領取值班費、誤餐費及申請補休，未曾額外領取假日值班之加班費。
四、本院之判斷：原告主張其假日值班時，得申請給付夜點費、加班費，及出勤誤餐費，故原告每月所領取之工資，除基本薪資外，尚包含夜點費、加班費、出勤誤餐費等款項，詎被告在計算其退休金基數標準時，漏未將上開款項計入原告之平均工資內，致其退休金有所短少，且被告以值班費之名義規避加班費之核發，亦違反勞基法之規定，然此為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠原告主張夜點費、假日值班之加班費及出勤誤餐費應計入平均工資計算，被告應再給付原告444,956元之退休金，是否有理由？㈡原告請求被告補發假日值班之加班費41,701元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告主張夜點費、假日值班之加班費及出勤誤餐費應計入平
均工資計算，被告應再給付原告444,956元之退休金，是否有理由？
1.按勞基法第84條規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定」；次按勞基法施行細則第50條規定「本法第八十四條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員。所稱其他所定勞動條件，係指工作時間、休息、休假、安全衛生、福利、加班費等而言」，而該條所稱「依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用之人員」之範圍，依行政院74年11月15日臺74人政壹字第36664號函釋說明二第
（一）項第2點包括依經濟部所屬事業機構人事管理準則派用之人員（見本院卷第206頁）。查，原告係被告依經濟部所屬事業機構人事管理準則依法派用之人員，依上開法律規定及函示，原告即為勞動基準法第84條所稱公務員兼具勞工身份者，就其退休事項，本應適用公務員法令之規定；然因公務人員退休法第2條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律之現職人員」。公務人員退休法施行細則第2條又規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之」，而公務人員任用法第33條則規定，公營事業人員之任用，另以法律定之，由此可知，在上述任用法律制定施行前，公營事業人員無從依公務人員退休法辦理退休，僅得依經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱系爭辦法）辦理之，此有大法官釋字第270號解釋文及理由書可資參照。又退休事項未若其他勞動條件，有擇優適用勞基法之規定，觀諸勞基法第84條之規定自明，原告就退休事項所為之各項請求是否有據，應依系爭辦法定之，核無勞基法之適用，先予敘明。
2.再經濟部為使所屬各機構在退撫作業時作法一致，避免對系爭辦法之法條文義產生歧誤，遂研訂經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊（下稱系爭作業手冊）以為實務作業之準繩，爾後經濟部所屬事業人員之退撫及資遣悉依系爭辦法及系爭作業手冊辦理之，此有系爭作業手冊在卷可考（見本院卷第168頁背面）。被告雖辯稱從未見過系爭作業手冊，然並不否認其應依系爭辦法辦理退休（見本院卷203頁背面），則就經濟部為使所屬各機構辦理退撫作業作法一致所制訂之系爭作業手冊，原告自不得主張不予適用或僅就有利於己之部分方予適用，乃理所當然。而系爭作業手冊第貳章「工資與平均工資」第二條第
（一）項已明定：「目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費均屬之）及本部核定准併入平均工資計算之經常性給予者（如附件二之一）外，其餘項目不予列入平均工資計算，如確認應列入計算平均工資者應詳述理由，報經本部核可後始得併計」（見本院卷第169頁、第170頁背面）。從而，原告所主張之夜點費、加班費、出勤誤餐費等各項報酬，得否列入平均工資而計算，自應以此作業手冊為判斷基準。
3.經查：⑴夜點費部分：
原告主張其每月領取600元之夜點費，實為「誤餐費」，領取之原因係假日從事稽核工作，自早上8點半至下午5點，算誤餐兩次，每月假日值班為2日，誤餐費每次為150元，故得領取600元之誤餐費，此有被告訂定之超時報酬及各項津貼報支要點第四條第二項為佐（見本院卷第155頁），復為被告所不爭執（見本院卷第202頁背面），堪信為真實。原告雖主張此筆報酬為工資之一部分，應列入平均工資而計算，惟原告係依經濟部所屬事業機構人事管理準則依法派用之人員，其退休事項悉依系爭辦法及系爭作業手冊辦理，業如前述，而此筆報酬並非系爭作業手冊第貳章第二條第（一）項所明定或經濟部核准得併入平均工資計算之給予（見本院卷第169業、第170頁背面），從而，原告主張被告應將每月600元之夜點費計入平均工資，即屬無據。
⑵出勤誤餐費部分：
原告主張之出勤誤餐費，名為「短程出差膳雜費」，係員工於平日因業務需要而外出時，被告給予之補助，因原告為分類派用11等15級人員，其每日外勤津貼標準數額為550元，因原告外出至加油站稽查屬短程出差，僅得領取上開標準數額之半數，又因原告是稽核人員，依規定僅得報支短程出差費之半數，是原告出差一次，僅得報支137.5元（即550元×1/2×1/2），此有被告訂定之油品行銷事業部國內出差旅費報支要點在卷可考（見本院卷第158至163頁）。觀諸原告每月所領取之出勤誤餐費並不固定，96年11月為2,200元、12月為2,613元、97年1月為1,925元、2月為2,200元、3月為2,750元、4月為2,338元（見本院臺北簡易庭卷第6頁），原告亦自承此筆報酬未記載於薪資單上，係於月底時另寫申請單請領（見本院卷第203頁背面），則此筆報酬顯非固定性、經常性之給予，難認係工資之一部。況此筆報酬亦非系爭作業手冊第貳章第二條第（一）項所明定或經濟部核准得併入平均工資計算之給予，則原告主張出勤誤餐費列入平均工資而計算，亦屬無據。
⑶加班費部分：
①原告主張加班費應列入平均工資計算一節，合於系爭
作業手冊第貳章第二條第（一）項規定，洵屬可採。然原告主張其每月有二次假日稽查，依規定被告必須給予原告補休，其退休前有44小時未補休，被告應將未補休之工資列入退休金而計算等情，為被告所否認，並以：依被告所訂之工作規則（下稱系爭工作規則）第57條規定：工作人員值（日）夜之津貼、補休及週期等依中央勞工主管機關頒布之「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」（下稱系爭注意事項）規定辦理（見本院卷第55頁），而內政部於74年12月5日以（74）台內勞字第357972號函訂頒之「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」規定，員工值日（夜）工作，並非工作之延伸，被告只需給予補休，並無給予加班費之規定（見本院卷第56頁）等語資為抗辯。因加班費之給予涉及勞基法第84條但書、勞基法施行細則第50條所指之「勞動條件」事項，原告有請求擇優適用勞基法之權利，準此，系爭工作規則有無違反法令強行規定、是否附合於兩造勞動契約、有無低於勞基法所定最低標準，本院均應依勞基法加以審究。
②查，行政院勞動部（下稱勞動部）就勞工於休假日工
作，工資應如何發給一節，曾於87年08月31日以（87）台勞動二字第037426號函表示：「勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給，至於勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜。勞工於休假工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，為法所不禁。但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定」（見本院卷第116頁），足認勞基法第39條所定休假日工作應加倍發給加班費之規定，並非強制規定。況假日值班後給予補休，可使勞工獲得充分休息之機會，勞工當月之工作時數亦未因此增加，對勞工並無較不利之情事，核與勞基法第1條第2項之規定無違。從而，勞雇雙方得協商以補休方式取代工資之發給，系爭工作規則規定假日值班僅得申請補休並領取值班費，並未違反強制規定而無效。
③原告雖主張其任職沒多久，就假日值班不能領取加班
費一事，即向被告表示反對之意，惟亦自認從任職以來，假日值班就只能請領值班費及補休，被告說依規定僅能如此辦理後，亦只能接受，繼續工作等語（見本院卷第203頁），堪認原告就假日值班僅得請領津貼，並補休等事項，於知情後，仍繼續為雇主提供勞務，已默示承諾系爭工作規則內容，而使該規定與兩造勞動契約產生附合之效力。又系爭工作規則之內容並未違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定，已如前述，當然成為勞動契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束，被告應依系爭工作規則給予補休及值班費，原告亦不得就此之外另為請求。④原告雖又主張補休係雇主另外提供優於勞基法之工作
條件，原告仍得請求加班費云云。惟原告自承自任職以來，假日值班均僅得請領值班及補休，且均依規定申請，其於離職後再為相反主張，似與民法第148條所揭櫫之行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法之原則有違。況若允許原告之請求，將使雇主無從因應企業經營需求制訂合乎公平之工作條件，亦非勞基法制訂之本意。從而，依勞基法之規定，被告所制訂之系爭工作規則，已附合於兩造間之勞動契約，雙方均應受拘束，原告自不得另行請求假日值班之加班費。
⑤至原告所未補休完畢之時數44小時，得否換算成加班
費一節，承前所述，系爭工作規則既已明訂假日值班僅能補休，不能請領加班費，且該規定與勞基法相較並無較不利之情況，原告自無從依勞基法第39條請求「未補休完畢」之加班費。再被告於96年9月4日即以公函通令原告等退休人員，所有加班時數應於退休前補休完畢（見本院卷第64頁），而原告係於97年5月1日退休，就其為何未能於退休前補休完畢，原告並未舉證以實其說（見本院卷第103頁），參照勞動部82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函示意旨：「當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」（見本院卷231頁），原告自不得請求被告給付未補修完畢時數之加班費。從而，原告主張被告應給付加班費41,707元，並將此計入平均工資，再補發312,761元之退休金云云，核屬無據。
㈡原告請求被告補發假日值班之加班費41,701元，有無理由？
承前所述，原告所未補休完畢之時數44小時，因系爭工作規則已明訂假日值班僅能補休，不能請領加班費，且該規定並無違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定而無效，與勞基法相較又無較不利之情況，系爭注意事項既已附合於兩造之勞動契約，勞雇雙方同受拘束，原告自無從依勞基法第39條請求被告給付「未補休完畢」之加班費。
五、綜上所述，原告主張依勞基法第55條、第39條之規定，請求被告給付短付之退休金及加班費共486,657元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，無庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
勞工法庭 法 官 賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 楊勝欽