臺灣臺北地方法院民事判決 102年度國簡上字第5號上 訴 人 李杞
李慧生鍾維民共 同訴訟代理人 陳郁婷律師共 同複 代理人 蘇育鉉律師被上訴人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳永輝訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月14日本院臺北簡易庭101年度北國簡字第21號第一審判決提起上訴，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)被上訴人所屬人員周士安及蔣緯鳴明知上訴人得依法決定下水道管線、排水設備設置及接管等事宜，卻意圖隱瞞上訴人，於未經上訴人事前書面同意下水道接管事宜前，向上訴人告稱被上訴人已決定下水道接管工程事宜，進而數度發函強迫上訴人李杞拆除其所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號1樓之房屋(下稱系爭房屋)界牆附近之建築物，造成上訴人誤信，進而自行雇工拆除系爭房屋之界牆及嗣後復工之損失，及上訴人李慧生返臺處理之損失，顯已違反公務員服務法第1條、第5條及第7條公務員守法義務、誠實義務及忠實義務，係執行職務行使公權力時，故意侵害人民權利，依國家賠償法第2條第1項及第9條第1項規定，周士安及蔣緯鳴應負損害賠償義務，其所屬機關即被上訴人應負新臺幣(下同)191,850元之損害賠償責任。
⑴按下水道法第2條第1項第6款規定：「用戶排水設備：指
下水道用戶因接用下水道以排洩下水所設之管渠及有關設備」，下水道法第20條規定：「用戶排水設備之管理、維護，由下水道用戶自行負責」，而臺北市○○道管理自治條例第16條規定：「既有建築物污水下水道用戶排水設備，由建築物所有人設置；新建、增建、改建或修建之建築物，污水下水道用戶排水設備由起造人設置。污水下水道用戶排水設備設置申請案，應由建築物之所有人或起造人辦理」，另內政部臺內訴字第0000000000號訴願決定亦揭示：「本件用戶排水設備施作工程，係原處分機關為提升住戶生活品質、改善環境衛生，主動預算編列、規劃設計，獎勵用戶配合免費下水道接管施設之給付行政行為，至其管線路徑及施工方式，應由雙方協商為之，倘協議不成，訴願人非不得自行包商施作」，而臺北市政府法規委員會北市法二字第00000000000號函釋亦揭示：「用戶排水設備係用戶為接用下水道所設置之設備，其物權屬用戶私有，應由用戶自行負責建設、管理」，另參見臺北市政府工務局衛生下水道工程處處理違反下水道法污水下水道部分案件執行要點第4條規定：「台北市用戶於管理機關用戶接管施工前，依公告期限內申請(或同意)接管者，得免費辦理接管；未配合申請接管之用戶，於管理機關接管竣工後，應於公告開始使用之日起六個月內申請自費接管。」，故用戶排水設備之物權屬下水道用戶所有，下水道管渠、接管、用戶排水設備之設置、建設、管理及施工，均由用戶自行負責及決定，若政府願免費提供下水道接管服務，應經該下水道用戶事前以書面同意，且事前同意書已有範例可參，否則不得執行下水道接管工程，更不得於未經下水道用戶事前之書面同意，即自行擬定路線及施工方式，並進而強制下水道用戶拆除房屋以配合工程，實有違下水道法第20條規定、臺北市政府法規委員會函釋及內政部訴願之實務見解。
⑵上訴人李杞為系爭房屋之所有權人，近年居住於美國，由
上訴人李杞之女即上訴人李慧生及女婿即上訴人鍾維民實際居住及使用系爭房屋。被上訴人為執行大安及文山區支管及用戶排水設備工程，而發包「第二期大安及文山區支管及用戶排水設備(99年度開口契約)」工程，且於99年6月4日決標予民間建設公司，並於99年8月20日發函系爭房屋住戶參與99年8月26日施工前路徑協調會勘，惟上訴人因不同意被上訴人下水道之施工路徑，故不予出席該會勘。然被上訴人竟於會中做成結論：「該案址本市○○區○○街○○巷○號經建管處鑑定為防火巷，請文到一個月內自行拆除，逾時將由建管處強制拆除」。被上訴人所屬人員蔣緯鳴及周士安(下稱「蔣周二人」)明知下水道接管、下水道管線及用戶排水設備裝置，均應事先取得下水道用戶之同意，而上訴人並不同意該下水道接管及用戶排水設備裝置，是被上訴人依法尚不得執行前述工程，更不得以執行該工程為由，強制上訴人拆除系爭房屋或房屋界牆。詎料蔣周二人竟於99年10月22日以北市工衛南字第00000000000號函通知臺北市建管處：「惠請貴處（指建管處）協助排除案址地界線內75公分範圍內阻礙工進建物，以利本處辦理用戶接管事宜」，蓄意不告知上訴人渠等應有之權限，且以被上訴人之名義發函強制上訴人自行拆除系爭房屋之界線內75公分，顯已違反下水道法第20條規定、臺北市○○道管理自治條例第16條規定、內政部實務見解及臺北市政府法規委員會之函釋，更已明顯違反公務員服務法第1、5、7條公務員之守法義務、誠實義務及切實履行職務之義務。
⑶被上訴人明知無代為施工之權限，卻仍屢次發函要求上訴
人將阻礙計畫路線之建物拆除，甚而要求臺北市建築管理處(下稱臺北市建管處)拆除上訴人之相關建物，上訴人因不堪蔣周2人一再以函文脅迫拆除系爭房屋界牆之壓力，且誤信有拆除系爭房屋之義務，為避免被上訴人恣意拆除建物，乃於99年12月13日及14日自行雇工將系爭房屋拆除界牆75公分範圍內之戶外採光罩及鋁窗等一併拆除，並新砌分隔磚材內牆，嗣被上訴人又坦承因上訴人不同意下水道接管事宜而不進場施工等事宜，以致上訴人又自行雇工將原拆除界牆附近建築物復原，並拆除分隔磚材內牆，共耗費140,100元，再加上上訴人李慧生專程回臺處理之交通費51750元，共造成上訴人191,850元之損失。
⑷蔣、周二人濫用公務員職權執行職務、行使公權力，故意
不法侵害上訴人之財產權，被上訴人為蔣緯鳴及周士安所屬機關，為賠償義務機關，依據國家賠償法第2條第2項及第9條第1項之規定，被上訴人應就上訴人所受191,850元之損失負賠償責任。
(二)又蔣緯鳴於99年12月14日下午藉口勘查系爭房屋下水道接管施工路徑，未經上訴人之同意，竟擅自進入系爭房屋查看，該系爭房屋正進行界牆附近建築物施工工程而有兩位工人在場，發現蔣緯鳴侵入系爭房屋，乃詢問目的，蔣緯鳴始停於後院，並仍表示侵入系爭房屋係為勘查工地云云，而是時上訴人李慧生及鍾維民均在屋內，聽見外面施工工人與被上訴人所屬公務員之吵鬧聲後，始由上訴人鍾維民出面處理並制止被上訴人所屬公務員進入系爭房屋。上訴人根本未曾同意由被上訴人執行下水道接管工程，則系爭房屋顯非被上訴人得執行下水道接管之「工地」，是蔣緯鳴所述皆不足採，縱認上訴人同意被上訴人執行下水道接管工程（上訴人否認之），亦不代表上訴人同意被上訴人所屬人員蔣緯鳴得隨時闖入系爭房屋，故被上訴人所屬人員蔣緯鳴於執行職務中，已明顯涉犯刑法第306條無故侵入他人住宅罪，且已構成故意違反保護他人之法律，致侵害他人居住自由人格權之損害，依民法第184條第2項、第195條及國家賠償法第2條第2項及第9條規定，被上訴人應賠償上訴人李慧生與鍾維民共10萬元之精神慰撫金。
(三)上訴人因被上訴人執行下水道接管工程事宜，乃多次以存證信函向被上訴人表達意見，本屬人民合法表達意見之一種方式。詎料被上訴人之員工王姓公務人員，竟於100年10月26日以匿名電話方式打電話予上訴人，告知不得再寄存證信函至被上訴人，否則將採取行動云云，是被上訴人員工顯然意圖使上訴人心生恐懼，而以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，已涉及刑法第305條恐嚇危害安全罪，並造成上訴人心生畏懼，被上訴人員工故意違反保護他人法律，致生損害於上訴人免於恐懼之意思決定自由，依民法第184條第2項、第195條及國家賠償法第2條第2項及第9條規定，被上訴人應賠償上訴人鍾維民10萬元之精神慰撫金。爰求為命(一)被上訴人應給付上訴人李杞46,700元暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)被上訴人應給付上訴人李慧生148,450元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)被上訴人應給付上訴人鍾維民196,700元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人有權預先規劃案址之接管路徑，並代上訴人進行接管工程，非如上訴人所謂須經案址區分所有權人同意始得進行施工。按臺北市政府本有權辦理市區○○○道之建設、規劃、實施、改善及管理等事項(參下水道法第5條規定、臺北市○○○○道自治條例第1條規定)，並交辦被上訴人執行(參臺北市○○○○道自治條例第2條規定)，是本件系爭房屋該棟住戶向臺北市政府陳情有接管需求後，經臺北市政府認有其必要性而編列預算，將本件既有建物之接管工程交辦予被上訴人，被上訴人自有權就系爭房屋所屬該棟建物之下水道接管路徑預先規劃，而不須先經系爭房屋該棟全體住戶同意，被上訴人規劃之接管路徑經與系爭房屋該棟住戶討論確定後，如有通過上訴人房屋後巷或私人土地(後巷之土地為全體區分所有權人所共有)之必要性，上訴人不得拒絕（按下水道法第14條第1項前段規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。」，惟用戶排水設備應由下水道用戶自行負責設置，為改善公共衛生、防治河川污染，目前由政府編列預算免費為民眾施作，雖然用公務預算施工，但跟下水道法第14條之性質迥異，故不予補償。），並應提供被上訴人足夠之施工空間進行接管工程，而被上訴人就施工路徑上影響埋管工程進行且位於防火間隔(巷)之既存違建，於向上訴人疏導後仍不願配合自行拆除者，得函請臺北市建管處列管查報拆除後，再進行施工，已為臺北市○○道自治條例第21條第1項規定所明定，因此上訴人所謂被上訴人須經全體區分所有權人同意始得進行系爭房屋該棟房屋之下水道接管路徑規劃及施作，不足為採。
(二)臺北市建管處認定上訴人李杞所屬位於防火巷內之構造物屬既存違建，於法有據，被上訴人所屬公務員函請臺北市建管處查處上訴人李杞所屬位於防火巷且阻礙接管工進之違建物，亦係依法行政：
⑴查系爭房屋後巷經臺北市建管處鑑定為防火巷，而位於防
火巷內上訴人李杞之系爭房屋，經臺北市都市發展局認定已違反建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條規定，構成違建並不得補辦手續，依法應予拆除，拆除範圍為鐵架、鐵皮、磚造等，乙層，高約2.5公尺，面積約
13.1平方公尺。復依據97年8月4日府授都建字第00000000000號函影響衛工管埋設且位於防火間隔(巷)之既存違建查報及拆除原則，倘上訴人經被上訴人疏導後不願配合自行拆除者，被上訴人得函請建管處列管查拆，而有關防火間隔(巷)既存違建，如為同一使用執照，以防火間隔(巷)中心線兩側各拆除0.75公尺，單邊埋管者亦同，如為不同使用執照之防火間隔(巷)既存違建，以地界線各自拆除0.75公尺，未依限配合自行拆除，（臺北市建管處）併同原有既存違建一併查報拆除另收取代拆費用。換言之，倘上訴人願意配合自行拆除，則拆除方式及範圍僅需淨空
0.75公尺足以讓被上訴人施工之空間即可，不需拆除工進路線上所有既存違建，惟倘上訴人不願自行拆除，則建管處得將影響本件接管工程且位於防火巷之既存違建物全部拆除，並另收取代拆費用。
⑵至於被上訴人所屬公務員發函請上訴人同意由被上訴人代
為施作系爭接管工程，並非被上訴人無權依確定之施工路徑經由上訴人之後巷完成接管工程，亦非被上訴人無權函請臺北市建管處查處上訴人李杞所屬阻礙工進且位於防火巷內之既存違建，實係因系爭接管工程之施作流程有2階段，首先必須將系爭房屋該棟公寓之化糞池打除，接續始將原本樓上全體住戶連接至化糞池之管線連接至公共系統，而連接樓上住戶排水管之化糞池位於上訴人私人土地上，縱被上訴人得經由後巷施工，惟因打除化糞池部分必須進入上訴人之土地，被上訴人公務員基於尊重且本於儘量避免強制行為致發生紛爭之原則下，始發函希望能於徵得上訴人同意後再進入私人土地代系爭房屋該棟住戶施作接管工程，否則，按下水道法第14條第1項前段規定，被上訴人因接管工程施工上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，上訴人身為土地所有人實不得拒絕。
⑶上訴人起初並未表示反對由被上訴人代為施作，僅係針對
接管施工路徑提出異議（即上訴人主張被上訴人應自化糞池處繞至其他路徑施作接管工程，並願意負擔被上訴人因繞路施工而增生之費用），惟因連接至公共下水道之公共接管處即位於上訴人房屋之後巷，且化糞池與該公共接管處相鄰，是經由上訴人房屋後巷之接管施工路徑實係由被上訴人「免費」代系爭房屋該棟住戶施作之前提下唯一且最適當之路徑，倘欲改由其他路徑，則系爭房屋該棟住戶必須先自費改管，相較於按原路徑得由被上訴人直接免費代為施工，顯較為不利，是被上訴人對於上訴人就施工路徑之異議，自無權同意，僅能依照原施工計畫及路徑函請建管處查處，以保其他住戶之權益，直至99年12月上訴人復來函表示願意自行僱工改管並負擔費用（此時上訴人已自行拆除位於房屋後巷之鋁窗及採光罩，並向房屋內退縮
0.75公尺處新砌一道磚牆，但未告知被上訴人），被上訴人為兼顧系爭房屋樓上住戶之權益，並避免與上訴人紛爭擴大，又詢問其他住戶之意見，於其他住戶同意由上訴人自行負擔整棟管線改管費用且不影響其他住戶權益之前提下，始函覆上訴人表示上訴人須於100年2月底前完成改管，被上訴人將於近期內辦理施工前確認會勘，同時函報臺北市建管處撤銷系爭房屋違建物之查處，被上訴人於100年1月時亦曾向上訴人表示因決定自行自費僱工改管，故被上訴人未決定進行施作，豈料，上訴人雖於100年1月初自行回復鋁窗、採光罩並拆除內牆，惟並未於嗣後自費僱工進行整棟排水管線之改管，於100年3月2日被上訴人舉辦之施工前確認會勘亦未出席，是被上訴人考量縱決定繼續進行系爭房屋整棟住戶之接管工程，嗣後必然會因上訴人拒絕讓被上訴人進入私人土地打除化糞池，而有事實上執行施作之困難，甚至發生衝突，乃作成不予施作之決定，並要求系爭房屋該棟住戶於期限內自行辦理接管，以免受罰。
(三)臺北市建管處事實上並未拆除上訴人所屬位於防火巷內且阻礙工進之既存違建物之行為，何來侵害上訴人之權利，甚且，不論係拆除或回復鋁窗、採光罩、新砌或拆除內牆，均係上訴人鍾維民所為，費用亦為鍾維民本人所支出，則上訴人李杞、李慧生何來權利受侵害致受有損害。再上訴人自行拆除位於系爭房屋後巷之鋁窗及採光罩，從未告知被上訴人，並於向房屋內退縮0.75公尺處新砌一道磚牆之行為，與首次向被上訴人主張欲自行僱工改管之行為，幾乎同時進行，足證上訴人自行拆除鋁窗、採光罩、新砌內牆之行為與欲自行僱工改管之意思表示相矛盾。上訴人當時之支出實非損害，而係被上訴人免費代系爭房屋該棟住戶施作接管工程時上訴人所應配合之事項，即便上訴人未配合自行拆除，建管處亦有權代為全部拆除，且被上訴人自始至終皆係站在願意代案址住戶進行接管施工之立場，被上訴人從未有「於知悉上訴人自行拆除鋁窗、採光罩、新砌內牆後而無故表示不願代為施作接管工程」之行為，致上訴人受有「白白支出拆除鋁窗、採光罩、新砌內牆費用之損害」，詳言之，上訴人「自行」拆除鋁窗、採光罩、新砌內牆之支出，本應係上訴人自願配合拆除之行為，且符合由被上訴人免費代為施作所須依法配合之協力事項而非屬損害，該支出之所以成為上訴人認知中所謂白白支出之損害(被上訴人否認之)，乃係肇因於上訴人自行拆除鋁窗、採光罩並新砌內牆後卻又表示不願由被上訴人代為施作而欲自行僱工改管之行為，並非如上訴人主張係肇因於被上訴人無權函請臺北市建管處查處上訴人李杞所屬位於防火巷內且阻礙工進違建物之行為。而上訴人於自行拆除鋁窗、採光罩並新砌內牆後(並未使被上訴人知悉)，始向被上訴人表示欲自行僱工改管，並續為回復鋁窗、採光罩及拆除內牆之行為，是該筆回復鋁窗、採光罩及拆除內牆之支出，實係上訴人事後向被上訴人表示欲自行僱工改管所造成，並非肇因於被上訴人在上訴人表示欲自行僱工改管後所為之不予施作決定。
(四)被上訴人所屬公務員於99年12月14日前往系爭房屋之目的乃係為確認系爭房屋及該棟其他住戶之排水管施工路徑，雖未先致電知會上訴人鍾維民，惟並非無故進入上訴人鍾維民居住之空間，且當時與系爭房屋界牆相連之鐵門係開啟，被上訴人所屬公務員先探頭內望即看見2位工人正在砌牆，遂主動請2位工人通報屋主，同時表明身分及前來查勘之目的。
孰料，上訴人鍾維民走出屋外一見被上訴人所屬公務員即大聲斥喝，並表示不願多談要求離開，被上訴人所屬公務員見狀亦未強求即行離去。事後，被上訴人隨針對此事發函向上訴人鍾維民澄清，並對於因此感到不適誠心致歉。被上訴人所屬公務員並未有無故侵入上訴人住所之行為，更未侵害上訴人鍾維民任何權利，行文致歉實僅係禮貌及維持官民和諧之舉，並非法律上即有故意、過失之不法行為。另上訴人李慧生部分，於本件案發當時並未在場，人格權或人格法益並無受侵害之情，請求核於法無據。
(五)又被上訴人所屬公務員收到上訴人鍾維民寄至被上訴人之存證信函已達200多封以上，基於服務市民好意，於未報請主管同意之情形下，直接致電上訴人鍾維民，表示請不要再次花費存證信函之費用，並未有「否則將採取行動」等語。且被上訴人事後亦有針對此事發函向上訴人鍾維民澄清，並表示將查處該員擅自致電民眾之行為，除給予口頭申誡外，亦會將此舉納入年終考評，該被上訴人所屬公務員之行為並無恐嚇之實，更無恐嚇之意，應認係上訴人鍾維民之過度解讀，上訴人鍾維民根本未有人格權或人格法益受到侵害等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人李杞46,700元暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)被上訴人應給付上訴人李慧生148,450元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(四)被上訴人應給付上訴人鍾維民196,700元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：本件爭議經過及兩造間公文、存證信函往來經過等事實如被上訴人於102年3月25日提出之爭點整理狀證據時序表所載事項（見原審卷一第244-252頁），並有被上訴人之函文及原告之存證信函在卷可參。
五、本件之爭點：(一)被上訴人行使公權力時，有無不法侵害上訴人之權利?(二)被上訴人所屬公務員執行職務時，有無涉犯刑法第306條侵入住宅罪嫌，侵害上訴人李慧生、鍾維民居住之權利?(三)被上訴人所屬公務員於執行職務時，有無於電話中恐嚇上訴人鍾維民不得再寄送存證信函，否則將採取行動，因而涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌，違反保護他人法律?
(一)被上訴人行使公權力時，有無不法侵害上訴人之權利?⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又依國家賠償法第5條規定：「國家損害賠償，除依國家賠償法之規定外，適用民法規定。」，是國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，為公法上之侵權行為，仍須具一般侵權行為之要件，即主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害，且加害行為與損害間須有因果關係，始足當之。即以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，致人民自由或權利遭受損害，且該行為與損害之發生，有相當因果關係為要件。次按臺北市違章建築處理要點(本案行為時間係於99年間，故應適用100年4月15日廢止前之要點)第24條第1項規定：「既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除。」；第2項第1款第1點規定：「前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：（一）危害公共安全指有下列情形之一者：1.阻礙或占用建築物之防火間隔（巷）....」。
⑵經查，系爭房屋係屬既存違建物，且有部分占用防火間隔
(巷)之事實，有臺北市政府都市發展局(下稱臺北市都發局)103年3月7日北市0000000000000000號函在卷可憑(見本院卷一第331頁)，是上訴人主張系爭房屋並非既存違建云云即無可採。再系爭房屋經查報為既存違建之範圍包含占用法定空地及防火間隔(巷)，而占用防火間隔(巷)之範圍即被上訴人前於99年10月22日以北市工衛南字第00000000000號函請臺北市建管處拆除地界線內75公分範圍內阻礙工進建物，有臺北市都發局103年5月7日北市都建字第00000000000號函在卷可憑(見本院卷一第366頁)，亦足認上訴人所自行拆除鋁窗、採光罩、新砌內牆部分，屬於系爭房屋後方占用防火間隔(巷)之範圍內。而上訴人雖主張被上訴人始終未曾表示系爭房屋後方之構造物屬占用防火間隔(巷)之既存違建云云，然被上訴人函請臺北建管處查處時，臺北市建管處所依憑之拆除原則即臺北市政府97年8月4日府授都建字第00000000000號函(見本院卷一第286頁)，於該函文中早已敘明係針對位於防火間隔(巷)又影響衛工管埋設之既存違建列為優先拆除對象，亦即被上訴人發函予臺北市建管處查處者本即針對已有占用防火間隔(巷)之既存違建，況被上訴人於99年8月27日發函予上訴人檢送99年8月26日勘研「第二期大安及文山區支管及用戶排水設備工程○○○區○○街○○巷○號○○○區○○路徑協調會勘紀錄（見原審卷一第29頁），該次會勘發言紀錄中臺北市建管處早已表示「經調閱建照圖○○○區○○街○○巷○號(即系爭房屋)施工路徑上有增建物，有關防火間隔(巷)既存違建，如為同一使用執照，以防火間隔(巷)中心線兩側各拆除0.75公尺，單邊埋管亦同，不同使用執照之防火間隔(巷)既存違建，以地界線各自拆除
0.75公尺，未依限配合自行拆除，併同原有既存違建一併查報拆除以維護公共安全」、「六、結論(一)該案址本市○○區○○街○○巷○號經建築管理處鑑定為防火巷....」(見原審卷一第161頁)，堪認上訴人早已獲悉系爭房屋後方構造物係屬占用防火間隔(巷)之既存違建乙情，是上訴人主張被上訴人係突然表示系爭房屋後方構造物屬占用防火間隔(巷)之既存違建云云，自不可取。再臺北市都發局於99年10月29日復發函告知上訴人李杞其所有系爭房屋後之構造物已違反建築法第25條、第86條及違章建築管理辦法第2條規定，構成違建不得補辦手續，依法應拆除，拆除範圍為鐵架、鐵皮、磚造等，該函所檢附之違建認定範圍圖，其上已標明系爭房屋既存違建占用防火間隔(巷)之部分，有臺北市都發局99年10月29日北市000000000000000號函在卷可憑(見本院卷一第367頁)，是上訴人自無諉稱不知系爭房屋經主管機關即臺北市建管處認定有占用防火間隔(巷)之理。又認定是否屬於占用防火間隔(巷)之既存違建本非被上訴人之權責範圍，系爭房屋後方之構造物性質為何，乃係由臺北市政府都市發展局(下稱都發局)轄下之臺北市建管處依權責認定，至系爭房屋後方構造物被上訴人是否認定有阻礙衛工管埋設之情，不影響事物之本質，即系爭房屋後方建物有占用防火間隔(巷)之事實，按占用防火間隔(巷)與阻礙衛工管埋設乃屬二事，且分屬不同單位職掌，況審諸前開99年8月20日之會勘發言紀要即明臺北市建管處早已本於職權認定系爭房屋增建物有占用防火間隔(巷)之情，是上訴人主張臺北市都發局係為掩飾被上訴人違法要求上訴人拆除之行為而為如此認定云云，顯混淆事實，毫無可採。
⑶而上訴人自行拆除之鋁窗、採光罩及新砌內牆之範圍既屬
占用防火間隔(巷)之既存違建，依臺北市違章建築處理要點第24條第1項、第2項第1款第1點規定本即屬應優先執行查報拆除，並非謂既存建物未立即拆除因此可成為合法建物，僅係拆除時程早晚與否而已，此參諸前揭臺北市政府97年8月4日函文即明，該函文第2點第5小點已載明除被上訴人函請臺北市建管處查報拆除者外，仍應依臺北市違章建築處理要點規定辦理，爾後另訂拆除時程。復參諸臺北市建管處於99年8月20日會勘之發言紀要，亦可認系爭建物後方增建物即上訴人本案所拆除部分本有礙公共安全，臺北市建管處原即有權利拆除。是系爭建物占用防火間隔(巷)部分，臺北市政府本已得因涉及公共安全而有優先拆除之必要，僅因97年間臺北市政府為提高用戶接管率，基於政策考量，針對占用防火間隔(巷)之既存違建，以併同有影響衛工管埋設者列為最優先拆除對象。然占用防火間隔(巷)事涉公共安全，基於公共安全之考量，若有占用防火間隔(巷)情形自屬應查報拆除之對象，當不因被上訴人認定系爭建物有無阻礙衛工管埋設函請臺北市建管處查處與否而有所影響，上訴人系爭房屋占用防火間隔(巷)之部分本應拆除，是上訴人自行拆除之鋁窗、採光罩及新砌內牆等範圍既自始屬非法建物，早經臺北市建管處依權責認定占用防火間隔(巷)，當不受法律保障，更無得主張為渠等之權利，故本院認定上訴人並無權利遭受侵害。是以，既無權利遭受損害，自無庸審酌被上訴人之行為是否有故意、過失之情。
二、被上訴人所屬公務員執行職務時，有無涉犯刑法第306條侵入住宅罪嫌，侵害上訴人李慧生、鍾維民居住之權利?⑴按刑法第306條所保護之法益乃個人居住場所有不受其他
無權者侵入或滯留其內干擾破壞之權利。該條第1項所謂無故侵入他人住宅，係指無正當理由擅入他人住宅而言（最高法院22年上字第891號著有判例要旨參照）。所謂無故，即指無正當理由，在未得有支配或管理權人之允許，擅自進入於他人所支配之住宅等場所為其要件；而正當理由，不以法律明文規定者為限，習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，均屬之。又該條第2項後段所謂受退去之要求而仍留滯者，係指進入他人住宅後，已受退去之要求，而無正當理由仍留滯不退之行為，易言之，亦以無故為其要件。從而，行為是否無故，應就他人要求退去之舉止、情境及受要求離去之人原留滯該處之原因、時間長短暨其所處週遭環境能否立時離去等客觀條件，依個案情形判斷之，非謂一經進入他人住宅或附連之土地，或經他人要求退去而未立即離去，即得以該罪相繩或認與民法之侵權行為要件相當。
⑵經查，被上訴人所屬公務員於99年12月14日下午1時50分
許進入上訴人李慧生、鍾維民居住之系爭房屋後巷之土地之事實，固為被上訴人所不爭執，然依證人即現場施工之砌磚人員吳俊壕於原審證述：於99年12月14日伊有至系爭房屋後院施工，負責清理現場，施工時有2名政府機關人員從後門進入圍牆內，即伊於後院施工處，向伊表明欲找鍾先生，伊遂通知鍾先生，後院大門離施工之處相當近，一入後院大門即為施工處，鍾先生有出來，伊僅記得鍾先生表示不要讓政府機關人員進入等語（見原審卷一第224-230頁），則堪認被告所屬公務員於防火巷內查勘，見上訴人李慧生、鍾維民居住之系爭房屋後院適有砌磚人員在現場施工，為確認上訴人用戶排水位置，因而進入系爭房屋後院請現場施工工人通報上訴人鍾維民之事實。該公務員主觀上係為勘查現場而請工人通報屋主，應認係有正當理由。再該公務員進入系爭房屋後院施工處請現場施工人員代為通報屋主，該行為客觀上評價顯然無悖於社會相當性，況經上訴人鍾維民表示拒絕後旋即離開，並未滯留，是被上訴人所屬公務員之行為與刑法第306條無故侵入住宅、附連土地之構成要件不合，不足認係侵入住宅、附連土地之不法侵害行為。是以，上訴人李慧生、鍾維民主張被告所屬公務員違反保護他人之法律，侵害居住權利，請求被告賠償原告李慧生、鍾維民精神慰撫金各50,000元云云，於法尚有未合，自無可取。
三、被上訴人所屬公務員於執行職務時，有無於電話中恐嚇上訴人鍾維民不得再寄送存證信函，否則將採取行動，因而涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌，違反保護他人法律?按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例要旨參照）。上訴人鍾維民主張被上訴人所屬王姓公務員以匿名電話致電上訴人鍾維民表示不得再寄送存證信函，否則要採取行動云云，被上訴人對於所屬王姓公務員確有撥打電話予上訴人鍾維民乙節，不予爭執，惟否認該王姓公務員有為恐嚇之言詞。是就上訴人鍾維民主張被上訴人所屬該公務員於電話中有恐嚇之侵權行為，應由上訴人鍾維民就該公務員有恐嚇行為之積極事實負舉證之責。惟上訴人鍾維始終未舉證以實其說，已不能證明被上訴人所屬公務員於執行職務有不法侵害之侵權行為。且縱上訴人鍾維民主張上開事實為真，然所謂將採取行動等語，尚不足認係有加害生命、身體、自由、名譽、財產之意，仍與刑法恐嚇罪之構成要件有間，是上訴人鍾維民主張被上訴人應負國家賠償責任，請求被上訴人賠償精神慰撫金100,000元，委屬無據，不能准許。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第5條、第9條第1項及民法第184條第2項、第195條等法律關係，請求被上訴人應給付上訴人李杞46,700元暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；應給付上訴人李慧生148,450元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息以及應給付上訴人鍾維民196,700元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。則原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
民事第六庭審判長法 官 薛中興
法 官 林勇如法 官 楊雅清以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
書記官 林佳慧