臺灣臺北地方法院民事判決 102年度國字第1號原 告 有誠股份有限公司法定代理人 林道東訴訟代理人 林禮模律師被 告 臺北市政府警察局法定代理人 黃昇勇訴訟代理人 顏本源律師被 告 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳得意訴訟代理人 陳錦豪
王昭惠曾國慶蔡百一李元德律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國一百零二年五月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段亦分別定有明文。本件原告起訴時原以有誠股份有限公司、林道東為共同原告，嗣於民國102年3月14日言詞辯論期日撤回原告林道東之起訴（見本院卷第71頁），被告並均表示同意，依前揭規定意旨，本件原告僅餘有誠股份有限公司一人，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭道路）為第三人彭李于、秦國鈞所共有，系爭土地自64年、65年即由台北市政府建築管理處分別以64建（士林）字第61號、65使字第1894號標記為既成道路，並自64年間既已供坐落於同區段141、161-1地號等鄰地所有權人通行至台北市○○區○○路二段之道路上，足認系爭道路於64年間即已存在，且供公眾通行，迄今已達30年之久，且至目前為止仍未遭主管機關廢止該既成道路。系爭道路為已成立公用地役關係之既成道路，自屬國家賠償法第3條第1項規定由公權力主體所管領之公有公共設施。被告臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）則為系爭道路之管理養護機關。系爭道路因遭彭李于、青溪社區主任委員徐銘陽向被告臺北市政府警察局士林分局以該社區構造為封閉型社區為由，申請於該社區設置管制人車出入之固定式柵欄，士林分局乃以設置地點如無妨礙交通、占用道路情形，俟釐清該道路養護權責後，報被告臺北市政府警察局核辦。嗣被告新工處以98年10月7日北市0000000000000000號函復該路段為私有，目前由住戶自行維護，士林分局乃報請臺北市政府警察局核處，由被告臺北市政府警察局以98年10月21日北市警預字第00000000000號函（下稱原處分）准予青溪社區依臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點第6點規定設置固定式出入口柵欄。因系爭柵欄設置地點位於既成道路上，妨害原告通行至其所有之後方林地，且其毗鄰之房屋亦因無法通行而受有價值減損（不能出租之損害），原告有誠股份有限公司乃向臺北市政府警察局陳情，士林分局乃於100年6月24日再次邀集被告建工處等機關辦理會勘，並作成會勘結論即確認系爭道路為供公眾使用之既成道路。士林分局並將會勘資料報請臺北市政府警察局核處，經臺北市政府警察局以100年10月14日北市000000000000000號函撤銷原處分（即青溪社區設置柵欄申請案），士林分局並於101年3月15日函請新工處代履行拆除，而新工處自士林分局發函要求其拆除後，卻遲未拆除，迄至101年7月4日始由青溪社區自行拆除。原告因系爭柵欄之設置而無法以車輛通行至其所有161之1地號土地進行載運清理樹木等農牧活動，而必須雇用人力通行至其所有之土地進行農事活動，故其因青溪社區違法設置之柵欄仍設置於具有公用地役關係之系爭土地上，造成原告無法利用車輛通行所受之損害為新臺幣（下同）203,213元以及長期遭青溪社區以占有以外之方法妨害原告基於所有權之權能為管理使用收益權（無法出租）之損害600萬元（無法出租之損害，暫以每月20萬元，就99年至101年6月間，計2年6個月，租金損失合計為600萬元）。原告先僅就其中造成原告無法利用車輛通行所受之損害為203,213元及租金損失796,787元，共計10 0萬元為請求。
（二）被告新工處明知系爭道路為既成道路，猶於士林分局向其函詢系爭道路使用狀態及養護權責時，竟函復該路段為私有，目前由住戶自行維護等語，致使士林分局陷於事實認定錯誤，而誤為該道路為私有，而准予○○○區於○○道路上設置柵欄妨害他人通行，其管理維護顯有疏失。嗣於士林分局函被告新工處要求拆除柵欄並恢復系爭道路通常通行之安全狀態，被告新工處卻自士林分局101年3月15日發函時起至同年7月4日期間，坐視系爭道路設有柵欄而存有影響車輛通行及行車安全之危害狀態，亦未為拆除系爭柵欄及為任何積極排除之行為，使系爭道路產生影響通常安全狀態之情形，即可認定其公有公共設置之管理有欠缺。原告所受之損害，係因被告所屬之公務員依法應予拆除卻長期怠而不為，致使原告之損害日益擴大，而該損害並非原告之個人努力而可避免，完全須仰賴公權力主體之介入行使始能排除。為此，爰依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應連帶給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、被告臺北市政府工務局新建工程處則抗辯以：
（一）市警局於98年10月21日以北市警預字第00000000000號函准予設置系爭出入口柵欄乃屬行政處分，而該一經發布、生效之既成行政處分，對於處分機關以外之其他行政機關具有同樣之拘束效力，此即行政處分之構成要件效力。基於行政處分之構成要件效力，其他行政機關有義務將該處分當作一個既定之構成要件或一既成之事實予以承認、接受，並充作其自身管轄事務之決定之基礎。又按，原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行，訴願法第93條第2項定有明文。如前所述，上開市警局准予設置系爭出入口柵欄之行政處分對於被告新工處亦有拘束力，故至100年10月14日市警局撤銷該准予設置之處分前，被告新工處縱未進行拆除系爭出入口柵欄，並無任何故意、過失違法怠於執行職務之情形。而市警局作成100 年10月14日撤銷准予設置柵欄之處分後，又依徐銘陽所請，於訴願程序中依訴願法第93條第2項規定作出停止執行拆除之處分，被告新工處因受該停止執行拆除處分效力之拘束而未進行拆除，亦無任何故意、過失違法怠於執行職務之情形。而被告新工處本擬於101年3月15日收到士林分局通知後擇日拆除系爭出入口柵欄，又因徐銘陽及青溪社區向市議員陳情，故被告始再於101年4月6日發函士林分局請其就系爭柵欄後續拆除事宜依法研議確定後，再通知被告新工處配合辦理，被告乃處於隨時待命之狀態，且一經士林分局101年5月29日通知後，被告立即排訂時間拆除，惟因正逢颱風來襲不得已延至101年6月28日將系爭出入口柵欄拆除完畢。由此過程觀之，被告新工處均有即時回覆並處理相關拆除作業之準備，絕無原告指摘之故意、過失違法怠於執行職務之情形。
（二）系爭巷道既非都市○○道路，亦未達8公尺以上，依「臺北市政府8公尺以下市區道路及側溝養護管理權責分工表」所載，非由被告新工處負管理維護之責，原告空言被告新工處應依國家賠償法第3條第1項規定負賠償責任云云，顯屬無稽。
（三）依原證八國家賠償請求書所載可知，本件原告於國家賠償程序所提出無法出租之損害，僅計算99年及100年二年期間，而非如其於準備書狀中所述，係就99年、100年至101年6月間計算2年6個月期間，原告就其於本件訴訟中所主張之101年無法出租而受有損失之部分，顯然未經國家賠償之協議程序，其逕行起訴主張，於法不合。本件原告之國家賠償請求書係於101年5月9日送達被告新工處，則縱依原告主張其因系爭出入口柵欄之設置受有損害，然原告99年5月9日以前之損害顯已罹於二年之請求權時效。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告臺北市政府警察局則抗辯以：被告前核准徐銘陽於系爭道路上設置出入口柵欄，嗣又撤銷原同意設置之處分，核其過程皆屬依法行政，要無任何怠於執行職務之情形。且原告並非系爭道路坐落土地之所有權人，亦非青溪社區之住戶，對於被告前核准徐銘陽於系爭道路上設置出入口柵欄乙節，設若造成渠等通行不便而產生經濟上利害關係，惟尚無侵害渠等權利或自由之程度。並聲明：駁回原告之訴。
五、兩造不爭執及爭執之事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號之土地為彭李于、秦國鈞所共有，自民國６４、６５年即由台北市建築管理處分別以６４建（士林）字第００６１、６５使字第１８９４號標記為既成巷道（下稱系爭道路），並自６４年間已供坐落於同區段之１４１、１６１－１地號等鄰地所有權人通行至台北市○○區○○路二段之道路上。
2、系爭道路嗣由訴外人即臺北市○○區○○路○段○○○○○號青溪社區住戶徐銘陽向被告臺北市政府警察局所屬士林分局（下稱士林分局）申請設置管制人車出入之固定式柵欄（下稱系爭柵欄）。經被告所屬士林分局於９８年９月１５日邀集臺北市政府工務局新建工程處、交通管制工程處、建築管理處及士林區公所會勘，嗣經臺北市政府工務局新建工程處以９８年１０月７日北市工新養字第０９８６９６８７６００號函覆該路段產權為私有，目前由住戶自行維護、士林分局報請被告臺北市政府警察局以９８年１０月２１日北市警預字第○○○○○○○○○○○號函復訴外人徐銘陽准予設置。
3、嗣因本件原告陸續陳情系爭道路為既成巷道，士林分局於１００年６月２４日再次邀集上開機關會勘，嗣再以１００年１０月１４日北市警預字第○○○○○○○○○○○號函通知訴外人徐銘陽以該路段為既成巷道供公眾通行，撤銷前准予設置之原行政處分。徐銘陽乃向臺北市政府訴願會訴願，被告市警局於１００年１１月２３日以北市警預字第○○○○○○○○○○○號函同意停止執行。該訴願經訴願會於１０１年２月１５日府訴字第１０１０９０２３４００號訴願決定駁回。被告市警局於１０１年３月２日以北市警預字第○○○○○○○○○○○號函撤銷前開同意停止執行之行政處分。士林分局於１０１年３月１５日函請新工處代履行拆除，訴外人青溪社區再於１０１年３月２７日陳情被告二人暫時停止執行拆除。經臺北市議會市民服務中心於１０１年３月２９日作成行政訴訟之訴訟未成前先暫緩拆除之結論。
4、原告於１０１年５月８日以郵寄方式將賠償請求書分別依國家賠償法第１０條第１項規定向被告臺北市政府警察局、被告臺北市政府工務局新建工程處請求國家賠償，被告二人於１０１年５月９日收受在案。
5、士林分局以１０１年５月２９日北市警士分交字第１０１３１３７０５００號函通知被告新工處因青溪社區於１０１年４月１６日向臺北高等行政法院提起行政訴訟未聲請停止拆除之執行，請被告新工處擇日拆除。
6、被告新工處於１０１年６月５日以北市工新養字第１０１６５４３１６００號函知士林分局定於１０１年６月２０日派員拆除。復於１０１年６月２７日以北市工新養字第○○○○○○○○○○○號函復知士林分局定於１０１年６月２８日派員拆除。
六、本院之判斷原告主張被告二人明知系爭道路為既成道路，而准予○○○區於○○道路上設置系爭柵欄，其所屬公務員執行職務顯有故亦過失不法侵害原告通行及使用土地之權利，又被告新工處於被告市警局撤銷上開核准設置柵欄之行政處分，未即時排除所管理公共設施既成道路之系爭柵欄而使原告得以通行及使用土地受損，被告二人應負賠償之責，管理維護顯有疏失。是本件應審酌之爭點厥為：被告二人就系爭巷道固定式柵欄之設置，是否應負國家賠償法第２條第２項之責任？系爭巷道固定式柵欄，是否屬公有公共設施？被告二人有無管理欠缺應負國家賠償法第３條第１項之責任？原告有無權利受損害？所主張之損害與柵欄之設置未經拆除間有無因果關係？原告請求新臺幣一百萬元有無協議先行？原告主張發生於00年0月0日前之損害是否已罹時效？茲分述如下：
（一）被告二人就系爭巷道固定式柵欄之設置，是否應負國家賠償法第２條第２項之責任？
1、按國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，因公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，其要件包括：１、行為人須為公務員。２、須為執行職務行使公權力之行為。３、須行為係屬不法。４、須行為人有故意或過失。５、須人民之自由或權利受到侵害。６、不法之行為與損害之發生間須有相當因果關係。本件被告所屬公務員是否有故意或過失，審酌之重點在於被上訴人所屬公務員對系爭柵欄設置之審查，是否明知有不法侵害原告權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害原告權利事實之發生，仍容認其發生，及有無任何應注意能注意而不注意之心理狀態。
（1）依「臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點」第3條第5項及第6條規定，「封閉式」社區：指由社區出入口○○○區○○○道路可通往社區以外之地區者。而「封閉式」社區於社區出入口或社區內，得設置崗亭，並○於○區○○○○路出入口設置柵欄或其他設備管制人車通行。是封閉式社區得於其基地入道路出入口設置柵欄。青溪社區於98年就系爭道路申請設置柵欄並經現場履勘審，當時會勘單位士林分局以「如無占用道路用地情形，交通組無意見」，台北市交通管制工程處「無佔用道路用地，原則無意見」，新工處以「本巷道為無尾巷，亦非都市○○道路，若由社區自行養護，本處無意見」，台北市建築管理處以「本案設置如無妨礙交通，本處無意見」等語，嗣更做成「案內該社區構造屬封○○○區○巷道部分亦非都市○○道路，另該出入口柵欄申請既經全體住戶會議決議在案，欲設置地點如無妨礙交通佔用道路情形，俟函文相關單位釐清道路養護權責後，報請核辦」之結論，有台北市政府警察局士林分局轄內守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置申請書在卷可佐。士林分局乃報請被告臺北市政府警察局以上開北市警預字第○○○○○○○○○○○號函復訴外人徐銘陽准予設置。則系爭社區既經現場履勘為封○○○區○○道路所在土地為私人所有並非市有（見不爭執事項1），亦與青溪社區申請時所提出之土地登記謄本相符，足見被告所屬公務員係依據前述辦法之規定進行現場履勘而作出青溪社區為封○○○區○於○○道路設置柵欄之行政處分，尚難認為所屬公務員所作出行政處分，其主觀上有何故意或過失可言。且上開辦法中並未要求主管機需查閱封○○○區○○道路之使用執照及建造執照，而社區區分所有權人及住戶○○○區○○道路之使用情況本即較主管機關知之甚詳，卻未提供正確使用執照及建造執造資訊即系爭道路已經於使照及建照上註明須供公眾通行一事（見本院卷第84頁被告市警局100年10月14日函），致主管機關做出上揭判斷，亦不能以青溪社區之故意行為令被告負責，而推論被告有違背法令之不法行為之處。
（2）再者國家依國家賠償法第二條第二項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。查本件被告因訴外人未提供充足資料而做出上開行政處分，該處分之目的在使系爭封閉○○○區於○○道路上設置柵欄，主觀上係對青溪封閉社區授益，並無能預見原告通行系爭道路或使用收益其所有土地之權利遭受侵害之可能，縱然嗣後因原告提出使用及建造執照始知悉應供公眾使用而撤銷對青溪社區之上開行政處分，亦不能驟以被告所屬公務員有職務上之故意或過失侵權行為該當。
2、原告另主張被告二人有國家賠償法第2條第2項後段之怠於執行職務拆除系爭柵欄之情形。然被告市警局於100年10月14日撤銷上開行政處分後，業據青溪社區住戶於100年11月14日提起訴願，被告市警局遂依訴願法第93條第2項規定於100年11月23日函知暫緩執行，嗣訴願於101年2月15日經駁回後，被告市警局於101年3月2日函撤銷前開同意停止執行之行政處分，並由士林分局於101年3月15日函請新工處代履行拆除，青溪社區再於101年3月27日陳情，經臺北市議會市民服務中心於101年3月29日作成行政訴訟之訴訟未成前先暫緩拆除之結論，被告市警局依其裁量而暫緩拆除，嗣後士林分局知悉青溪社區於101年4月16日向臺北高等行政法院提起行政訴訟未聲請停止拆除之執行，乃於101年5月29日函知被告新工處協助拆除，新工處隨於同年6月5日函覆同年6月20日進行，又因當時颱風來襲，再於同年6月20日函告6月28日拆除等情，為兩造所不爭（見不爭執事項4、5），並有訴願理由書附卷可參（見本院卷第115頁），則被告市警局未於撤銷系爭柵欄設置之行政處分後立即拆除，先因訴願法之規定，後因慮及青溪社區提起行政訴訟所為行政裁量而暫緩，之後得悉青溪社區提起行政訴訟後未聲請停止執行，亦即時函知被告新工處，被告市警局並無怠於拆除系爭柵欄。又新工處原訂作業時間又確有颱風來襲，分有「泰利」颱風警報期間為101年6 月19日至6月21日及「杜蘇芮」颱風警報期間為101年6月28日至6月29日一事，亦有中央氣象局歷史颱風查詢存卷可佐，其拆除作業亦應顧及天候與執行人員之生命身體安全，亦無怠於作為之處，原告上開主張，自非有據。
3、準此，被告二人所屬公務員就系爭道路設置系爭柵欄之行政處分，均無故意或過失不法行為可指，亦乏怠於執行拆除系爭柵欄之職務舉措，原告主張被告均應負國家賠償法第２條第２項之責任，要屬無據。
（二）系爭巷道固定式柵欄，是否屬公有公共設施？被告二人有無管理欠缺應負國家賠償法第３條第１項之責任？原告主張被告新工處自士林分局101年3月15 日發函時起至同年7月4日期間，未為拆除系爭柵欄及為任何積極排除之行為，其公有公共設置之管理有欠缺。惟查：
1、按凡公共設施由國家或地方自治團體設置或事實上處於管理狀態，即有國家賠償法之適用。既成道路之土地雖屬私人所有，但既供公眾通行多年，已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物（行政法院四十五年判字第八號判例參照）。系爭道路雖為既成道路，但被告新工處自青溪社區98年間為柵欄申請設置伊始即已經表明未曾對該道路管理養護（見不爭執事項2），並非於原告爭訟時始為此一主張，且依依「臺北市政府8公尺以下市區道路及側溝養護管理權責分工表」所載（見本院卷第94頁），系爭巷道既非都市○○道路，亦未達8公尺以上，更非新工處所負責養護，可見新工處所言非虛。而被告市警局所屬士林分局雖以函文要求代履行拆除系爭柵欄，充其量被告新工處係在履行系爭柵欄設置之主管機關市警局之行政協助要求，不能認屬該既成道路之主管機關，原告亦未舉以其他證據證明系爭道路係被告新工處所負責管理，至多僅能認係台北市政府所認定之既成道路，原告逕認被告新工處對系爭道路具管理權限，已屬無憑。
2、而被告新工處之所以於101年6月28日始行拆除系爭柵欄，無非因青溪社區於101年3月27日陳情，而經臺北市議會市民服務中心於1011年3月29日作成青溪社區行政訴訟未成前先暫緩拆除之結論，被告市警局遂未立即要求拆除，嗣後士林分局知悉青溪社區於101年4月16日向臺北高等行政法院提起行政訴訟未聲請停止拆除之執行，乃於101年5月29日函知被告新工處，新工處隨於同年6月5日函覆同年6月20日進行，又因颱風來襲再於同年6月20日函告6月28日拆除等情，已詳前述，新工處之拆除舉措均有其正當事由，亦不能認被告新工處之拆除行為有何管理系爭道路不當之處。
3、又「臺北市政府（以下簡稱本府）為規範守望相助組織崗亭及出入口柵欄之設置管理，特訂定本要點。」、「出入口柵欄：指為管制社區人員、車輛之進出而設置於社區出入口之管制設備。」臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點第一及第三條亦有明文。足認本辦法係就出入口柵欄由主管機關審查後由社區設置管理使用，蓋柵欄既非公有，更為就社區區分所有權人及住戶等特定人出入所用，並非對一般民眾開放之公有公共設施，自無本法之適用。故被告二人於被告市警局撤銷前開行政處分後有無積極拆除系爭柵欄，無從論以國家賠償法第3條第1項之該當。
4、是以被告均非系爭道路之管理機關，且無立即拆除均有正當事由亦無管理欠缺，另系爭柵欄本身更非公有公共設施，原告主張被告應負國家賠償法第3條第1項之責任，亦屬無據。
（三）被告既無國家賠償法第2條第2項及第3條第1項規定之適用，其餘原告有無權利受損害？所主張之損害與柵欄之設置未經拆除間有無因果關係？原告請求新臺幣一百萬元有無協議先行？原告主張發生於00年0月0日前之損害是否已罹時效？之爭點要無審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被告二人就系爭柵欄之設置乃依法審查後所為之行政處分，並無故意過失之不法行為，亦無怠於行使拆除職務，又系爭道路被告二人非管理機關，更無管理不當之處。
被告所辯，堪以採信。從而，原告依國家賠償法第2條第2項及第3條第1項之規定，請求被告應連帶給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 林淑卿