臺灣臺北地方法院民事判決 102年度家訴字第137號
102年度家訴字第188號原 告 即反請求被告 堀幸雄（原名陳金銘）
堀宏美（原名陳香樺）上二人共同訴訟代理人 吳永發律師
黃廷維律師複代理人 林新傑律師被 告 即反請求原告 陳吉雄訴訟代理人 陳德祐被 告 即反請求原告 陳俊升
陳添桂陳愛治陳愛淑上五人共同訴訟代理人 王鴻珣律師被 告 即反請求原告 陳惠文訴訟代理人 陳余千代被 告 即反請求被告 堀政之（原名陳榮誠）上列當事人間請求分割遺產事件，本院於中華民國103年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
確認反請求被告堀幸雄（原名陳金銘）、堀宏美（原名陳香樺）、堀政之（原名陳榮誠）對被繼承人陳振南之遺產繼承權不存在。反請求被告堀幸雄（原名陳金銘）、堀宏美（原名陳香樺）、堀政之（原名陳榮誠）應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地及座落其上之臺北市○○區○○段○○段000 ○號房屋（門牌號碼：臺北市○○街○○號），於民國86年12月3 日在臺北市建成地政事務所所為之繼承登記予以塗銷。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反請求訴訟費用由反請求被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告方面：㈠主張被繼承人陳振南於民國84年3 月28日死亡，其所有坐落台
北市○○區○○段0 ○段00地號土地及座落其上門牌號碼為台北市○○街○○號之同小段143建號建物（下稱系爭不動產），經於86年12月3 日辦理繼承登記後，由原告堀幸雄（原名陳金銘，下同）、堀宏美（原名陳香樺，下同）與被告陳吉雄、陳俊升、陳添桂、陳愛治、陳愛淑、堀政之（原名陳榮誠，下同）及繼承人陳浩雄公同共有，嗣陳浩雄於97年4 月18日過世，其持分由被告陳惠文繼承。因兩造對於系爭不動產之分割無法達成協議，玆依民法第1164條規定，請求將系爭不動產依各繼承人應繼分之比例分割。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈72年至74年間，原告及被告堀政之雖經日本國人堀達彥收養，
惟並未依涉外民事法律適用法第54條之規定，於我國依我國之法律完成收養之手續，故原告及被告堀政之仍為被繼承人陳振南之合法繼承人。
⒉我國民法對於繼承權有無之認定，乃基於被繼承人和繼承人間
之血統關係，與繼承人是否具有我國國籍無關，原告及被告堀政之三人既是被繼承人陳振南之孫，為直系血親卑親屬且原告之父陳添福在陳振南過逝前即已死亡，依民法第1140條代位繼承之規定自得代位父親陳添福繼承被繼承人系爭不動產。
㈢聲明：兩造公同共有坐落台北市○○區○○段○○段00地號之
土地及座落其上同小段143建號房屋（門牌號碼台北市○○街○○號），准予分割，分割方法如附表一所示。
二、被告方面：㈠被告堀政之經通知未於期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
㈡被告陳吉雄、陳俊升、陳添桂、陳愛治、陳愛淑、陳惠文則抗辯：
⒈原告崛宏美、堀政之、及被告崛幸雄分別於72年12月15日（日
本昭和58年12月15日）、73年6月11日（昭和59年6月11日）、74年1月9日（昭和60年1月9日）經日本國人崛達彥收養，並於日本辦理收養手續，又日本戶政機關辦理收養戶籍登記，需提交具收養合意之書面申請書，則依74年6月3日修正前民法第1079條之規定，原告崛幸雄、崛宏美及被告崛政之出養符合日本及我國修正前民法第1079條之規定，依我國涉外民事法律適用法第54條第1 項之規定，其等與日本人崛達彥間之收養關係，已有效成立。嗣被繼承人陳振南於84年3 月28日死亡時，崛幸雄、崛宏美及崛政之既均已出養予日本人崛達彥，其等對被繼承人陳振南之遺產自無繼承權，不具備本件遺產分割訴訟之當事人適格，其請求即無理由。。
⒉又74年6月3日修正前民法第1079條所謂之收養應備之「書面」
，係指雙方當事人以成立收養關係為內容所為意思表示合致之文書，該文書應不拘泥於格式，亦不限制所使用之語言文字，故原告於日本辦理出養手續時所提出之收養登記申請書，自屬該法所稱之書面，原告辯稱其等收養未經我國法院認可，不生效力云云，顯係對相關法規有所誤解，應不足採。
㈢聲明：駁回原告之訴。
貳、反請求部分：
一、反請求原告方面：㈠主張被繼承人陳振南於84年3 月28日死亡，遺有系爭不動產，
而反請求被告崛幸雄、崛宏美及崛政之於繼承開始前即已為日本國人崛達彥所收養，對被繼承人陳振南之遺產自無繼承權，是反請求被告崛宏美、崛政之、崛幸雄就系爭不動產為繼承登記即屬侵害反請求原告等繼承人因繼承所取得之不動產權利，反請求原告自得依所有權及公同共有之法律關係，為全體繼承人之利益，依民法第767條、第821條之規定請求反請求被告塗銷前開不動產之繼承登記。
㈡對反請求被告抗辯所為陳述：
⒈反請求被告崛幸雄、崛宏美、崛政之於陳添福66年3 月12日死
亡後，便隨其母李芳玉離開陳家，此後甚少與反請求原告等人聯絡，亦從未告知已陸續於72年至74年間出養給日本國人崛達彥，反請求原告係於反請求被告提出日本戶籍資料後，方得知其三人經日本國人崛達彥收養之事實。是被繼承人陳振南於84年3 月28日死亡後，反請求原告等人因不知反請求被告崛幸雄、崛宏美及崛政之已出養之事實，而於86年間辦理相關繼承登記時，以「陳金銘」、「陳榮誠」、「陳香樺」之姓名辦理系爭不動產之繼承登記，非承認其等三人出養後仍得繼承被繼承人陳振南之遺產。故反請求被告辯稱反請求原告於辦理系爭不動產繼承登記時，已就反請求被告身分資料進行相當調查，並承認反請求被告之繼承人身分云云，顯不可採。
⒉又被繼承人陳振南係於84年3月28日死亡，依民法第759條規定
，反請求原告等繼承人於繼承開始時即因繼承而取得系爭遺產之所有權，反請求被告嗣後於86年12月3 日所為之繼承登記，自屬侵害反請求原告因繼承已取得之權利，無民法第1146條之繼承回復請求權是否罹於時效之問題；且反請求之請求權基礎為民法第767條、第821條，並無消滅時效規定適用餘地，反請求被告所為之時效抗辯，均無理由。
㈢聲明：確認反請求被告對被繼承人陳振南之遺產繼承權不存
在。反請求被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地及座落其上之臺北市○○區○○段○○段000 ○號房屋（門牌號碼：臺北市○○街○○號），於臺北市建成地政事務所登記日期民國86年12月3日之繼承登記塗銷。
二、反請求被告部分：㈠反請求被告堀政之經通知未於期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
㈡反請求被告崛幸雄、崛宏美則抗辯：
⒈其等與崛政之均為被繼承人陳振南之合法繼承人，且系爭不動
產之繼承登記係由反請求原告等所於86年12月間辦理完成，登記資料皆已記載反訴被告之日本姓名、住所，足見反訴原告已對反訴被告之身分資料，進行相當之調查，並承認反訴被告之繼承人身分，故反訴原告辯稱反訴被告應無繼承權乙節，應不足採。
⒉系爭不動產既於86年12月間完成繼承登記，則民法第1146條第
2 項所規定之10年除斥期間，於96年12月間即完成，反訴原告自不得再依民法第1146條之規定，主張繼承權遭反訴被告侵害。
㈢聲明：駁回反請求原告之訴。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。再所謂「即受確認判決之法律上之利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。反請求被告崛幸雄、崛宏美、崛政之是否因出養而喪失對被繼承人陳振南遺產之代位繼承權，事涉反請求原告陳吉雄、陳俊升、陳添桂、陳愛治、陳愛淑、陳惠文對被繼承人陳振南遺產之應繼分，此等法律上不明確，亦得以確認判決除去之，是反請求原告陳吉雄、陳俊升、陳添桂、陳愛治、陳愛淑、陳惠文反請求確認反請求被告堀幸雄、堀宏美、堀政之對被繼承人陳振南之遺產繼承權不存在，自有法律上利益。
二、原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美主張其與被告即反請求被告崛政之代位父親陳添福繼承被繼承人陳振南所遺系爭不動產，並辦理繼承登記，因無法協議分割而請求依法分割系爭不動產等語，惟為被告即反請求原告陳吉雄、陳俊升、陳添桂、陳愛治、陳愛淑、陳惠文所否認，並另行主張原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美與被告即反請求被告崛政之業於被繼承人陳振南死亡，即代位繼承事實發生前即出養予日本國人崛達彥，是對被繼承人陳振南遺產無繼承權，請求確認並塗銷原錯誤所為之繼承登記等語。玆就兩造本反訴之主張、抗辯，分述如下：
㈠下列事項為兩造不爭執（見103年6月12日言詞辯論筆錄），並
有原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美及被告即反請求被告崛政之在台除戶戶籍謄本、日本戶籍謄本及系爭不動產之建物、土地登記謄本、陳振南繼承系統表在卷可稽，堪信為真實，本院自得採為判決之基礎：
⒈原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美及被告即反請求被告崛政之為陳添福繼承人，在陳添福死亡後出養。
⒉原告即反請求被告崛幸雄於74年1月9日、崛宏美於72年12月15日、被告即反請求被告崛政之於73年6月11日出養於崛達彥。
⒊陳添福之父陳振南於84年3 月28日死亡，遺有系爭不動產，並於86年12月3日辦理繼承登記，由兩造公同共有。
㈡本件爭點在於⒈原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美及被告即反
請求被告崛政之之日本出養是否符合臺灣相關出養法律規定，發生出養效果？⒉反請求原告請求塗銷系爭不動產之繼承登記是否罹於民法第1146條或同法第125條之時效消滅？⒈原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美及被告即反請求被告崛政之
之日本出養是否符合臺灣相關出養法律規定，發生出養效果？⑴按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除本施行法
有特別規定外，不適用修正後之規定。民法親屬編施行法第 1條後段定有明文。而民法親屬編施行法就民法第1079條於74年6月3日修正後之規定，並無適用於修正前發生之親屬事件的特別規定，本件原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美、崛政之分別於74年1月9日、72年12月15日及73年6 月11日出養予崛達彥，自應適用74年6月3日修正前之規定，核先敘明。
⑵次按收養之成立及終止，依各該收養者被收養者之本國法。修
正前涉外民事法律適用第18條及修正後第54條均同一規定。又按74年6月3日修正公布前之民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。」，則74年修正民法親屬編前收養子女，僅需作成書面，不以聲請法院認可為其成立要件。所謂收養應備之「書面」，則指雙方當事人以成立收養關係為內容所為意思表示合致之文書，該文書並不拘泥於格式，亦不限制所使用之語言文字。
⑶本件原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美不否認其等與崛政之確
實已分別於74年1月9日、72年12月15日與73年6 月11日出養予日本國人崛達彥，並依日本國法律規定辦理出養手續、完成戶籍登記；對於被告即反請求原告陳吉雄、陳俊升、陳添桂、陳愛治、陳愛淑、陳惠文主張其等向日本戶政機關辦理收養戶籍登記時，需提交經收養人、被收養人簽署之書面申請書乙節，亦無相反之意思表示，是原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美與被告即反請求被告崛政之與日本國人崛達彥間之收養確實立有成立收養關係意思合致之書面等情，堪予認定。原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美與被告即反請求被告崛政之與日本國人崛達彥間收養關係，雖未經我國法院認可，亦未辦妥台灣國內收養登記，惟既有書面，揆諸修正前民法第1079條規定及前揭說明，即無礙於收養關係之成立。換言之，依被收養者，即原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美及被告即反請求被告崛政之之本國法，即台灣相關出養法律規定，其等與日本國人崛達彥間之收養關係亦已成立。此外，原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美與被告即反請求被告崛政之與養父崛達彥間並無任何終止收養之合意及書面約定，堪認渠等間之收養關係現仍存續中。
⑷次按養子女與本生父母及其親屬間之收養效力，在96年修正民
法第1077條後，明文於第2 項規定「養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。」，而96年修正前雖無法律明文，惟學者實務通說亦認為自然親屬關係固無法消滅，惟在收養關係存續中，其因親生父母子女關係或因其他親屬關係所生之法律效果（例如扶養義務、繼承權等），皆處於停止狀態。本件系爭不動產之被繼承人陳振南係於84年3月2
8 日死亡，斯時原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美與被告即反請求被告崛政之與養父崛達彥間收養關係仍存續中，則原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美與被告即反請求被告崛政之與本生父親陳添福之父親，即被繼承人陳振南間因直系血親所生代位繼承之法律關係，即因原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美與被告即反請求被告崛政之出養崛達彥而停止，無代位繼承權，至為明確。
⑸從而反請求原告請求確認反請求被告崛幸雄、崛宏美、崛政之對被繼承人陳振南之遺產繼承權不存在，自屬有據，應予准許。
⒉反請求原告請求塗銷系爭不動產之繼承登記是否罹於民法第11
46條及同法第125條之時效消滅？⑴按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始
，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。最高法院53年台上字第592號判例及大法官會議釋字第437號解釋參照。
⑵本件被繼承人陳振南之遺產繼承開始於84年3 月28日，斯時繼
承人間對於彼此為繼承人之身份未見有所爭議，反請求原告嗣因原告即反請求被告於本訴分割遺產訴訟提起而提出日本戶籍資料時，確知反請求被告因於繼承開始前即出養日本國人崛達彥而非被繼承人陳振南之繼承人，則反請求被告於繼承開始後之86年12月3 日就系爭不動產所為兩造公同共有之繼承登記，乃侵害反請求原告因繼承而取得之權利，並非反請求原告之繼承權，揆諸前揭判例及解釋意旨，自無民法第1146條之適用，不生反請求原告繼承回復請求權罹於時效消滅及消滅時效完成之效力問題。反請求被告執此為時效抗辯，並不足採。
⑶末按已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無
民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第107號及第164 號解釋參照），而此所謂已登記不動產，係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求人名義之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在；苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消滅（最高法院88年度台上字第1194號、85年度台上字第8 號及83年度台上字第2175號裁判意旨參照）。經查系爭不動產於86年12月3 日辦理繼承登記為兩造公同共有，迄反請求原告提起本件反請求時固已逾十五年，惟系爭不動產為已登記不動產，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽，復為兩造所不爭，揆諸前揭意旨，本無民法第125 條所定消滅時效規定之適用。是反請求原告主張反請求被告就系爭不動產所為繼承登記行為，係侵害其依繼承已取得之系爭不動產所有權，而依物上請求權請求反請求被告塗銷繼承登記，洵屬有據，應予准許。
⒊本件原告即反請求被告崛幸雄、崛宏美、崛政之因出養而非被
繼承人陳振南之繼承人，其等對於被繼承人陳振南遺產之系爭不動產並無繼承權，而系爭不動產之繼承登記，又因侵害被告即反請求原告依繼承已取得之系爭不動產所有權，應予塗銷，均如前述，則原告主張本於被繼承人陳振南之繼承人地位，請求依民法第1164條規定，分割系爭不動產依如附表應繼分比例所示，自無理由，應予駁回。
㈢本件事證已明，二造間其餘爭點及證據併其他攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，反請求原告之訴為有理由，爰依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
家事法庭 法 官 郭淑貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
書記官 郭麗琴附表┌───┬────┐│繼承人│應繼分 │├───┼────┤│堀幸雄│21分之1 │├───┼────┤│堀宏美│21分之1 │├───┼────┤│陳吉雄│7分之1 │├───┼────┤│陳俊升│7分之1 │├───┼────┤│陳添桂│7分之1 │├───┼────┤│陳愛治│7分之1 │├───┼────┤│陳愛淑│7分之1 │├───┼────┤│陳惠文│7分之1 │├───┼────┤│堀政之│21分之1 │└───┴────┘