臺灣臺北地方法院民事判決 102年度家訴字第61號原 告 蕭鼎三 住臺北市○○○路訴訟代理人 徐鈴茱律師複 代理人 陳怡彤律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務
處法定代理人 鄭有諒訴訟代理人 葉子瑋律師上列當事人間請求確認遺囑真正事件，本院於民國102 年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、本件被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處法定代理人於起訴時為薛幼菊，於本院審理期間變更為鄭有諒，業經被告聲請承受訴訟並提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處民國102 年7 月19日北市00000000000000號函為證（參本院102 年度家訴字第61號卷，下稱家訴卷，第55頁），經核無不合，應予准許。
貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告蕭鼎三主張立遺囑人即被繼承人金愃於101 年10月8 日所立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑，一式三份，參本院102 年度家調字第162 號卷，下稱家調卷，第8 頁至第10頁）為真正，此為被告所否認，兩造間就系爭遺囑之效力顯有爭執，致原告主張其為系爭遺囑之遺囑執行人的法律上地位處於不安定狀態，而得以本件確認判決將之除去，揆諸上揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，依法即無不合。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被繼承人前於101 年10月8 日，以系爭遺囑分配遺產，並指定原告為遺囑執行人，被繼承人嗣於102 年1 月8 日死亡，被繼承人死前之親屬，為大陸地區配偶張芳英、弟金熔、妹金志及金云。原告既為系爭遺囑執行人，自亦為被繼承人遺產管理人，被告實無管理被繼承人遺產權限，原告當有必要確認系爭遺囑真正以利執行系爭遺囑內容。
二、系爭遺囑悉依民法第1194條所列要件製作，雖非手寫，然均按被繼承人真正意思記載、打字而成，並有3 名見證人、原告及被繼承人親筆簽名用印，自符代筆遺囑要件。原告基於多年友誼，應允擔任遺囑執行人，自無動機捏造不實遺囑。
三、並聲明：確認系爭遺囑為真正。
貳、被告則以：
一、被繼承人死前，得依民法第1138條列為繼承人之親屬，全部為大陸地區人民，依臺灣地區與大陸地區關係條例第67條之
1 規定，被繼承人既為榮民，自應由主管機關即被告管理其遺產，被告當為法定遺產管理人。
二、系爭遺囑除全篇以打字為之，復未記明由何人筆記，關於有無經宣讀、講解及經被繼承人認可等要件，亦未載明，且系爭遺囑上被繼承人簽名及印章，是否為被繼承人所為，是否符合被繼承人真意，均無從得知，被告實難悖於法律規定，逕認系爭遺囑符合要件。
三、並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項（見本院102 年8 月23日言詞辯論筆錄，家訴卷第66頁反面至第67頁）：
一、被繼承人於102年1月8日死亡。
二、被繼承人死前之親屬，為大陸地區配偶張芳英、弟金熔、妹金志、金云，被繼承人死前，得依民法第1138條列為繼承人之親屬，全部為大陸地區人民。
三、被繼承人為榮民。
肆、兩造爭執事項（見本院102 年8 月23日言詞辯論筆錄，家訴卷第67頁）：
一、被告是否為被繼承人之遺產管理人？
二、系爭遺囑是否真正？
㈠、系爭遺囑是否符合民法第1194條各該要件？
㈡、系爭遺囑上被繼承人之簽名及蓋章，是否為被繼承人自己所為？
㈢、系爭遺囑是否按被繼承人之真意所製作？
伍、茲就爭點分別論述得心證之理由如下：
一、「現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產。」、「第一項遺產管理辦法，由國防部及行政院國軍退除役官兵輔導委員會分別擬訂，報請行政院核定之。」、「前條第1 項之遺產事件，其繼承人全部為大陸地區人民者，除應適用第68條之情形者外，由繼承人、利害關係人或檢察官聲請法院指定財政部國有財產局為遺產管理人，管理其遺產。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1 項、第3項及第67條第1 項定有明文。又亡故退除役官兵遺產，除設籍於行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬安養機構者，由該安養機構為遺產管理人外；餘由設籍地輔導會所屬之退除役官兵服務機構為遺產管理人，退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4 條亦有規定。經查，被繼承人死前，得依民法第1138條列為繼承人之親屬，全部為大陸地區人民乙情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、大陸地區公民身分證影本及證明書在卷可考（參家調卷第6 頁、第11頁至第13頁）。
又大陸地區人民來臺須經主管機關許可，其居留及定居均設有要件限制，則本件被繼承人之繼承人，既全部為大陸地區人民，顯無能力來臺管理遺產，自須藉由遺產管理人管理被繼承人遺產。再者，被繼承人為榮民，設籍於臺北市乙情，有戶籍謄本及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處102 年3 月19日北市榮服字第0000000000號書函在卷可考（參家調卷第6 頁、第31頁），揆諸前開規定，即應由主管機關即被告為被繼承人之法定遺產管理人。原告誤解上開法令意旨，主張被告非被繼承人之遺產管理人云云，自無可採。
二、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人為筆記，宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。是依前開規定，代筆遺囑必由遺囑人指定三人以上之見證人，並經遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且見證人於為遺囑時應始終親自在場與聞其事並簽名於遺囑上，始符合代筆遺囑之法定要件。如不合於上開要件者，依民法第73條前段之規定，該遺囑即屬無效。
經查：
㈠、原告於本院訊問時陳述：「（問：你剛才說邀請證人是誰指定遺囑上這三位見證人？）金愃本人自己選的兩個，選了陳丹，另外一個是葉先生，葉先生本來沒有他，他本來想要請一個姓余的，但是住在臺南，他不能行動，不能來，所以用他女婿代表，他女婿是葉先生。」、「（問：還有一個見證人是誰選的？）我跟蕭惠君選的，選了蕭永信。」、「（問：為何金愃自己只選兩個見證人，剩下一個由你跟蕭惠君選？）因為金愃還沒有想到這個事情，他以為只有兩個人，所以我們建議增加安養中心的社工。那個安養中心的蕭先生也同意了。」等語（參家訴卷第110 頁正反面），對照證人蕭永信於本院審理時證述：我是透過蕭小姐打電話給我，說金愃有需要我幫他作遺囑的證人等語（參家訴卷第114 頁反面），則系爭遺囑所列見證人，是否均由被繼承人指定，已非無疑。
㈡、系爭遺囑於101 年10月8 日時，由證人陳丹宣讀，於陳丹宣讀前，被繼承人僅看而未口述系爭遺囑內容等情，為原告於本院審理時所自承（參家訴卷第110 頁反面至第111 頁），並為證人蕭永信、葉建德於本院訊問時證稱明確（參家訴卷第115 頁正反面、第117 頁反面），可見被繼承人僅係瀏覽系爭遺囑所載內容，未於見證人前口述遺囑意旨。而民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動。因此，被繼承人既未於見證人前，口述系爭遺囑意旨，揆諸上揭說明，與法定要式有間。原告主張被繼承人得指定他人代為口述，等同被繼承人自己口述云云，與法有違，尚非可採。
㈢、系爭遺囑係先行繕打製作完畢，再於101 年10月8 日拿至現場由見證人及被繼承人簽名蓋章，系爭遺囑於見證人即證人陳丹、蕭永信及葉建德到場時，內容均已事先繕打完畢，現場未有人另為筆記遺囑內容等情，為原告於本院訊問時所自承（參家訴卷第110 頁及第111 頁），並經證人陳丹、蕭永信及葉建德於本院審理時證述無訛（參家訴卷第112 頁反面及第113 頁、第115 頁、第117 頁反面），可見系爭遺囑為事先製作完畢再拿到現場，並非於101 年10月8 日由見證人中之一人筆記而成，顯與代筆遺囑所定方式有別。原告主張未明文規定必須於見證人在場時為筆記云云，惟依民法第1194條規定之文義及立法意旨，代筆遺囑之見證人，以遺囑人為遺囑時，始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人為必要，如此方能確保遺囑內容不違立遺囑人之真意，原告上開主張，顯有誤解，委無可採。
㈣、系爭遺囑之見證人，既無證據支持係均由被繼承人所指定，又未經被繼承人於每位見證人前口述遺囑意旨，復未由見證人中1 人於現場筆記完成等事實，已如前二㈠至㈢所載，系爭遺囑製作過程，既與民法第1194條法定要件不符，依民法第73條前段之規定，系爭遺囑欠缺法定方式，自屬無效。至於兩造爭執事實二㈡及㈢，縱為原告有利之認定，亦不能使系爭遺囑為有效，即無必要認定，併予敘明。
三、從而，原告主張為不足採，被告抗辯系爭遺囑不符代筆遺囑之法定要件，尚屬可信。原告請求確認系爭遺囑為真正，為無理由，無從准許，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法與未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟第78條。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
家事法庭法 官 藍家偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 蔡沛圻