臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建簡上字第18號上 訴 人 楊衍濱被 上訴人 元誠捲門有限公司法定代理人 鍾茂淵訴訟代理人 曾海光律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對本院臺北簡易庭中華民國102年3月12日101年度北建簡字第74號第一審判決提起上訴，本院於103年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；第一項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定；除本章別有規定外，前編第1章、第2章之規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項、第436條之1第3項、第463條分有明文。上訴人上訴聲明原為﹕一、原判決廢棄。二、被上訴人應拆除門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號第2、3、4層如原審判決附件所示鐵捲門並回復原狀。三、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）12萬9,000元（原審判決誤載為21萬9,000元，見原審卷所附起訴狀、上訴人所提民事陳報狀，原審卷第3-4頁、本院卷第58頁），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，按日給付上訴人30,666元至回復原狀日止；嗣於本院102年9月12日準備程序期日撤回上開二、四之聲明，被上訴人當庭未同意與否之表示，自該準備程序期日起之10日內未提出異議，視為同意撤回，故此部分業經上訴人合法撤回，先予指明。
貳、上訴人起訴主張：兩造於101年4月23日訂立耐盾門窗工程承攬合約（下稱系爭契約），約定由被上訴人製作鐵捲門，約定價金新臺幣（下同）430,000元，上訴人已付定金129,000元，系爭契約及施工圖約明鐵捲門顏色為灰色，惟被上訴人嗣安裝白色鐵捲門，不符契約約定，經上訴人催告補正仍置之不理，上訴人乃依民法第227條、第254條、第495條解除契約，故被上訴人依民法第259條，應返還上揭定金。
參、被上訴人則抗辯：上訴人於訂約前、後，已同意鐵捲門為白色，是兩造業合意變更顏色，故被上訴人無債務不履行情事，系爭契約仍記載灰色係為疏漏。
肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，而聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人12萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院判斷：
一、兩造於101年4月23日訂立系爭承攬契約，約定由被上訴人承攬施作捲門/窗工程，報酬為430,000元，上訴人已依約給付被上訴人定金129,000元。系爭契約載明捲門顏色為灰色。
上訴人於101年8月9日發函催告被上訴人履行灰色捲門，於同年月20日函告被上訴人解除契約請求返還定金，被上訴人所施作之捲門為白色等情，有系爭契約、存證信函附卷為徵，應信為真實。
二、上訴人主張被上訴人給付之捲門為白色，不符契約約定之灰色，構成可歸責被上訴人之瑕疵及不完全給付，契約係書面，則變更亦應以書面為之，則為被上訴人所否認，而辯稱：兩造已合意變更捲門為灰色，是本件首應審究者為兩造究有無變更捲門顏色為白色之合意：
㈠兩造已合意變更捲門顏色為白色一節，業據證人劉俊賢於原
審結證：伊從事鋁窗工作，101年3月經被上訴人介紹伊工作，而至上訴人公司與上訴人洽談鋁窗事宜，伊亦至系爭契約施工現場，第1次在原告公司洽談時，伊建議上訴人因鋁窗無灰色，捲門白色與白色鋁窗較為搭配，上訴人當時有同意，伊在上訴人公司及施工現場均有提及此事，被上訴人在伊第一次與上訴人洽談時，就已經知道上訴人同意改為白色，101年4月偕被上訴人與上訴人討論確認鋁門窗與捲門均為白色，伊於同年5月底持載明：4/24與業主確認鋁窗與捲門皆為白色之新施作圖，交付原告確認鋁門窗與捲門俱係白色，而伊於同年6月底至現場時，被上訴人已施作完成白色捲門，當時上訴人並無反應捲門顏色有誤等語明確，衡證人與兩造間無特殊親誼嫌怨，當無為偏袒其中特定一造致己遭受偽證罪嫌追訴處罰風險之必要與可能，其證詞應堪信採，劉俊賢既於101年3、4、5月曾偕被上訴人且甚執新施工圖與上訴人確認捲門變更為白色，自可認兩造業合意為顏色之變更，而衡上訴人如此在意捲門顏色，則被上訴人於同年6月完成白色捲門時，上訴人當會即向被上訴人反應捲門顏色有誤，豈會拖延2個月之久遲至8月始發函催告被上訴人更正顏色，益徵兩造先前已合意變更顏色，上訴人始未於被上訴人完成工作時表示顏色不符，復酌以證人上揭證詞適與被上訴人所提卷附日期為5月25日施工圖下緣明載：4/24與業主確認鋁窗與捲門皆為白色等字相符，足證兩造系爭契約及原施工圖雖約明捲門為灰色，惟兩造嗣以對話意思表示合致變更為白色。
㈡被上訴人雖主張：劉俊賢係偽證，兩造未合意變更顏色；契
約變更應比同契約訂立以書面為要式云云，然被上訴人就證詞不實一節，並未舉證以徵此節為真，且其向臺北地方法院檢察署所告發劉俊賢涉犯偽證罪嫌犯行，亦經該署檢察官為不起訴處分，有該署102年度偵字第16216號檢察官不起訴處分書在卷為徵，自難驟採。而兩造契約既未約定契約變更應以書面為要式，則契約內容變更自得以對話意思表示為之，是被上訴人主張：契約變更應以書面為之，依法依約均屬乏據，而不足採。
㈢按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第495條第1項、第227條第1項、第254條、第259條第1、2款分有明文。依上揭法條規定，可知定作人若欲解除契約，應以可歸責承攬人之不完全給付或工作有瑕疵為要件，惟依前所述，兩造業合意變更捲門顏色為白色，且被上訴人亦依此合意施作白色捲門，則被上訴人並無可歸責於己之不完全給付，其工作亦無不符契約約定顏色之瑕疵，即不符上開民法第495條1項、第254條解除契約之要件，是上訴人於101年8月以被上訴人違約為由解除契約係不合法，契約仍存續，上訴人自不得依民法第259條請求回復原狀返還定金。
三、綜上，被上訴人解除契約不合法，其依民法第259條法律關係，請求上訴人返還定金12萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自無理由，不應准許，原審判決上訴人敗訴，尚無不合。上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末予敘明。
柒、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 朱漢寶
法 官 徐淑芬法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成 。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 蔡明潔