臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建簡上字第19號上 訴 人 大碩能源科技有限公司法定代理人 林澤良被 上訴人 臺北市立大學（原名臺北市立教育大學）法定代理人 戴遐齡訴訟代理人 丁一顧
楊珮琳上列當事人間請求給付契約價款事件，上訴人對於中華民國102年3月27日本院臺北簡易庭101年度北建簡字第70號第一審判決提起上訴，本院於102年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹萬柒仟貳佰捌拾元，及自民國一百零一年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；上開規定，於有訴訟代理人時不適用之，惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條分別定有明文。查被上訴人原名為臺北市立教育大學，法定代理人為劉春榮，嗣於本院審理期間，更名為臺北市立大學，法定代理人更改為戴遐齡，並經戴遐齡於民國102年9月18日聲明承受訴訟（見本院卷第53頁），於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠上訴人依政府採購法於100年12月21日參與被上訴人之「學
生宿舍瓦斯鍋爐更新」採購案，以最低標新臺幣（下同）428,400元得標，兩造並簽訂契約（下稱系爭契約），系爭契約履約地點在該校之男女宿舍頂樓鍋爐室，主要施工項目為供應男女宿舍熱水之熱水鍋爐安裝（下稱系爭工程）。該工程於101年1月17日開工，101年1月21日完工，約101年2月3日前後兩造會同履勘，確認男生側及女生側之所有熱水鍋爐已正常運轉，並於101年2月10日驗收；其中女鍋爐房管路更新工程項目（下稱系爭女舍鍋爐工程），因契約並不包含被上訴人所提出之施工圖說，雙方亦無法對施工圖完成協議，對此爭執不下，然被上訴人卻在雙方對施工圖說未達成協議前，以不合理高價89,250元請他人代為施工，實則，系爭契約詳細表中「安裝費（女鍋爐房管路更路）熱水管路PE保溫」係屬不必要之施工項目，被上訴人在不符合系爭契約第十二條第（七）項第⒈款之約定下，請他人代為施工完畢，上訴人已不能再進場施工，被上訴人依系爭契約第十二條第（七）約定扣減承攬報酬89,250元，自有不當；又系爭工程已完工並未逾期，除有爭執之系爭女舍鍋爐工程外，其餘工程項目均已驗收合格，被上訴人依契約總價計算逾期違約金，並扣減違約金32,130元，並無理由。已完工無爭執之部分不應計入逾期違約金，是被上訴人應返還逾期違約金29,880元【計算式：（000000-00000）×1/1000×75=29880】，另因可歸責於上訴人工程逾期之條件不足或不成就，按此再請求被上訴人歸還逾期違約金2,250元（計算式：30000×1/1000×75=2250），以上共請求被上訴人返還逾期違約金32,130元。爰依系爭契約、不當得利之法律關係，先位請求被告給付扣減之價款合計121,380元（計算式：89250＋32130=121380）。
㈡被告在不符系爭契約第十二條第（七）項約定之條件下，逕
行請他人代為施工完畢，依系爭契約第一條第（八）項、民法第225條第1項約定，原告可免除進行施工義務，故應扣除未施工部分價款3萬元，並增加已施工之價款8,000元，變更契約後之總價為406,400元（原工程總價428,400，扣除未施工部分3萬元，再增加已施工價款8千元），而被上訴人自行結算之價款為339,150元，因此被上訴人尚應給付上訴人67,250元，加上被上訴人扣除之違約金32,130元，合計應給付上訴人99,380元。爰依系爭契約之法律關係，備位請求變更契約，即將本案詳細表工程4「安裝費（女鍋爐房管路更新）熱水管路PE保溫，工程費3萬元」，變更與工項3類似為「安裝費（女鍋爐房基本安裝），工程費8千元」，並請求被上訴人給付扣減之價款合計99,380元等語。
㈢並聲明：1.先位聲明：被上訴人應給付上訴人121,380元，
及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.備位聲明：(1)變更契約。(2)被上訴人應給付上訴人99,380元，及自起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭契約第一條第（一）項約定，原招標文件自始為系爭
契約之一部份，而系爭女舍鍋爐工程施工圖說已包含在招標文件內，此經行政院公共工程委員會函覆屬實，自屬契約文件之一，並無契約變更。又招標公告載明廠商對招標內容有疑義者，應於100年12月19日以書面方式送達招標機關請求釋疑，惟上訴人屆期並未提出請求，應認上訴人可依其投標總價施作。上訴人所提出之功能效益比較表，係因上訴人投標價過低，故被上訴人始要求其製作，且依上記載，其中第⒙項鍋爐管線部分亦已載明施工時廠商應依規定施作，故仍無上訴人所指契約變更之事。
㈡系爭工程鍋爐規劃均為利使用需求而規劃更換，系爭工程於
101年2月10日驗收時，發現系爭女舍鍋爐工程之熱水管路PE保溫部分未施作，並請上訴人於101年2月29日前改善完成，並訂於同年3月1日進行複驗，惟上訴人並未於期限內改善完畢，經被上訴人分別多次催請上訴人改善，上訴人仍未予改善，被上訴人遂於101年5月8日致函上訴人告知將於101年5月12日進行施作，始依系爭契約第十二條第（七）項約定委請第三人改善，並支付第三人改善費用89,250元，對照其餘二家投標廠商就上開工項之報價，上開費用應屬合理。而依前開約定，被上訴人得向上訴人求償前揭委請第三人改善所支付之費用。系爭契約並無違反法令情形，且第三人業已改正，並無無法執行部分，無系爭契約第一條第（八）項之適用。
㈢系爭工程施作部分雖並無逾期，惟依系爭契約第十二條第（
六）項及第十四條之約定，被告逾期未改正瑕疵，自101年3月1日至5月14日合計75日應計算違約金為32,130元，是原告請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人12,930元，及自101年9月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡先位聲明：上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人108,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡備位聲明：⒈變更契約。⒉被上訴人應給付上訴人99,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人不服，已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人依政府採購法於100年12月21日參與被上訴人之學生
宿舍瓦斯鍋爐更新採購案之投標，以最低標428,400元得標並簽訂系爭契約。
㈡行政院公共工程委員會於102年1月22日以工程企字第000000
00000號函檢送之被上訴人「學生宿舍瓦斯鍋爐更新」採購案，傳輸於該會電子採購網之招標文件電子檔中，包含被上訴人提出如原審卷第109頁之「女舍系統工程示意圖--雲線內表更新部分（包含熱水爐及管路）」施工圖說（下稱系爭女舍鍋爐工程施工圖說）。
㈢系爭工程上訴人已施作完畢，並於101年2月10日驗收，女舍
鍋爐工程之熱水管路PE保溫部分，現場施作情形與原審卷第109頁之系爭女舍鍋爐工程施工圖說不符。除女舍鍋爐房管路更新外，系爭工程其餘項目均於驗收時正常運作。
㈣被上訴人除於驗收時要求上訴人就女舍鍋爐房管路更新部分
予以改善外，另以101年2月17日北市大總字第00000000000號函要求上訴人改善，嗣以101年3月1日北市大總字第00000000000號、101年4月18日北市大總字第00000000000號函表明請求上訴人改善，否則將請第三人改善之意旨。
㈤被上訴人就系爭工程詳細表第4項安裝女舍鍋爐房管路更新
工程委由第三人於101年5月14日施作完成，費用為89,250元。
㈥被上訴人扣除委請第三人改善之費用89,250元、逾期違約金
32,130元，共計121,380元後，實際給付上訴人承攬報酬307,020元。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人扣除委請第三人改善之費用89,250元、逾期違約金32,130元為無理由，請求被上訴人給付前揭款項，並備位請求變更契約，並給付上訴人99,380元，為被上訴人所否認，是以兩造之陳述及答辯觀之，本件應審究者厥為：㈠系爭女舍鍋爐工程施工圖說是否為契約內容之一部份？㈡被上訴人得否依契約第十二條第（七）項約定，扣減委請第三人施作之費用89,250元？㈢被上訴人得否依契約第十二條第（六）項、第十四條第（一）項約定，請求逾期違約金32,130元？㈣系爭契約有第一條第（八）項約定情形而應予變更？茲分述如下：
㈠系爭女舍鍋爐工程施工圖說是否為契約內容之一部份？⒈上訴人雖主張系爭女舍鍋爐工程施工圖說（見原審卷第109
頁）是否列入契約一節應屬行政法院管轄，非屬民事普通法院管轄之範圍云云。惟兩造已進入訂約及履約過程，本件係就履約內容發生爭議，非屬招標程序是否合法之公法上爭議，本院對於履約內容之解釋自有審理之權限，是上訴人前揭主張，應不可採。
⒉上訴人主張系爭契約中並未包含系爭女舍鍋爐工程施工圖說
，故該施工圖說並非契約內容之一部份云云。然查，系爭契約第一條第（一）項約定：「契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充...」，此參上訴人提出之採購契約書即明（見原審卷第37頁），依前揭約定之解釋，招標文件自屬契約內容之一部分。又行政院公共工程委員會提供之招標文件光碟中，系爭女舍鍋爐工程施工圖說確包含在該招標文件光碟內等情，有行政院公共工程委員會102年1月16日工程企字第00000000000號函文及附件光碟可佐（見原審卷第187頁及證件存置袋），並經原審法官於102年3月6日審理時當庭勘驗屬實，兩造對此亦不爭執（見原審卷第216頁），堪認招標文件中包含系爭女舍鍋爐工程施工圖說。招標文件既包含系爭女舍鍋爐工程施工圖說，揆諸前揭說明，系爭女舍鍋爐工程施工圖說自應為系爭契約內容之一部份。
⒊上訴人雖又主張系爭女舍鍋爐工程施工圖說已被其所提出之
功能效益比較表（見原審卷第73頁反面至第75頁反面）取代云云，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人所舉之功能效益比較表，其中「機關須求規格」第⒙項為「管路以不銹鋼SUS-304」配管，熱水管及迴水管以3/4"厚PE保溫，外覆#26鋁皮」，此部分對應之「本公司鍋爐規格」則記載「施工廠商應依規定施作」（見原審卷第75頁）；另再觀諸前開系爭女舍鍋爐工程施工圖說，左側之說明第⒙亦有同上「機關須求規格」第⒙項之相同記載。堪認有關熱水管、迴水管之規格部分，並未有變更，並為契約要求之一部分，參以上開功能效益表上第⒙項記載「施工廠商應依規定施作」，故可知此規格上面之約定，對系爭女舍鍋爐工程施工圖說上雲線內應更新之部分不生影響，亦未有變更，上訴人仍應按系爭女舍鍋爐工程施工圖說施作系爭女舍鍋爐工程，自屬當然。上訴人主張系爭女舍鍋爐工程施工圖說已被上開功能效益比較表取代云云，自不足取。
㈡被上訴人得否依契約第十二條第（七）項約定，扣減委請第
三人施作之費用89,250元？⒈按兩造訂立之採購契約書第十二條第（六）項約定：「廠商
履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於__日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）」，第（七）項約定：「廠商不於前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要費用。2.終止或解除契約或減少契約價金」（見原審卷第46頁）。又雖上開第十二條第（六）項雖未明定瑕疵改正之期限，然本件採購契約係採用主管機關訂定之範本一節，已明確載明於決標公告中，此有決標公告1紙在卷可證（見原審卷第100頁），而按照主管機關即行政院採購暨公共工程委員會所訂定之工程採購契約範本，其中第15條「驗收」第（十）項規定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於＿日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。」（見本院卷第109頁反面），從而，本件契約書既未約明瑕疵改正期限，則應依驗收時，主驗人所訂定之改正期限為準。揆諸上開約定，系爭工程經驗收有瑕疵，廠商即上訴人復未能在主驗人所訂定之期限內改正，或拒絕改正者，機關即被上訴人即得自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要費用。
⒉查，系爭工程於101年2月10日驗收時，系爭女舍鍋爐工程之
熱水管路PE保溫部分，其現場施作部分與原審卷第109頁之施工圖說不相符合一節，為上訴人所不爭執，則上訴人確未依圖施作，自難認就系爭工程已施作完成。再者，觀諸上訴人所提出學生宿舍瓦斯熱水鍋爐更新詳細表（見原審卷第71頁），其中第3項「安裝費（男鍋爐房基本安裝）」總價為8,000元，然而第4項「安裝費（女鍋爐房管路更新）熱水管路PE保溫」，總價則為30,000元，高出男舍鍋爐工程總價甚多，堪認女舍鍋爐工程與男舍鍋爐工程之契約施工內容並不相同。而上訴人於101年12月14日於原審所提出之民事準備書狀二中，針對原審現場勘驗系爭工程現場之說明，表示「女生側已由機關請他人施工並更改管路，男生側則保留廠商原始完工狀態，女生側原始完工狀態與男生側完全對稱相同」等語（見原審卷第155頁），參以被上訴人所提出之現場前後對比照片（見原審卷第150頁），益徵上訴人就系爭女舍鍋爐工程並未施作完成，上訴人一再主張就系爭工程業已全部施作完成，尚乏所據。上訴人雖抗辯其所未施作之系爭女舍鍋爐工程熱水管線PE保溫部分係屬多餘工項，浪費公帑，實不需施作云云，惟兩造所訂立之契約既已約定工作範圍，上訴人即應依約施作，當無擅自主張契約內工項屬無益項目而拒絕施作之餘地。
⒊因系爭女舍鍋爐工程熱水管路PE保溫部分，上訴人並未施作
完成，故於101年2月10日驗收時，即於驗收紀錄中載明請上訴人於101年2月29日前改善完成，並訂於同年3月1日進行複驗，此有驗收紀錄1紙附卷可證（見原審卷第10頁），上訴人訴訟代理人亦自承當天驗收時在場，並聽到被上訴人告知須於101年2月29日改善完成，但伊認為不需要改善等語（見原審卷第163頁），足認上訴人於101年2月10日時已知悉被上訴人要求須於101年2月29日改善系爭女舍鍋爐工程一事。
又被上訴人除於驗收時要求上訴人就女舍鍋爐房管路更新部分予以改善外，另以101年2月17日北市大總字第00000000000號函要求上訴人改善，嗣以101年3月1日北市大總字第0000
0 000000號、101年4月18日北市大總字第00000000000號函表明要求上訴人改善，否則將請第三人改善之意旨等情，業據被上訴人提出上開函文附卷可證（見本院卷第69頁至第71頁），復為兩造所不爭執。惟上訴人不僅逾改正期限未能改正，經被上訴人數次催告後仍未予改善，則依上開採購契約第十二條第（七）項約定，被上訴人自得委請第三人改正，並向上訴人請求償還改正必要費用。又被上訴人以101年5月8日北市大總字第00000000000號函通知上訴人將於101年5月12、13日進行上訴人未完成之鍋爐管線更新部分施作，此有上開函文1紙在卷可證（見本院卷第62頁）；嗣就系爭安裝女舍鍋爐房管路更新工程委由第三人宏立工程行於101年5月14日施作完成，費用為89,250元等情，有統一發票、系爭工程101年6月7日驗收紀錄各1紙在卷可證（見原審卷第151頁、本院卷第73頁），復為兩造所不爭執。從而，被上訴人依上開約定請求上訴人償還改善之必要費用89,250元，自屬有據。
㈢被上訴人得否依契約第十二條第（六）項、第十四條第（一
）項約定，請求逾期違約金32,130元？⒈按兩造訂立之採購合約書第十二條第（六）項後段約定：「
逾期未改正者依第14條規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」第十四條（遲延履約）約定：「（一）逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1？（由機關於招標文件載明）計算之違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1？（由機關於招標文件載明）計算之違約金」（見原審卷第46頁正反面）。是若上訴人超出契約原訂履約期限而有逾期未改正瑕疵之情形，得依上開約定計算逾期違約金，又未完成之部分若未影響其他部分之使用，則僅得就未完成部分之價金計算逾期違約金。
⒉系爭工程之原訂履約期限為101年2月17日，此參卷附之驗收
紀錄即明（見原審卷第10頁），則上訴人逾原訂履約期限仍未改善補正系爭女舍鍋爐工程未施作部分自明。承前所述，上訴人未於101年2月29日前改正瑕疵，則原自101年3月1日起即應負逾期責任，惟被上訴人前已於通知上訴人改正瑕疵之101年3月1日北市大總字第00000000000號函中，於說明欄第五項表示「有關本案驗收瑕疵請貴公司儘速進行改善，若貴公司無法提出合理改善期限，本校將依合約第二十條第（八）項規定請上訴人於驗收次日起30日內改善完成，否則後續將以逾期論處，...」（見本院卷第71頁反面），堪認被上訴人於101年2月17日又自行延長瑕疵改正之期限至驗收次日起30日，從而，逾期違約金之計算期間應自101年3月12日起至同年5月14日止，共計64日。另被上訴人自承除系爭女舍鍋爐工程外，系爭工程之其他部分均已正常運作等語（見原審卷第130頁），是本件逾期違約金之計算應依系爭契約第十四條第（一）項但書之約定，以系爭女舍鍋爐工程價金3萬元之1？計算，被上訴人對於以3萬元計算逾期違約金乙節亦表示不爭執（見本院卷第84頁反面），是本件逾期違約金應為1,920元（計算式：30000×1？×64＝1920）。是以，被上訴人僅得扣除逾期違約金1,920元，被上訴人抗辯得扣除之逾期違約金為32,130元，自不足採。
㈣系爭採購契約是否有契約書第一條第（八）項約定之情形而
應予變更？系爭採購契約書第一條第（八）項約定：「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。該無效之部分，機關及廠商必要時得依契約原定目的變更之」（見原審卷第37頁反面）。前揭約定「契約所定事項無法執行之部分無效」，解釋上須是客觀上執行不能，且不可歸責於兩造當事人之情形，蓋在可歸責於當事人而致契約無法履行之情形，除民法有相關債務不履行之規定外，兩造訂立之契約中亦有規定其效果，此時端無將契約視為無效之可能，否則，將導致可歸責任一當事人之事由致未能依契約債之本旨履行時，當事人即得依上開條項約定主張契約無效之結果，而無債務不履行損害賠償責任之適用，有失衡平。上訴人雖主張系爭女舍鍋爐工程其未施作完成之部分，因被上訴人已委請他人施工，故屬「契約所定事項無法執行之部分無效」之情形云云，然被上訴人之所以委請第三人施作，係因上訴人未於期限內改正瑕疵，屬可歸責於上訴人之原因而導致，上訴人自無援引上開約定認此部分契約所定事項歸於無效之餘地。
㈤本件契約總價為428,400元，此參採購契約書第二十條第（
一）項約定即明（見原審卷第50頁反面），被上訴人業已給付307,020一節，為兩造所不爭執，惟被上訴人得以扣除委請第三人施作之費用89,250、逾期違約金1,920元，業如前述，是上訴人依系爭契約關係，請求被上訴人給付30,210元（計算式：000000-000000-00000-0000=30210），洵屬有理。另上訴人又主張依不當得利法律關係請求被上訴人返還扣減之委請第三人施作費用、逾期違約金等，因上訴人係以單一聲明而以數個請求權為基礎，屬於選擇合併，除上開應予准許之部分，不再予以論述外，其餘部分，即委請第三人施作費用89,250、逾期違約金1,920元，被上訴人予以扣除，均與契約規定相符，與不當得利無法律上原因受有利益致他人受有損害之構成要件不符，上訴人依不當得利法律關係請求返還前揭款項，亦屬無據。又本件並無契約變更之適用，故上訴人備位請求變更契約，並於變更契約後請求給付99,380元，亦無理由。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人收受上訴人起訴狀繕本之日為101年9月5日，此有送達回證1紙附卷可證（見原審卷第82頁），是上訴人就先位請求有理由之30,210元部分，併予請求自101年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，先位其餘請求及備位請求均無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅准許12,930元及法定遲延利息，尚有未洽，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於原審駁回上訴人其餘請求不應准許部分，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認核於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 薛中興
法 官 楊雅清法 官 劉素如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 黃紹齊