臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建簡上字第9號上 訴 人 大眾建設企業有限公司法定代理人 熊保源被 上訴人 聯擎實業股份有限公司法定代理人 劉立忠上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對本院臺北簡易庭中華民國102年2月6日101年度北建簡字第49號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人新板25地號案之防火填塞工程（下稱系爭工程），兩造於民國100年7月18日訂立系爭工程契約，約定以實際施作數量計價，被上訴人已於同年月7月30日完工，實際施作金額計新臺幣（下同）270,149元，惟上訴人遲未付款。又系爭工程係依上訴人指示以實作數量計價，則上訴人未指示施作部分，被上訴人自無施作義務；至樓板套管內填塞一般發泡劑及保麗龍砂漿係上訴人自行施作，是上訴人抗辯：未施作部分及施作瑕疵均與被上訴人無關。又上訴人並未通知被上訴人修補瑕疵，故上訴人瑕疵修補費用之抵銷抗辯，自屬無由，爰依承攬契約法律關係，請求上訴人給付承攬報酬270,149元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
乙、上訴人抗辯：上訴人與系爭工程業主中福營造股份有限公司（下稱中福公司）於100年8月10日進行驗收，發現被上訴人施作有重大缺失181處，且有未施作之處。上訴人多次告知被上訴人改善缺失，被上訴人僅作零星修繕，無法完成全部缺失改善，致業主交由其他廠商代為改善，業主因此扣款1,454,415元（未稅），被上訴人依系爭工程契約第18條應負擔此扣款，故以上開瑕疵修補費用債權與被上訴人本件工程款債權為抵銷。
丙、原審為被上訴人部分勝訴，判命上訴人應給付被上訴人184,574元，及自101年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，為准、免假執行宣告（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已行確定）。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
丁、本院判斷：
壹、兩造於99年7月8日訂立合約編號9707-D07A工程合約書，約定承攬總價411,107元，復於100年7月18日訂立合約編號9707-D07B工程合約書，約定承攬總價223,117元，由被上訴人承攬系爭工程，上述合約書均約明以實際施作數量計價；中福公司因互立機電工程股份有限公司（下稱互立公司）防火填塞工程缺失遲未改善，乃自行交予伸貿實業股份有限公司（下稱伸貿公司）修補瑕疵費用，因而上訴人遭扣減工程款金額為0000000元，有契約書、中福公司函、工程合約在卷可稽，復為兩造所不爭，自應信為真實（原審卷第217-225頁、第27-40頁、本院卷第51、68-76頁）。
貳、被上訴人主張已完成系爭工程施作，則為上訴人所否認，而辯稱：有未施作之處、經催告修補瑕疵仍未改善，故以瑕疵修補費用1,454,415元為抵銷，是本件應審究者為：被上訴人系爭工程是否已完工，得請求承攬報酬額若干、上訴人抵銷抗辯有無理由，依序審論如下：
一、被上訴人主張已完成系爭工程施作之工程款金額為270,149元，經上訴人所否認，查被上訴人所提出卷附請款單係其單方自行製作之文書【本院101年度司促字第8749號卷（下稱司促卷）第18至25頁】，其上並無上訴人簽認，被上訴人雖主張已與上訴人現場工地負責人核對施工數量及請款金額云云，惟未舉證此情為實，自難遽信。而上訴人就被上訴人所提出上述請款單於原審核對後，以被證11表列未完成施作工項數量及金額為86,830元（原審卷第261-269頁），可認上訴人已施作完成之金額即為183,319元（270,149-86,830=183,319，計算式詳附表1）。
二、按民法第493條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」；次酌以系爭工程契約第18條：「工程施工期間乙方（即被上訴人）應確實遵照合約規定施工，如因施工不良或錯誤、保護不當應由乙方負責改善不得要求加價，如委由他人改善者其費用由乙方負責…」（原審卷第30頁），而上開約款與民法第493條規範意旨相同，即上訴人發現被上訴人施作有瑕疵時，應定相當期限催告被上訴人修補，若被上訴人未為修補，上訴人始得由第三人改善工作，而被上訴人應負擔修補之必要費用。
㈠系爭工程之業主中福公司係將機電工程全部委由互立機電工
程股份有限公司（下稱互立公司）承攬施作，互立公司將其承攬機電工程之部分委由上訴人承攬，上訴人又將該機電工程中之防火填塞工程（即系爭工程）由被上訴人承攬施作，此為兩造所不爭，復有卷附被上訴人致函中福公司明載：本案機電工程之防火填塞工程確為被上訴人承攬等語（本院卷第130頁），是此部分事實，應可認定。
㈡上訴人有定相當期限通知被上訴人修補其所施作之瑕疵，而被上訴人並未遵期修補一節，有下事證可資證明：
1.證人即負責查核被上訴人施工內容及進度之上訴人工程師熊保誠於本院結證：被上訴人施作有瑕疵，瑕疵都是填裝的東西不符合規範，因業主有挖出裡面發現防火棉是用隔音棉放進去的，照片也有顯示，填充物也不對，填充物本應是防火泥或防火棉，結果挖出來有的是水泥、發泡劑，主要的瑕疵就是這些，上訴人在100年8月11日收到文時，伊打電話給被上訴人法定代理人劉立忠，跟他說業主發現有缺失，要他到上訴人公司去開會，第二天劉立忠有來開會，伊拿業主函文及照片給劉立忠看，劉立忠有承諾要去修復，結果劉立忠斷斷續續有去修，被上訴人沒有每天都去修復瑕疵，上訴人有電話通知，被上訴人才會去修復，只要業主有通知上訴人被上訴人施作有瑕疵，上訴人都會馬上電話通知被上訴人去修補，每次通知被上訴人修補瑕疵時，都有盡量叫被上訴人快一點，大部分都給他半個月時間修補」等語（本院卷第169頁背面-170頁），由上開證言可知，上訴人於中福公司發現防火填塞工程有瑕疵要求改善時，即定相當期限通知被上訴人修補瑕疵，並要求被上訴人參與缺失修繕會議；而被上訴人法定代理人於原審及本院自陳：伊於100年8月向上訴人請款時，上訴人確實有告知業主中福公司表示工程有瑕疵400多處，在請款時看過中福營造100年8月15日函及檢附之照片，熊保誠有叫伊去開會，有言詞辯論筆錄在卷為憑（原審卷第46-47頁、本院卷171頁背面），衡諸常理，一般轉包之定作人若受業主告知有瑕疵，理當通知其下包即刻修補，豈會放任此情置之未理，致對其前手轉包商需負相關契約責任扣罰款或損害賠償之不利窘境，上訴人若非通知被上訴人修補瑕疵，豈會提示中福公司要求修補瑕疵之函文及現場瑕疵照片予被上訴人觀閱，又何需請被上訴人至上訴人公司參加會議，堪信上訴人抗辯：有通知被上訴人修補瑕疵等語為可採。
2.細繹中福公司以100年8月15日（100）中管行字第075號函知互立公司經其複驗後，仍有防火填塞缺失437處未修補，及經本院詳覽上訴人所提本院卷第57-180頁之中福公司所提供查驗多張照片明確顯示，現場有以發泡劑、保麗龍砂漿之防火填塞不實情事，足證被上訴人所施作系爭工程確有防火填塞不實之瑕疵；次斟以卷附中福公司函、被上訴人函可知（本院卷第129-130頁），中福公司在防火填塞多處缺失經多次通知互立公司限期改善未果，乃逕直接發函並檢附現場防火填塞缺失照片告知被上訴人，有防火填塞不實及漏作填塞情事而促其進場改善、提出防火填塞符合政府CNS規範，並表明將追究其瑕疵遲未修補相關法律責任後，被上訴人旋致函中福公司表示現場漏作防火填塞一事應由上訴人負責，與被上訴人無涉，被上訴人僅指明漏作部分非其依約所應負責範圍，然未否認或澄清其無填塞不實之瑕疵，益徵防火填塞不實瑕疵係被上訴人所為。被上訴人雖主張：發泡劑、保麗龍砂漿係上訴人自行施作，非被上訴人所為，然查，被上訴人自承：防火填塞工程確為被上訴人所承攬之範圍，已如前㈠述，上訴人既將此工程交由被上訴人承攬施作全權負責，衡情豈會另又同時自行僱工再增加支出費用替上訴人代為施作，此節殊難想像，是被上訴人自應就此部分填塞係上訴人自行施作之變態事實負舉證責任，然被上訴人僅提出5張照片為證（本院卷第181-182頁），經上訴人所否認，復經本院細觀，僅憑該5張照片，尚不足徵其所抗辯：現場發泡劑、保麗龍砂漿為上訴人自行填塞施作一節為實，即難驟信，故認被上訴人就系爭工程確有防火填塞不實之瑕疵。
三、被上訴人既經上訴人定相當期限催告修補而未為修補，被上訴人依首揭系爭契約第18條、民法第493條第1項、第2項規定自應負擔修繕費用。而被上訴人就上訴人所抗辯瑕疵修補費用遭扣款一節並未爭執，僅爭執填塞不實係上訴人所為，施作數量均依上訴人指示，故無漏作情事，是本件應審酌上訴人所提卷附中福公司查驗缺失報告書（下稱缺失報告，本院卷第80-81頁）所列各瑕疵項目，是否屬被上訴人依兩造契約應負責之範圍，爰分項論敘如下：
㈠缺失報告第1至5項：
缺失報告第1項「B6F管路穿越樓板至B5F」計44處，第2項「B5F管路穿越樓板至B4F」計36處，第3項「B4F管路穿越樓板至B3F」計52處，第4項「B3F管路穿越樓板至B2F」計44處，第5項「B2F管路穿越樓板至B1F」計22處，所施作之防火填塞有瑕疵（本院卷第80頁），經核與被上訴人以請款單主張其已完成施作系爭工程之項次二之4所完成B5F地板（即穿越B6F至B5F之管路）防火填塞之數量44處，項次三之3所完成B4F地板（即穿越B5F至B4F之管路）防火填塞之數量36處，項次四之4所完成B3F地板（即穿越B4F至B3F之管路）防火填塞之數量52處，項次五之7及8所完成B2F地板（即穿越B3F至B2F之管路）防火填塞之數量44處，項次六之1及2所完成B1F地板（即穿越B2F至B1F之管路）防火填塞之數量22處相符（司促卷第18-19頁），堪認上開1-5項瑕疵係屬被上訴人所承攬施作範圍，而此部分瑕疵所支付之修繕費用計311,227元（74,710+61,696+61,937+75,192+37,692=311,227，詳附表2），被上訴人自應負擔此修繕費用，故被上訴人此部分抵銷抗辯，應屬可採。
㈡缺失報告第6至7項：
缺失報告所列瑕疵第6項「B1F風管室風管穿越牆面」、第7項「B1F電信室管路穿越牆面」之防火填塞瑕疵，核與被上訴人所提出之請款單所列項次六之13及20所載B1F「風管」、「電信室」相符，然該請款單並未記載被上訴人完成之數量及金額（司促卷第19-20頁），是被上訴人並未施作該部分之工作，亦未請求該部分之工程款，則此部分即屬被上訴人未施作部分，而兩造既約定系爭工程以實作實算計價，則被上訴人按上訴人指示施工，其未施作部分自非屬被上訴人之施作範圍，故此部分費用，自無命由被上訴人負擔。
㈢缺失報告第8至22項：
缺失報告所列瑕疵第8至22項之2F至16F管道間管路穿越樓板之金屬管及PVC管未依合約施作防火填塞部分，核與中福公司委由伸貿公司施作改善工程之合約項目明細表所記載之「2F--16F管道間穿越樓板之金屬管及PVC管」工項相符（本院卷第76頁），又中福公司委由伸貿公司施作改善工程合約項目明細表備註欄第4條及施工規範第4條均記載：「機房管道間樓板1F至16F及隔間牆防煙垂壁未施作部份」（本院卷第
76、77頁），可認中福公司與伸貿公司之合約項目明細表所記載之「2F--16F管道間穿越樓板之金屬管及PVC管」工項，屬於2F至16F管道間管路穿越樓板之金屬管及PVC管，因未施作防火填塞，而需增加施作防火填塞部分，是查驗缺失報告書所列瑕疵第8至22項之2F至16F管道間管路穿越樓板之金屬管及PVC管未依合約施作防火填塞部分，係屬防火填塞未施作而應增加施作部分，並非修補防火填塞瑕疵所為，而兩造系爭工程契約既以實作實算計價，則未施作部分自不屬被上訴人之施作範圍，故此部分費用，亦不得由被上訴人負擔。
㈣缺失報告第23至39項：
缺失報告所列瑕疵第23項「16F安全梯間風管穿越牆面之防火填塞」、第24項「屋凸R1&R2機房之防火填塞」、第25至39項「2F至16F管道間電纜線槽穿越牆面線槽無蓋板處」，經核均非系爭工程二份工程合約書所載被上訴人應施作之內容，而上訴人又未舉證被上訴人依約有施作義務，自難認此部分費用應由被上訴人負擔。
㈤綜上，上訴人得請求瑕疵修繕費用為311,227元，而中福公
司與伸貿公司契約未稅金額係1,530,350元，有卷附工程承攬合約書、合約項目明細表可參（本院卷第70、76頁），而上訴人自承瑕疵實際扣款未稅金額為1,454,415元（本院卷第49頁），則按發包金額與實際扣款金額比例計算，上訴人得請求被上訴人給付瑕疵修補金額為295,784元（311,227×1,454,415÷1,530,350=295,784，元以下四捨五入，下同），含稅金額計310,573元（295,784×1.05=310,573，詳附表2），故上訴人抵銷抗辯於310,573元範圍內，為有理由，逾此部分之抗辯，則不足採。
㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他之債務，互為抵銷；；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。上訴人應給付被上訴人工程款183,319元，而被上訴人應給付上訴人瑕疵修補費用310,573元，已如前述，則兩造互負債務種類相同，並均屆清償期，經上訴人抗辯抵銷後，被上訴人已無工程款得以請求。
四、從而，被上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付270,149元，及自支付命令送達翌日（即101年4月21日，司促卷第32頁）起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，為無理由，應予駁回，原審就此部分為被上訴人勝訴判決，尚有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，係有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
戊、本件事實業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核與判決結果無影響，爰未逐一論述，附此敘明。
己、結論：上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第五庭審判長法 官 朱漢寶
法 官 徐淑芬法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 康翠真