臺灣臺北地方法院民事裁定 102年度建小上字第1號上 訴 人即 被 告 謝欽鴻被上訴人即 原 告 林茂榮訴訟代理人 鮑黎登上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國102 年2 月20日本院臺北簡易庭101 年度北建小字第23號宣示判決筆錄提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人原審起訴意旨略以：兩造於民國101 年3 月28日簽訂修繕工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬坐落於臺北市○○路○段○○○ 巷○○○ 弄○ 號4 樓樓頂防水工程（下稱系爭工程），將屋頂地面前後至女兒牆內面予以整修，工項包括頂樓原有泥漫平粉光面整修更新工程、敲除清理搬運工程、單液型彈泥防水膠施作工程、混合砂漿灌注漫平工程、前至後地面女兒牆內，施工面積共26坪、每坪價款新臺幣（下同）4,700 元計得工程總價122,200 元，約定工程期間自10
1 年4 月2 日起至101 年4 月14日止。伊完成系爭工程後通知上訴人前來驗收，上訴人以地面發生龜裂、仍有漏水現象、業主尚未返國等藉口拒絕驗收並不給付工程尾款，屢次拒絕接聽電話，伊不得已以女婿名義邀上訴人至新北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號5 樓工地，解說該項工程內容，希望上訴人承攬該工程與前揭債務互相抵銷，惟上訴人並未同意，同日即101 年5 月6 日雙方對前揭工程款合意減少價金6 萬元，扣除上訴人前已給付2 萬元，尚餘4 萬餘元，經雙方同意取整數4 萬元，清償期至101 年6 月6 日止，上訴人為此簽發票據面額4 萬元、到期日101 年6 月6 日本票（下稱系爭本票）及工程估價單各1 紙（下稱系爭估價單）交予伊收執，過程均無使用強暴脅迫方法，亦無偽造系爭契約事實，惟伊迄今尚未取得尾款4 萬元。又系爭契約、系爭本票是否偽造或脅迫而成，屬刑事涉訟與本案無關，系爭鑑定報告未呈報法院通知伊到場會勘即無證據能力，系爭契約載明工程範圍僅至女兒牆內，無保固約定，至多構成瑕疵給付，業經雙方同意減價6 萬元，上訴人藉詞推諉工作未完成復未盡舉證責任以實其說，顯係臨訟之詞等語，爰依承攬契約法律關係提起本訴。並聲明：上訴人應給付被上訴人4 萬元。
二、上訴人原審抗辯及上訴意旨略以：伊承包系爭工程後轉包給被上訴人，口頭約定防水工程為頂樓全部即含女兒牆外，動工日為101 年3 月28日，完工期限屆至日自101 年4 月8 日延至101 年4 月16日，未曾書立相關契約，期間曾付被上訴人2 萬元，經通知驗收後發現被上訴人施工工法與約定不符，如女兒牆內未敲除到RC層，牆內地板未施作水泥粉光，女兒牆外僅作防水未施水泥，且施作方法不當，留下女兒牆內地板多處龜裂、4 樓屋內前面及後陽臺發生漏水等瑕疵，伊自不同意驗收點交，並告知被上訴人靜待業主同年10月返國協商是否繼續施工或議價扣款再行決定，詎被上訴人向伊恐嚇「撈起滴水」，使伊出於懼怕不敢接聽電話，豈料被上訴人竟委其女婿誘騙伊於101 年5 月6 日至福德一路某處5 樓工地，夥同另一壯漢以強暴脅迫方式使伊按捺指紋於系爭本票、簽名於系爭估價單，所幸伊於本票故意錯植日期、地址且未簽名故屬無效，伊雖於估價單簽名，惟未親書「支付」二字且故意錯植日期以留爭議，嗣於101 年6 月6 日至臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所報案備查，可證被上訴人上開恐嚇、強制行為屬實，伊未同意尾款4 萬元、101 年
6 月6 日支付，前委託黃昭琳結構土木技師事務所於102 年
1 月22日製成鑑定報告亦認瑕疵存在，被上訴人不得向伊起訴請求，被上訴人所提出系爭契約第1 頁無伊簽名，整份契約顯係被上訴人臨訟拼湊，為此伊已提出偽造文書之刑事告訴，難認工程範圍不含女兒牆外，系爭鑑定報告載明工程瑕疵即為女兒牆外防漏不全導致，為恐日後遭業主追償責任，伊自得拒付尾款，系爭報案單據可證伊遭強暴脅迫簽發本票、估價單，本件判決未就上開證據為有利於伊之認定，伊難信服，爰提起本件上訴等語置辯。
三、本院理由茲說明如下：
㈠、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2 項、第436 條之25定有明文。又按對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如係以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；其為經驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭示該經驗法則或證據法則；倘為司法院解釋或本院之判決，則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，最高法院71年臺上字第314 號及70年度臺上字第720 號判例參照。小額事件之上訴程序，並未準用同法第469 條第6 款規定，因之，判決不備理由或理由矛盾不得為小額事件上訴第二審之理由。經查：⑴上訴意旨略以原審認定承攬範圍、工程瑕疵、尾款金額等情，均未審酌刑事告訴、鑑定報告、報案單據，其認定違反事實真相云云，核其上訴意旨無非在於指摘原審證據之取捨與事實之認定，並未表明原判決所違背之法令及其具體內容，或具體指摘原審判決有何不適用法規或適用不當之情形，亦未指明所違背之法規、法則、司法解釋或最高法院判例，且就整體訴訟資料亦無從認定原判決有何違背法令之具體事實，難認已於上訴狀內依法表明原審判決如何具體違背法令，揆諸首揭條文意旨，自不得謂已合法表明上訴理由。⑵原審判決已審酌被上訴人所提出系爭契約、系爭估價單、工地照片等，會同兩造於102 年1 月4 日上午10時到場履勘，目的即在確認系爭工程完工與否、有無瑕疵存在，原審判決本於會勘調查所得之資料認定事實，要無違反調查證據應循之經驗法則，並據兩造之勘驗陳述，認定系爭工程已依債之本旨完工，工程固有瑕疵，尚非不得辦理減價資為補償，被上訴人僅請求4 萬元尚屬合理，並以上訴人抗辯有利於己之事項未經上訴人舉證為由，准予被上訴人請求，核其已就被上訴人得否請求工程尾款等重要事項為詳述申論，就其取捨證據及結論之完成等臚列理由，表明被上訴人上開主張為真，其舉證責任分配尚無違反舉證法則，所論述之心證理由亦與日常經驗法則相符，原審之認事用法並無違誤。⑶又系爭鑑定報告內附現場照片、會勘陳述、鑑定結果，均係以肉眼觀察、推論所得，其調查過程、結果與原審會勘所得尚無二致，難認系爭鑑定報告有動搖原審判決結果之虞，上訴人提出系爭鑑定報告指摘原審判決證據調查不當，洵屬無稽。⑷故上訴人所為陳述，多為事實上之主張及抗辯，並未具體指出原判決違背法令之情形，其又無舉證原審判決有何民事訴訟法所定違法事由，其上訴不合程式，顯難認為合法。
㈡、次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 條、第505 條第1 項、第2 項定有明文。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。經查：⑴審酌被上訴人於勘驗陳述：「屋頂有先將舊水泥挖除，先做防水，之後再灌水泥，水泥破損、龜裂部份都可以再修補，不影響防水。女兒牆外側部分是我多做的，施工範圍依照合約應該只有女兒牆內。」等語，此有勘驗筆錄在卷可考（原審卷第95頁），核與防水工程項目即敲除清理搬運工程、單液型彈泥防水膠施作工程、混合砂漿灌注漫平工程、原有泥漫平粉光面整修更新工程等大致相符，此有系爭估價單影本在卷可稽（原審卷第38頁），堪認本件交付係依債之本旨，至於瑕疵存在乙節，至多轉換為瑕疵給付責任，尚得依債務不履行即瑕疵給付之法律關係，請求被上訴人負瑕疵修補、解約或減少報酬之瑕疵擔保責任。⑵復以上訴人自承：「被告（即上訴人未曾警告過原告不准其到頂樓工地，被告只有轉答給原告（即被上訴人）是：『屋主已經出國，屋主回國後，我會再打電話給你，屋主已將頂樓鐵門上鎖，請你歸還大門鑰匙』，……」等語，此有102 年11月28日民事答辯狀附卷可參（原審卷第79頁），可知上訴人對頂樓應有確定及繼續之支配關係，或至少立於得排除他人干涉之狀態，可謂有事實上管領之力者，取得對施工頂樓之占有，縱使被上訴人未還大門鑰匙，亦無礙上訴人占有頂樓之受領事實，又所謂受領非指債權人為受領清償之意思表示，而係指受領清償之利益而言，上訴人既已取得管領頂樓之利益，即難謂其不同意驗收即非受領。⑶且業主並非驗收受領、給付價金之契約相對人，依債之相對性，上訴人不得執以業主之抗辯事由對抗被上訴人，系爭工程既已完工且經受領，原審同意被上訴人以減少價金補正工程瑕疵，尚無違反瑕疵給付損害賠償之制度，原審判決既已就系爭工程依債之本旨完工為證據調查，其認定被上訴人取得工程款請求權，尚與前開條文相符。
㈢、復按對於工程有所缺失所應賠償或者修復事項，應就雙方工程契約約定內容判斷，業主自得請求施工廠商給付系爭工程修繕費用，惟若業主司尚有工程尾款未給付者，依通常交易習慣，定作人保留工程尾款充作工程保固金，乃係用以擔保工程瑕疵所需修繕費用，故倘於保固期間內發現有應由承攬人負責之瑕疵時，定作人即得以該工程保固金進行修繕，而就不足額部分向承攬人請求給付。有臺灣高等法院96年上字第725 號民事判決要旨參照。經查：⑴本院參酌系爭契約未有保固期間之約定，依系爭工程之屬性僅為防漏整治，施工內容尚屬簡單明瞭，不難於相當期間內即時檢查驗收，被上訴人減少價金6 萬餘元，高達工程總價二分之一，應足以充作給付系爭工程修繕費用，而系爭工程有何不足額部分，上訴人並未就此舉證以實其說，其空言抗辯，洵無可採。⑵況原審依職權至3 樓室內察看發現陽臺屋頂部份有油漆剝落，水滴到地底，客廳屋頂靠陽臺處有滲水痕跡，此有堪驗筆錄附卷可案（原審卷第95頁），參酌系爭鑑定報告卷附4 樓陽臺頂版滲漏現況、4 樓陽臺版底滲漏、4 樓陽臺頂版滲漏、
4 樓頂版鋼筋鏽蝕、4 樓頂版潮濕剝落、4 樓頂版及樑潮濕剝落、4 樓陽臺頂版滲漏滴水、4 樓室內現況等照片數紙（原審卷第11 9至124 頁），可推知3 樓及4 樓陽臺屋頂附近固有滲漏水現象發生，惟本院細繹頂樓女兒牆外有綠色防水工程，滲漏水是否屬工程瑕疵所致難以勘定，復參以系爭鑑定報告意見：「1 、現場會勘時，標的物9 號4 樓陽臺頂版有潮濕滲漏現象（詳照片），研判係建建物屋齡老舊，屋頂防水隔熱層劣化，喪失防水功能，水沿著標的物7 號及9 號屋頂版、牆之界面裂縫進入版、梁或牆等構件內部，造成建築物4 樓陽臺頂版潮濕滲漏。2 、標的物9 號4 樓版因長期地毯吸水潮濕，亦造成3 樓頂版潮濕滲漏現象。」等語（原審卷第110 頁），故相關瑕疵亦不能排除係建物老舊致水沿著牆之界面裂縫進入，而被上訴人所施作部分僅有4 樓頂版，至於由牆的間隙所滲入水漬，即難認與被上訴人施工方法及範圍有因果關係，自難以系爭鑑定報告之相關瑕疵即可認歸責於被上訴人。
㈣、再按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。有最高法院41年臺上字第1307號判例要旨參照。準此，可知民事訴訟程序中之待證事實，縱曾經刑事認定亦無拘束民事法院就同一待證事實認定之效力。經查，上訴人是否遭施暴乙節，屬刑事責任訴追部分，無礙本件承攬契約法律關係之認定，縱其情節與本案相牽連，因上訴人提出之報案單據、刑事告訴狀，非屬原因事實或法律關係成立與否之證據，難供本院為證據調查，且上訴人所執報案單據、刑事告訴狀，係屬未就被上訴人施以暴行之要件事實為認定、判斷之文書，上訴人執此等物件為上訴意旨佐證，難認合於證據能力之要件。
㈤、末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，對於自己主張之事實已盡證明之責後，對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他方主張有利於己之事實，則應由他方舉證證明之。有臺灣高等法院臺南分院96年度家上字第109 號民事判決要旨參照。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。有最高法院21年上字第2012號判例要旨參照。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法定有明文；因印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，主張印章遭人盜用者，即應負舉證責任。經查：⑴參酌系爭契約第1 頁記載：「工程工地臺北市○○路○段○○○ 巷○○○ 弄○ 號4 樓樓頂。代表業主：以下簡稱甲方。將屋頂地面前後至女兒牆內面整修工程發包給榮蕯防水工程。負責人：林茂榮承包以下簡稱乙方。工程範圍及工程項目數量以工程報價單為準。」等語，系爭契約第2 頁經上訴人簽名、按捺指紋，此有契約第1 頁影本、第2 頁正本在卷可稽（原審卷第90、91頁），上訴人就第2 頁正本之簽名、指印形式真正復無爭執，雖以系爭契約係拼湊而成，否認實質效力等語置辯，惟未提出任何說明及證據，諸如被上訴人係利用何等機會拼湊製作系爭契約、兩造口頭約定內容為何等相關證明，其空言抗辯，本院自難為有利於上訴人之認定。⑵復以報案三聯單所示案發日期分別為101 年4 月17日、
101 年6 月6 日，與兩造自承於101 年5 月6 日至福德一路某處5 樓簽署之估價單、本票有何關聯，未經上訴人進一步說明闡述，其抗辯系爭估價單所載：「…5 、前至後地面女兒牆內數量共26坪×4,700 元。金額122,200 元。剩下工程款4 萬元6/6 支付。謝欽鴻0000000000」等文字，及票據面額4 萬元、到期日為101 年6 月6 日、未載發票人姓名之無效本票1 紙，係遭被上訴人施以強暴脅迫填載而成等情，難為採信。⑶綜上，系爭契約應有實質效力，原審判決基於系爭契約認事用法，否認女兒牆外之無瑕疵擔保責任，並無違反舉證責任分配法則，亦無牴觸刑事責任之認定結果。
四、據上論結：本件上訴為不合法，爰依民事訴訟法第436 條之32第第1 項、第2 項、第444 條第1 項、第436 條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 林伊倫法 官 鄧德倩以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 吳昀蔚附表：
┌──┬─────┬────────┬───────┬──────┬────┬──────┐│項目│ 爭點 │被上訴人主張 │上訴人抗辯 │法院認定 │證據資料│頁數(原審卷)│├──┼──┬──┼────────┼───────┼──────┼────┼──────┤│ │擔保│牆外│無，因非工程範圍│有，屬工程範圍│非工程範圍 │舉證不足│ ││ ⑴ │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────┼──────┤│ │範圍│牆內│有 │有 │應負擔保責任│系爭契約│第33頁 │├──┼──┼──┼────────┼───────┼──────┼────┼──────┤│ │瑕疵│龜裂│有 │有 │有 │現場照片│第71至74頁 ││ ⑵ │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────┼──────┤│ │現況│漏水│無，且非擔保範圍│有，為擔保範圍│非擔保範圍 │舉證不足│ │├──┼──┴──┼────────┼───────┼──────┼────┼──────┤│ ⑶ │ 修繕費用 │合意減價6萬元 │並未同意 │已減價6萬元 │估價單等│第92、93頁 │├──┼─────┼────────┼───────┼──────┼────┼──────┤│ ⑷ │ 保固期間 │並未約定 │口頭約定 │應無保固期間│舉證不足│ │└──┴─────┴────────┴───────┴──────┴────┴──────┘