臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第186號原 告即反訴被告 靖宜工程有限公司法定代理人 吳桂靖訴訟代理人 劉曦光律師
林復宏律師上 一 人複 代 理人 謝錦仁律師被 告即反訴原告 高樹科技股份有限公司法定代理人 楊竹華被 告 士弘電腦股份有限公司法定代理人 陳國輝共 同訴訟代理人 吳國輝律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾玖萬柒仟柒佰伍拾元，及其中新臺幣柒拾壹萬柒仟玖佰柒拾伍元自民國一○二年二月一日起、另新臺幣柒萬玖仟柒佰柒拾伍元自民國一○二年十一月二十二日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾陸萬陸仟元為反訴被告供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒拾玖萬柒仟柒佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之材料合約書第19條約定：本合約如發生爭議事件時，雙方應先經協調解決，若仍無法解決時，甲乙雙方同意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本訴，核與首揭規定，尚無不合。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件被告高樹科技股份有限公司（下稱高樹公司）於本訴言詞辯論終結前提起反訴，原告雖不同意被告高樹公司之反訴。惟查，本件原告係主張與被告高樹公司簽訂原證1材料合約書（見本院卷一第8頁），由被告高樹公司施作原告向業主交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處（下稱業主）承攬之台中生活圈2號線東段4號線北段與平面延伸大里聯絡道工程公路照明及慈濟地下道機電工程相關之「資訊可變標誌板」及「車道管制號誌」等設備，依材料合約書第5條約定，被告高樹公司應於原告通知後1個月交貨，但被告高樹公司交付遲延交貨，且所交付之設備不符合約規範，以致原告遭業主扣罰逾期違約金新臺幣（下同）141萬8,163元，爰依材料合約書第11條第5項及民法第227條、第495條第1項等規定，請求被告高樹公司賠償原告之損害。又因被告高樹公司交付之設備規格不符規範，無法通過驗收，經催告被告高樹公司改善，被告高樹公司均拒絕履行，原告乃另委請訴外人明瀚數位科技有限公司（下稱明瀚公司）及台灣松下電器股份有限公司（下稱台灣松下公司）代改善，分別支出33萬6,000元及30萬7,190元，爰依材料合約書第17條第2項及民法第493條第2項、民法第495條第1項等規定，請求被告高樹公司給付之。被告高樹公司則以其已依約交貨，原告亦已向業主申報竣工，無不符規範之情，惟原告迄未支付剩餘貨款，爰依材料合約書第7條約定，反訴請求原告給付貨款。本件反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係本於兩造間所簽訂之原證1材料合約書之法律關係，彼此間之請求確實有重大關連，被告高樹公司提起本件反訴，依上揭法律規定，核無不合。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：
㈠本訴部分：
原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告330萬6,576元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第3頁）。嗣於民國102年8月8日以書狀變更聲明為：被告應給付原告206萬1,353元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第100頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。
㈡反訴部分：
反訴原告原反訴聲明第1項為：反訴被告應給付反訴原告71萬7,975元，及自102年2月1日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第31頁）。嗣於102年11月13日以書狀變更聲明為：反訴被告應給付反訴原告79萬7,750元，及其中71萬7975元自102年2月1日起至清償日止；另7萬9,775元自102年6月25日起至清償日止，均按年息5%計算之利息（見本院卷一第128頁）；嗣再於106年3月6日言詞辯論期日就前述7萬9,775元之遲延利息請求部分，以言詞變更為：自102年11月22日起算（見本院卷四第4頁反），核分屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，亦合於上揭規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告向業主承攬「臺中生活圈2號線東段、臺中生活圈4號線
北段與平面延伸段及大里聯絡聯絡道工程第E704-C標公路照明及慈濟地下道機電接續工程」（下稱業主工程）後，於100年11月11日與被告高樹公司簽訂材料合約書（下稱系爭契約），雙方約定以82萬元（含稅）之價格，由被告高樹公司施作「資訊可變標誌板」及「車道管制號誌」設備（下稱系爭設備），被告士弘電腦股份有限公司（下稱士弘公司）則擔任被告高樹公司之連帶保證人，系爭契約性質上係屬承攬與買賣之混合契約。依系爭契約第5條約定，預計交貨期限為101年5月31日，被告高樹公司並應於原告通知後1個月交貨，原告至遲已於101年8月7日通知被告高樹公司交貨，但被告高樹公司卻遲至101年8月7日才與原告、監造單位進行廠驗，於101年11月1日及9日始交付系爭設備。因被告高樹公司遲延交貨，且所交付之設備不符合約規範，原告通知改善亦不改善，以致原告逾業主核定竣工日101年11月27日前完工，而於101年12月21日始經監造認定竣工，計逾原定完工期限24日，遭業主計罰逾期違約金141萬8,163元，被告高樹公司自應賠償原告。爰依系爭契約第11條第5項約定，及民法第227條、第495條第1項規定，請求高樹公司給付之。
㈡被告高樹公司交付之系爭設備規格不符合約規範，無法通過
驗收，經原告催告被告高樹公司改善，被告高樹公司均拒絕履行，原告乃另委請訴外人明瀚公司及台灣松下公司代改善，分別支出33萬6,000元及30萬7,190元。爰依系爭契約第17條第2項之約定，及民法第493條第2項、民法第495條第1項等規定，請求高樹公司給付之。
㈢以上並依系爭契約，請求被告士弘公司與被告高樹公司負連帶債務不履行之損害賠償責任。
㈣聲明：⑴被告應連帶給付原告206萬1353元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與被告高樹公司簽訂之系爭契約，及購買LCS手提測試
機軟體（下稱系爭軟體）報價單契約，核均屬買賣契約，並非承攬契約，亦非承攬與買賣之混合契約。被告高樹公司已於101年11月1日及9日如期交貨完畢。原告復於101年11月26日向業主陳報竣工，足認原告認定被告高樹公司交付之標的物符合契約規範無誤，原告遲延竣工與被告高樹公司無關。又原告與業主間標案金額高達約1億1,700萬元，標案之項目、材料多樣複雜，期間各物品軟硬體系統整合部分，係由與原告簽約之訴外人明瀚公司負責，故因原告或原告另外簽約之廠商能力不足導致遲延竣工，既非被告高樹公司交付之貨品問題，被告高樹公司自無賠償之責。
㈡被告高樹公司曾於101年11月13日委由台灣松下公司會同原
告對系爭設備進行測試並通過，另被告高樹公司依原告之指定，於101年12月2日及8日會同原告、監造人員進行車行地下道機電監控系統整合測試結果，已確認有關被告高樹公司部分均測試通過，並無瑕疵應修補而不修補之情。是原告請求給付修復費用，亦無理由。
㈢聲明：⑴原告之訴駁回。⑵願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第4-5頁）：㈠兩造於100年11月11日簽訂系爭契約，由被告高樹公司提供
系爭設備，被告士弘公司則任被告高樹公司之連帶保證人，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第8至11頁）。
㈡原告與高樹公司簽訂系爭軟體之報價單契約，原告向高樹公
司購買系爭軟體，有系爭報價單在卷可佐（見本院卷一第40頁）。
㈢被告高樹公司於101年11月1日、9日交付系爭設備予原告，
有出貨單、物流運送傳票在卷可按（見本院卷一第41-42頁）。
㈣原告承攬之業主工程於102年6月24日經業主驗收合格，有業
主102年7月15日國工局工字第10200077732號函可參（見本院卷一第119頁）。
㈤原告承攬之業主工程，業主原核定之竣工日為101年11月27
日，實際之竣工日為101年12月21日，計逾期完工24日，原告遭業主計罰逾期違約金141萬8,163元，有業主工程結算驗收證明書在卷可查（見本院卷一第205頁）。
四、本院之判斷：原告主張兩造所簽訂之系爭契約係屬承攬與買賣之混合契約，被告高樹公司遲延交貨，且所交付之系爭設備不符合約規範而有瑕疵，經通知改善而不予改善，致原告逾預訂完工日24日，而遭業主計罰逾期違約金141萬8,163元，爰依據系爭契約第11條第5項約定，及民法第227條、第495條第1項規定，請求被告高樹公司負賠償責任。又被告高樹公司交付之系爭設備不符合約規定而有瑕疵，致原告無法通過業主驗收，經通知被告高樹公司改善，被告高樹公司均拒絕履行，原告乃另請訴外人明瀚公司、台灣松下公司代改善，而分別支出33萬6,000元及30萬7,190元，爰依系爭契約第17條第2項之約定，及民法第493條第2項、民法第495條第1項之規定，請求被告高樹公司給付之。被告士弘公司為被告高樹公司之連帶保證人，自應與被告高樹公司負連帶賠償責任等語。惟均為被告否認，並以：兩造間所簽訂之系爭契約係屬買賣契約，而非承攬契約，亦非承攬與買賣之混合契約；被告高樹公司並無遲延交貨，且所交付之系爭設備均符合合約規範，並無瑕疵應修補而不修補之情等語置辯。是本件應予審究者為：㈠原告依據系爭契約第11條第5項約定，及民法第227條、第495條第1項規定，請求被告高樹公司賠償原告遭業主扣罰之逾期違約金141萬8,163元，有無理由？㈡原告依據系爭契約第17條第2項約定，及民法第493條第2項、民法第495條第1項規定，請求被告高樹公司給付代改善費用64萬3,190元，有無理由？㈢上述兩項如有理由，原告請求被告士弘公司與被告高樹公司負連帶給付206萬1,353元，有無理由？茲依原告之請求分述如下：
㈠原告依據系爭契約第11條第5項約定，及民法第227條、第49
5條第1項規定，請求被告高樹公司賠償原告遭業主扣罰之逾期違約金141萬8,163元，有無理由？①原告依據系爭契約第11條第5項約定請求被告賠償141萬8,163元，為無理由：
⒈系爭契約第11條第5項約定：「若所交貨品因已施作經檢驗
不合格，遭業主科罰懲罰性扣款，乙方無異議承接所有懲罰性扣款、檢驗費用、拆除重做施工費及其他延伸費用。」（見本院卷一第9頁）。是依上開約定，若被告高樹公司所交付之系爭設備之品質經檢驗不合格，致原告遭業主計罰違約金及產生其他必要之拆除重做施工費等費用時，原告即得請求高樹公司賠償之。反之，若係與系爭設備品質無關之以外因素，例如被告高樹公司遲延交貨，既與系爭設備之品質是否符合規範無關，縱因此造成原告受有損害，原告尚非得依據上開約定請求被告高樹公司負損害賠償責任。
⒉原告主張被告高樹公司有遲延交貨之違約情事，固為被告高
樹公司否認。惟縱原告所指被告高樹公司遲延交貨乙事為真，承前揭說明，原告亦不得援引系爭契約第11條第5項約定，請求被告賠償其遭業主計罰之違約金141萬8,163元。是原告以被告高樹公司遲延交貨為由，而依系爭契約第11條第5項約定，請求被告高樹公司賠償其遭業主計罰之違約金，自無可取。
⒊原告另主張被告高樹公司交付之系爭設備品質不符合約規範
而有瑕疵，致原告遭業主計罰違約金等語，既為被告否認，自應由原告就系爭設備品質不符合約規定乙事負舉證之責任。原告固提出原證20「車行地下道機電監控系統整合測試記錄表」1份為證（見本院卷一第149-174頁），並請求傳喚證人廖國生到庭作證，及向業主函查，再送鑑定等。惟查：
⑴原告與業主間之標案金額高達1億1,700多萬元，此有前揭工
程驗收結算證明書可稽，並為原告所不爭執。而系爭契約之交易標的僅有「資訊可變標誌板」及「車道管制號誌」等設備，原約定之契約總價亦僅有82萬元，足徵系爭契約之交易標的僅占業主工程之極小部分。而原告與業主所簽訂之工程合約相關施工規範多達數10頁，是與系爭設備有關者僅其中一小部分，被告高樹公司不爭執其依約所交付之系爭設備應符合原告與業主間之施工規範，是判斷本件被告高樹公司交付之系爭設備是否符合兩造約定之品質，首應確認者為依據系爭契約系爭設備應符合之施工規範為何。查：
1.依據原告所提出之原證25「客戶報價單」（見本院卷二第91頁）所載，兩造所簽訂之系爭契約之交易標的包括：「資訊可變標誌板（直式）」2面、「資訊可變終端控制器」4式及「車道管制號誌」4面。至於「現場施工工程」及「檢測」則由業主提供，不在被告高樹公司應給付之範圍。參之原告所提出之系爭契約所附施工規範節本（見本院卷二第71-90頁），其中與系爭設備有關之規範為第2.2.13「車道管制號誌」、2.2.14「資訊可變號誌板」，為兩造所不爭執。是被告高樹公司所交付之系爭設備是否有不符規範之情形，自應依上開施工規範判斷之。
2.另依據被告所提出之系爭軟體客戶報價單契約（見本院卷一第40頁），兩造追加之交易標的為「LCS手提測試機軟體」。是依據前揭施工規範節本，與此交易標的有關之規範為第
2.2.17之⑶「手提測試機軟體」部分（見本院卷二第89頁）。原告雖稱應包含第2.2.17之全部規範云云。然查，依據施工規範第2.2.17所載，本項規範項目係包括：⑴手提測試機基本系統、⑵套裝軟體（UTI）、⑶手提測試機軟體等3部分，兩造間之交易標的既僅有「手提測試機軟體」，並不包含手提測試機及套裝軟體，則原告主張第2.2.17規定應全部適用，自無可取。
⑵依據原告提出之原證20「車行地下道機電監控系統整合測試記錄表」，上開系統共經過101年12月2日及8日兩次測試。
其中與施工規範第2.2.13有關部分，在二次測試中，均未有列不合格之項目（見本院卷一第161-164頁）。另與施工規範第2.2.14部分，在12月2日第一次測試時確實有多項被列不合格（見本院卷一第164-168頁），嗣於12月8日複測後尚餘3項列不合格（見本院卷一第165、166頁）。至於2.2.17部分並無任何紀錄。又依同份檢測紀錄，在12月2日第一次測試時，除有前述施工規範第2.2.14之相關項目列不合格外，另施工規範第2.1.1、2.1.2相關之項目，亦有多項列不合格之情形。於12月8日複測時亦仍有2.1.1(10)、2.1.2、3.2、3.3等其他項目沒有通過整合測試，此並為原告所不爭執（見本院卷四第38頁）。原告另以：是因被告高樹公司所交付之系爭設備不合格，而交互影響上開其他項目之檢測結果等語，並請求傳喚證廖國生到庭作證。然證人廖國生於本院106年5月17日言詞辯論時作證稱：系統整合測試紀錄表打叉部分都是不合格。橫線為不需要檢測的部分。我們不會判斷個別系統，而是判斷CMS對應到整個監控系統軟體是否有瑕疵，分項部分只是說整合部分的功能良劣，規範裡就是整個監控系統在測試，必須整個「軟體功能與設備」全部符合規範才符合契約要求，分項打叉不等於這個分項出問題，而有可能是整個軟體出了問題。LCS部分，我們指的是2.2.13，手提測試機軟體是2.2.13(2)H，是全部都符合的。CMS從測試表看起來手提測試機軟體是有瑕疵的，有好幾個是叉的。手提測試軟體是灌在手提測試機裡，他們是一體的，無法分辨這個打叉是屬於軟體不合格，還是手提測試機不合格，複檢沒有通過也一樣無法分辨是手提測試機、軟體或是否是中央軟體不合格等語（見本院卷四第47頁反-49頁）。是依證人廖國生之證詞，原證20紀錄表中，於12月8日複測結果，與2.2.14有關部分尚有3個列不合格，然並無法直接判定是因被告高樹公司交付之系爭設備不符合約規範，更無從據此判定原證20紀錄表上所列之其他項目檢測列不合格之項目，係受被告高樹公司所交付之系爭設備之交互影響所致。因此，原告所提出之原證20紀錄表及證人廖國生之證詞，均尚無足證明原告主張被告高樹公司交付之系爭設備有不符施工規範之事實。
⑷原告另請求向業主函詢其遭認定逾期完工計罰違金之原因，
經業主於102年12月20日以國工二臺字第1020007011號回函表示：慈濟地下道機電監控系統（C704標段工程範圍）經該局及監造單位會同承包商於101年12月3日現場查驗結果，因「系統整合測試」仍未測試通過，無法符合特定條款之竣工規定，已逾完工期限（101年11月27日）而予以計罰。該局第二區工程處嗣並以101年12月13日國工二臺字第1010008282號函通知原告儘速改善完成（見本院卷一第201頁），亦有監造台灣世曦101年12月6日（101）台中字第1836號函可稽（見本院卷一第207-208頁）。然查，依據系爭契約約定，兩造間交易之標的僅係前述單一設備之控制軟體，與CMS整合系統軟體不同，且承證人廖國生之證詞，渠等在測試時是判斷CMS對應到整個監控系統軟體是否有瑕疵，而非判斷個別系統。是原告向業主承攬之業主工程，縱於測試過程中確實有「系統整合測試」未通過之情，惟尚不足以遽認被告高樹公司所交付之系爭設備有不符規格之瑕疵。
⑸至於本院前另依原告之請求送請財團法人臺灣經濟科技發展
研究院鑑定，但鑑定機關最後以：「由於現場面板受損故暫時無法進行原定之履勘測試作業。此外，即使維修完成，該完成維修後之狀態是否涉及鑑定標的狀態與條件之改變更，恐有爭議。...」（見本院卷三第332頁）。經本院徵詢兩造意見後，兩造同意停止鑑定（見本院卷四第41、47頁反）。
是本件已無從經由鑑定之方式證明原告主張之事實。原告雖另請求鑑定機關就先前之勘驗提出初步鑑定意見，然鑑定機關表示：依據現場履勘之測試處理，鑑定小組於現場並未能夠完成軟體之操控測試，現場之測試狀況，則均出現不穩定狀態，此等狀態上未能直接判斷為結論等語，亦有106年7月12日（106）經研良字第07012號函可佐（見本院卷四第63頁）。原告嗣再以前揭回函中提及可依據原始合約規定資訊，透過建立模擬環境之方式進行測試，而請求再送鑑定。然查，現場情況已經改變，業如前述，前揭鑑定機關之回函中雖有提及上述之變通的鑑定方法，但同時亦表示：「但此測試如前所述，僅適用於訊號傳輸之部分。」，換言之，上開以「原始合約規定資訊，透過建立模擬環境之方式進行測試」之方式，並無法確實達到可資判斷之結論。是原告請求再送鑑定，難予准許。
⑹綜上，原告所提出之上開各項證據方法，均無足以證明被告
高樹公司所交付之系爭設備有何不符合施工規範，而有系爭契約第11條第5項所約定之「經檢驗不合格」之情，則原告雖因逾期完工遭業主計罰違約金141萬8,163元，尚不得依上開約定，請求被告高樹公司賠償之。
②原告依據民法第227條規定，請求被告高樹公司賠償141萬8,163元，為無理由：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。原告主張被告遲延交貨，且所交付之系爭設備有瑕疵，不符契約規範，致其受有遭業主計罰違約金之損害云云，惟均為被告否認。經查：
⒈系爭契約第5條約定：「交貨期限-配合甲方（即原告）工程
進度（依出貨前1個月通知），預計101年5月31日。」（見本院卷一第8頁）。由上開約定可知，兩造約定之交貨期限係以配合甲方之工程進度，且原告須於交貨前1個月通知被告為原則，至於101年5月31日僅是雙方預計之交貨期限，並非兩造已約定之特定交貨期日。是原告據此主張兩造已約定應於101年5月31日交貨，被告高樹公司於101年11月1日及9日交貨，即屬遲延交貨云云，即無可取。
⒉原告另主張原告至遲於101年8月7日已由公司員工陳家祥通
知被告高樹公司交貨，但被告高樹公司卻於101年11月1日及9日才交貨，亦有遲延云云，但為被告否認，自應由原告就已通知交付之事負舉證之責任。原告固請求傳喚證人即原告前員工陳家祥到庭作證。惟證人陳家祥於本院106年9月11日言詞辯論中作證稱：我有參加廠驗，負責測試CMS（資訊可變標誌板），沒有測試LCS（車道管制號誌）。該次監造有到場。公司通知我辦理廠驗，合格的話我會告知公司，出貨的事由公司跟廠商協商，我沒有通知被告出貨等語（見本院卷四第78-79頁）。是證人陳家祥之證詞亦不足以證明原告確實已於101年8月7日經由該證人通知被告高樹公司交貨之事實。而原告復未能提出其他證據證明此情，則原告主張之上揭事實，自無可採。
⒊綜上，原告主張被告高樹公司有遲延交貨之違約情事，既未
能舉證以實其說，自無可取。至於原告另主張被告高樹公司所交付之系爭設備不符施工規範，而有民法第227條第1項不完全給付之情形，惟承前述，原告所提出之證據均無足以證明被告高樹公司交付之系爭設備有不符施工規範之瑕疵。從而，原告依據民法第227條第1項規定，請求被告高樹公司賠償其遭業主計罰之違約金，自屬無據。
③原告依據民法第495條第1項規定，請求被告高樹公司賠償原告141萬8,163元，為無理由：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，同法第495條第1項固定有明文。惟原告得否依上開規定請求被告高樹公司負損害賠償責任，則以兩造間有承攬契約之法律關係存在為前提。原告主張兩造間所簽訂之系爭契約性質上為承攬與買賣之混合契約，被告高樹公司交付之系爭設備有瑕疵，原告自得依民法第495條第1項規定請求被告高樹公司負損害賠償責任等語。但被告則以：兩造間之系爭契約性質上為買賣契約，非承攬，亦非承攬與買賣之混合契約，原告不得依上開規定請求被告負損害賠償責任等語置辯。是此部分首應審究者為：
系爭契約之性質為何，經查：
⒈稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約，民法第345條第1項定有明文。又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，同法第490條亦有明定。兩者差別在於承攬關係重在勞務之給付，買賣關係則重在財產權之移轉。
⒉查，系爭契約名稱為：「材料合約書」，其第1條雖載有業
主工程之名稱，但第2條約定：「合約內容：資訊可變標誌板及車道管制號誌設備，項目數量依乙方所提供之報價單。」；第5條約定：「交貨期限-配合甲方工程進度（依出貨前1個月通知）預計101年5月31日。」；第6條約定：「送貨地點：新北市○○區○○街○○巷○○號（客戶自取）。」；第13條約定：「逾期罰款：本設備逾交貨限時，每日按總價千分之□（契約中未記載）科罰乙方懲罰性逾期違約金，罰款上限不超過本合約總價百分之20。」（見本院卷一第8-10頁）。整份契約不論是契約名稱，或是上開各條約定，均重在系爭設備之交貨期限、送貨地點及逾期交貨之罰款等與一般買賣契約有關之相關約定，而無任何有關被告高樹公司應提供何種勞務，或應施作何種工項、完工期限等約定，更無一般工程契約會有的工程明細表、工程圖說、單價分析表等與承攬契約有關之文件或相關內容之約定。此外，依據原告所提出之原證25「客戶報價單」（見本院卷二第91頁）所載，兩造約定之交易貨品包括：資訊可變標誌板（直式）2面、資訊可變終端控制器2式，及車道管制號誌4面、資訊可變終端控制器2式，合計82萬元。至於第6項「現場施工工程」及第7項「檢測」已特別載明均由「業主提供」，益徵兩造將「施工」、「檢測」等與勞務有關之項目完全排除在系爭契約範圍之外。另依據被告所提出之系爭軟體客戶報價單（見本院卷一第40頁），兩造追加之交易標的為「手提測試機軟體1套」，其上更無任何與勞務有關之約款。綜此可知，系爭契約確係著重在系爭設備（含追加之系爭軟體）之財產權移轉，而非勞務之提供，被告高樹公司依據系爭契約應負之給付義務為：交付系爭設備（含追加之系爭軟體），並配合原告、監造就系爭設備之品質進行廠驗、檢測，及保證所交付之系爭設備（含追加之系爭軟體）品質符合原告與業主間約定之施工規範，被告高樹公司並無須提供任何勞務，或完成任何特定工項之工作。被告高樹公司配合廠驗、檢測，且須確保系爭設備符合施工規範所約定之規格，係屬被告高樹公司對於系爭設備之品質所為之保證，核亦與勞務無關。
⒊從而，被告抗辯兩造間之系爭契約關係為買賣契約關係，並
非承攬契約，亦非承攬與買買之混合契約關係等語，應屬有據。原告主張兩造間之契約關係，係屬承攬與買賣之混合契約，委無可採。兩造間既無承攬契約關係，縱原告主張被告交付之系爭設備有瑕疵為真，亦無從依民法第495條第1項規定，請求被告高樹公司負損害賠償責任。
④綜合上述，本件原告雖因逾期完工而遭業主計罰逾期違約金
141萬8,163元，但原告不能證明被告高樹公司交付之貨品遲延或有瑕疵，原告依據系爭契約第11條第5項、民法第227條、第495條第1項規定，請求被告高樹公司賠償其遭業主計罰之逾期違約金141萬8,163元，自均為無理由。
㈡原告依據系爭契約第17條第2項約定，及民法第493條第2項
、民法第495條第1項規定，請求被告高樹公司給付代改善費用64萬3,190元，有無理由？①原告依據系爭契約第17條第2項之約定請求被告高樹公司給付代改善費用64萬3,190元，為無理由：
⒈系爭契約第17條第2項約定：「驗收時，如有瑕疵應予修復
時，乙方應在甲方指定期限內完成，逾期未完成時，甲方得另行招商辦理，其費用由相關費用內支付，不足時乙方應無條件償付。」（見本院卷一第10頁）。是依上開約定，如被告高樹公司所交付之系爭設備，於驗收時有瑕疵而應予修復時，經原告指定期限修復而不依限修復，原告得自行招商修復，並請求高樹公司負擔修復費用。
⒉原告主張系爭設備（含追加之系爭軟體），於驗收程序中遭
判定有瑕疵，經原告通知被告高樹公司改善，被告高樹公司未予改善，原告乃另請訴外人明瀚公司及台灣松下公司代改善而支出上開費用等情，固提出原證11、15函文，及原證12明瀚公司報價單、原證13台灣松下公司報價單為證（見本院卷一第115-118、120-123頁）。然查：
⑴依據交通部臺灣區新建工程局第二區工程處前揭102年12月2
0日國工二臺字第1020007011號回函暨所提供之相關業主工程之工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄驗收查驗表等資料可知（見本院卷一第194-260頁），業主工程係於102年4月17日開始驗收（見本院卷一第205頁）。而依驗收查驗表紀錄（見本院卷一第232-246頁），業主在102年4月17日至18日進行驗收查驗時，業主工程尚有很多項目列不合格，諸如竣工圖、電源開關箱（B403迴路）、電信系統工程（電信箱電信及接地端子）、低壓馬達控制中心斷路器、過電流保護設備及控制用變壓器符合CNS、監控系統文件、使用手冊及應用程式原始碼、地下道機電工程數量計算書、噴流風機製造商確認文件、噴流風機UM206圖、分電箱無熔絲開關符合CNS、一氧化碳偵測器、煙塵濃度偵測器和風向風速計裝置卷置、監控系統之故障事件報表與資料編輯、地下道內消防栓箱、通風控制和車道管制號誌連動、消防栓配管施作防火填塞.. .等，另土木、管線...等項目亦有諸多缺失。上開驗收查驗表中所列與系爭設備稍有關連的只有第8頁第19項「通風控制和車道管制號誌連動」部分（見本院卷一第239頁），其餘各項目均與兩造間系爭契約買賣之標的物無關。上開驗收查驗表故可證明原告所完成之業主工程中，有「通風系統與車道號誌設備間訊號傳送讀取無法連動配合顯示其資訊」之缺失，然承前述，兩造間僅係單一設備之控制軟體買賣契約關係，是依據系爭契約約定，被告高樹公司僅有交付合於約定規範之單一設備義務，而不負有完成通風系統與車道號誌設備間之整合工作。況無法達成號誌連動整合工作，究係因通風系統有瑕疵，抑或是因車道號誌設備有瑕疵，或者是中央控制系統有瑕疵，均難徒由該驗收查驗表之紀錄加以判斷，是上開紀錄表尚無足認定被告高樹公司所交付之系爭設備（含追加之系爭軟體）於驗收時存有瑕疵，更無法據此佐證原告無法通過業主驗收，與被告交付之系爭設備有因果關係。
⑵況由原告所執原證12訴外人明瀚公司報價單可知，原告在10
2年2月20日係另向訴外人明瀚公司追加購買的是「CMS整合軟體」、「資料庫通訊軟體」1套，共32萬元（未稅）。上開追加購買之標的物與兩造間依據系爭契約交易之標的物「資訊可變標誌板」、「車道管制號誌」、「資訊可變終端控制器」、「LCS手提測試機軟體」（見本院卷二第91頁）並不相同，原告向訴外人明瀚公司另追加購買之上開軟體與兩造間所交易之系爭設備究竟有何關連，未據原告舉證證明，是原告執此主張上開費用與系爭設備之改善有關云云，自無可採。
⑶又原告所另執原證13訴外人台灣松下公司所出具之報價單，
其上所示之交易標的物固與兩造間買賣標的物相同。然查，被告高樹公司交付予原告之「車道管制號誌」設備，在101年12月2日及8日測試中全部符合規範（見本院卷一第161-164頁），已如前述，原告交付之買賣標的物既在監造會同測試之下完全符合規範，則原告主張被告高樹公司交付之上開買賣標的物有瑕疵，而須再向訴外人台灣松下公司購買同一產品以為改善云云，亦無從採信。
⑷從而，原告依據系爭契約第17條第2項約定，請求被告高樹
公司給付其代改善之費用64萬3,190元，核屬無據，為無理由。
②原告依據民法第493條第2項、民法第495條第1項之規定，請求被告高樹公司給付代改善費用64萬3,190元，為無理由：
承前述，兩造間之系爭契約關係為買賣契約，非承攬契約，亦非承攬與買賣之混合契約，是縱被告高樹公司所交付之系爭設備有原告主張之瑕疵應予補正，原告亦無從依民法第493條第2項、第495條第1項承攬之相關規定，請求被告高樹公司給付原告代改善瑕疵之相關費用。是原告依據民法上開規定，請求被告給付代改善瑕疵費用共計64萬3,190元，核屬無據。
㈢原告請求被告士弘公司與被告高樹公司負連帶給付206萬1,3
53元，有無理由？按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。且保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務對利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條定有明文。又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院86年台上字第386號判決意旨參照）。次按連帶保證人，即屬民法第273條所稱之連帶債務人（最高法院76年台上字第2381號判決意旨參照）。本件被告士弘公司為被告高樹公司於系爭契約之連帶保證人，有系爭契約可證，並為被告所不爭執，被告士弘公司自應屬民法第273條所稱之連帶債務人。然承前述，原告對被告高樹公司之前開請求部分，均無理由，則原告請求被告士弘公司應與被告高樹公司連帶給付原告206萬1,353元，自亦同屬無據，為無理由。
五、從而，本件原告依據系爭契約第11條第5項約定，及民法第227條、第495條第1項規定，請求被告高樹公司與士弘公司連帶賠償原告141萬8,163元本息，及依系爭契約第17條第2項之約定，及民法第493條第2項、民法第495條第1項之規定，請求被告高樹公司與士弘公司連帶給付原告64萬3,190元本息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠兩造簽訂系爭契約及系爭報價單約定反訴原告依約交貨，反
訴被告則應依約付款。反訴原告已於101年11月1日及9日交貨完畢，反訴被告並於101年11月26日向業主陳報竣工，足認反訴被告已認定反訴原告高樹公司交付之標的物符合契約無誤，反訴原告復已依約請款，但反訴被告迄未給付貨款，反訴原告自得依系爭契約第7條約定請求反訴被告給付未付之估驗款及保留款共計79萬7,750元。
㈡遲延利息請求部分：
⑴估驗款部分：
依系爭契約第7條第2項約定，反訴原告於101年12月請款，反訴被告應於102年1月底給付，迄未給付，反訴被告應自102年2月1日起負法定遲延利息責任。
⑵保留款部分：
依系爭契約第7條第4項，業主驗收合格後，反訴被告應將保留款無息退回，爰請求自102年11月22日（即102年11月21日言詞辯論期日翌日）起算之遲延利息。
㈢聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告79萬7,750元，及其中71
萬7,975元自102年2月1日起、另7萬9,775元自102年11月22日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠系爭契約係屬承攬與買賣之混合契約，反訴原告並未依約履
行契約，致反訴被告遲無法報竣工，反訴被告通知反訴原告改善，反訴原告拒絕改善，反訴被告乃委由訴外人明瀚公司完成改善，監造單位方准予於101年12月21日報竣工，致反訴被告受業主認定逾預定完工日24日，遭計罰逾期違約金141萬8,163元。又業主工程於101年12月21日完工後，於驗收程序中，因尚有多項反訴原告之缺失未改善，經反訴被告多次通知，反訴原告均未改善，是反訴原告交付之系爭設備，並未經驗收合格，反訴原告請求給付，應屬無據。
㈡反訴原告主張之未付款金額中，就系爭軟體14萬1,750元部
分，反訴原告係向訴外人台灣松下公司購買系爭軟體後交付反訴被告，惟並未給付系爭軟體費予訴外人台灣松下公司，台灣松下公司直接向反訴被告要求給付，並已由反訴被告代為給付，故反訴原告不得再向反訴被告請求給付。另就系爭設備剩餘估驗款及保留款65萬6,000元，反訴被告就金額不爭執，惟因反訴原告應賠償反訴被告206萬1,353元，經與反訴原告之系爭設備款65萬6,000元抵銷後，反訴原告尚應賠償126萬3,603元（206萬1353元-65萬6000元＝126萬3603元）。是反訴原告自亦不得請求反訴被告給付上開款項。
㈢聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、本件爭點：㈠反訴原告依系爭契約第7條約定請求反訴被告給付90%估驗款
71萬7,975元、10%保留款7萬9,775元，是否有理？㈡反訴被告抵銷抗辯有無理由？
四、本院之判斷：㈠反訴原告依系爭契約第7條約定請求反訴被告給付90%估驗款
71萬7,975元、10%保留款7萬9,775元，是否有理？①系爭契約第7條約定：「一、本工程每月25日辦理估驗計價
乙次，經甲方辦理進場查驗監造單位核可後提送進場相關證明文件6份後，將請款文件寄達本公司辦理請款。二、付款程序：（月底結帳→次月底付款）。三、訂金：總金額20%。四、交貨完成：每期估驗計價款均應扣除保留款10%支付，至業主驗收合格後，甲方需將保留款無息退回，…。」（見本院卷一第8頁）；另依據系爭軟體之客戶報價單之付款辦法雙方約定：「依約」（見本院卷一第40頁）。而由系爭報價單之「備註」欄載明「台中CMS案」可知，上述所謂「依約」應指兩造間所簽訂之系爭契約之約定。從而，系爭設備之剩餘款項及系爭軟體之契約款，扣除保留款10%後之款項，均於原告交付系爭設備（含追加之系爭軟體），並向反訴被告寄送請款文件辦理請款時，反訴被告即應於次月月底給付之。另保留款10%部分，則於業主工程經業主驗收合格後，反訴被告亦應無息退還反訴原告。
②反訴被告不爭執反訴原告已交付系爭設備（含追加之系爭軟
體），已如前述，亦不爭執剩餘之系爭設備款為65萬6,000元（見本院卷二第53頁）、系爭軟體款金額為14萬1,750元，且不爭執業主工程已於102年6月24日驗收合格，復有業主工程結算驗收證明書：「驗收完畢/驗收合格日期102年6月24日」在卷可稽（見本院卷一第205頁），是反訴原告依前揭約定，已得請求給付剩餘之系爭設備款65萬6,000元及系爭軟體款14萬1,750元。反訴被告抗辯反訴原告交付之系爭設備（含追加之系爭軟體）未經驗收合格，反訴原告不得請求給付貨款云云，即無可採。
③至於反訴被告另抗辯：已代反訴原告給付系爭軟體款14萬1,
750元予第三人台灣松下公司，故反訴原告不得再向反訴被告請求給付云云，但為反訴原告否認。按債之清償，得由第三人為之，民法第311條第1項前段固定有明文。惟反訴原告既否認反訴被告有上開代為清償之情，自應由反訴被告就其代為清償之事實負舉證之責任。反訴被告固提出原證27「轉帳傳票」、統一發票為證（見本院卷二第94、95頁）。然查，反訴被告所提出之上揭轉帳傳票及統一發票內所記載之購買標的包括車道管制號誌燈4組、車道管制號誌燈終端控制2組、車道管制號誌燈手提測試機軟體1組，合計總價30萬7,190元，核與其另於本訴中主張因業主工程驗收程序發現缺失，經反訴被告催告反訴原告改善，反訴原告不予改善，反訴被告委請第三人台灣松下公司代改善而支出之費用（見本院卷一第101頁）所提出之原證13報價單（見本院卷一第117-118頁）之內容完全相同，反訴被告執同一證據，在本訴及反訴中為不同之主張，則其執此抗辯已代反訴原告向第三人為清償一事，尚難認為真實。上揭原證27轉帳傳票及統一發票雖可佐證反訴被告曾於102年7月間，因向訴外人台灣松下公司購買上開設備而支付30萬7,190元之事實，但不足以證明反訴被告係代反訴原告清償反訴原告與第三人台灣松下公司間之債務。而反訴被告復未能提出其他代償之證據，則其上開所辯各節，自無足取。
④從而，本件反訴原告依系爭契約第7條約定請求反訴被告給
付90%估驗款71萬7,975元、10%保留款7萬9,775元，自屬有據。
㈡反訴被告抵銷抗辯有無理由？
承前訴（本訴部分），反訴被告主張反訴原告應賠償反訴被告206萬1,353元均為無理由，則反訴被告主張以該賠償款與反訴原告之前揭貨款相抵銷，自屬無據。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。承前述，系爭契約第7條約定：...付款程序：（月底結帳→次月底付款）。
保留款10%至業主驗收合格後，甲方需將保留款無息退回。
反訴原告主張其於101年12月間已開具統一發票向反訴被告請求給付上揭未付之款項，已提出作廢之統一發票為證（見本院卷一第57頁），並為反訴被告所不爭執，則依據上揭約定，扣除10%保留款後之剩餘估驗款合計71萬7,975元（【656,000元﹢141,750元】×90%），應於次月底即102年1月31日前給付，反訴被告迄未給付，是反訴原告就此部分主張反訴被告應自102年2月1日起負遲延責任，並請求依上開規定按法定利率計算遲延利息，自屬有據。另保留款7萬9,775元（【656,000元﹢141,750元】×10%），依上開約定應於業主驗收合格後無息退還。業主工程業於102年6月24日經業主驗收合格，已如前述，則此保留款自應依上開約定無息退還反訴原告。反訴原告係於102年11月13日具狀擴張請求反訴被告給付，並於102年11月21日言詞辯論期日以言詞主張之，反訴被告迄未給付，自應負遲延責任，反訴原告請求自言詞辯論期日翌日即102年11月22日起按法定利率計算遲延利息，亦屬有理。
六、本件反訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。
參、本件本訴及反訴部分均事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：本件本訴及反訴部分，均依民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
工程法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
書記官 郭書妤