臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第19號原 告即反訴被告 光盛營造股份有限公司法定代理人 柯俊吉訴訟代理人 劉雅洳律師複代理人 謝建弘律師被 告即反訴原告 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳世浩訴訟代理人 蔡進良律師
董彥萍律師李靜怡律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國一百零七年二月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾萬柒仟柒佰捌拾參元，及自民國一百零二年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬元或等值之大眾商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾萬柒仟柒佰捌拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、原告、被告之法定代理人原依序為柯景森、陳永輝，於本件訴訟繫屬中分別變更為柯俊吉、陳世浩，並經渠等二人具狀聲明承受訴訟，有公司變更登記表、臺北市政府105年3月8日府人任字第10500259200號令在卷可稽（本院2卷第103-109頁，以下均為本院卷，並僅指明卷宗號數，5卷第100-103頁），核無不合，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分有明文。查原告以兩造間承攬契約約定、民法第227條之2第1項規定，請求被告給付工程款、物價調整款，履約保證金，被告則於本訴提出逾期違約金、違規罰鍰、漏水試驗及公園復舊之費用、充作違約金之5%估驗計價保留款（含物價調整款），為抵銷抗辯，並以抵銷後餘額為反訴請求，堪認反訴標的與本訴防禦方法有牽連關係，其反訴為合法。
參、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明第1項原為：被告應給付原告58,675,557元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國106年8月21日言詞辯論期日減縮為：被告應給付原告56,783,851元，及上開起算日按法定利率計算之遲延利息（7卷第63頁）；而反訴原告聲明第1項原為：反訴被告應給付反訴原告6,870,881元，及反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（2卷第260頁），嗣於106年3月24日以書狀減縮為反訴被告應給付反訴原告4,995,183元，及前揭起算日按法定利率計算之遲延利息（6卷第144頁），本反訴原告均係減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
肆、查原告就系爭工程除本件訴訟外，另向本院對被告提起二件訴訟之案號依序為：100年度建字第103號、101年度建字第51號），原告本件係以系爭契約第9條第1項、第12條第3項、約定、民法第227條之2第1項規定為請求權基礎，請求被告給付估驗計價款、物價調整款，並返還履約保證金，而原告於本院100年度建字第103號事件，係依系爭契約第11條第3項申請展延工期約定，請求展延工期，並依系爭契約第29條契約變更設計增加工作數量計價約定、民法第490條、第491條、第227條之2第1項規定，請求被告給付管理費、安全措施費、勞工安全及環境衛生設施費用、工程保險費、工程品管補助費、薪資與租金等直接費用、營業攤提之間接費用；其於本院101年度建字第51號事件，則係依施工補充說明書第3章潛盾施工第2點、系爭契約第29條、民法第227條之2第1項規定，請求被告給付潛盾掘進費用、潛盾機遭遇不同地質條件及展延工期所生額外費用、人工挖掘31m費用、鋼環片費用、發進井施作因展延工期及遭遇大孤石額外發生費用、圓形推進井追加施作費用，有本院100年度建字第103號、101年度建字第51號判決在卷得徵（1卷第199-237頁、4卷第67-88頁），經核除潛盾掘進（特殊岩盤）有部分數額經原告重複計列，而應予扣除外（詳後述），原告本件訴訟與其餘2訴訟，3訴請求給付之項目及據以主張之訴訟標的法律關係均為個別相異，即難謂原告就本件無訴之利益，而有訴訟權濫用之情，被告抗辯：本件屬同一爭執事件之試驗性訴訟，為訴訟制度濫用，無權利保護必要，而無訴之利益云云，應無可採。
乙、本訴部分：
壹、原告起訴聲明：㈠被告應給付原告56,783,851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願以現金或等值之大眾銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（7卷第164頁），而主張：
一、原告承攬被告「第八期分管網工程第四標○○○區○○路集污區聯絡管）」（下稱系爭工程），兩造於92年1月2日訂立工程契約（下稱系爭契約），約定總價111,600,000元，按實作數量結算工程款。系爭工程嗣於98年7月28日竣工，被告核定實際竣工日為同年10月27日，並於同年12月2日、3日、11日進行初驗，而於同年12月30日認初驗合格同意辦理正式驗收。系爭契約第34條約明工程驗收時發現工程內容與規定不符，倘有拆換困難且未礙安全、美觀及使用需求，即得以減價收受方式處理，因原告於岩層推進管線時屢遇安山岩塊，致部分管段偏離原設計路徑，然系爭工程實際最大水深比與實際最大流速，仍符污水下水道管線設計手冊規範，故無礙安全及使用需求，且管線深埋於地下15公尺，全線以鋼環片接續組成並內襯混凝土，實有拆換困難之情，然被告竟拒絕減價收受，而逕於竣工2年餘後之100年12月16日，依系爭契約第40條第1項第3款約定終止系爭契約，然依同條第2項約定可知，被告行使終止權之要件為未完工，系爭工程既已竣工，其終止契約即不合法，而仍應給付未付工程款，故被告應依系爭契約第9條第1項、契約變更協議書第1條第2項約定、民法第227條之2第1項規定，給付第74期已估驗計價未發放之工程款201,415元、第75期已估驗計價未發放之工程款21,579元、第75期前歷次估驗計價及物價調整款之保留款4,539,577元、96年物價調整款2,609,588元、第76期未估驗計價工程款30,394,121元、第76期物價調整款13,378,216元，合計51,144,496元。
二、被告依系爭契約第12條3項約定，應於工程進度分別達到25%、50%、75%時，無息發還相同比例之履約保證金，或依相同比例解除保證責任；於工程全部完工經驗收合格且無待解決事項後，無息發還賸餘保證金或解除保證責任全部。原告依約提供11,660,000元履約保證金連帶保證書，經被告分別於95年2月3日、96年3月3日各解除25%履約連帶保證責任，累計解除50%履約連帶保證責任，惟其於工進達75%時，並未再解除25%履約連帶保證責任。原告於100年9月27日請求將履約保證金連帶保證書更換為設定質權之銀行定期存款單，經被告同意而變更為5,580,000元大眾銀行定期存單（編號：XA0000000，下稱系爭定存單）並設定質權。被告於竣工後2年餘遲未驗收合格，係以不正當行為阻止返還履約保證金之條件成就，依民法第101條第1項條件視為成就規定，被告即應向大眾銀行為質權消滅之通知，並返還系爭定存單予原告，然其竟於101年12月28日實行質權並取得履約保證金本息5,639,355元，故被告應依系爭契約第12條第3項規定悉數返還之，爰依系爭契約第9條第1項、第12條第3項、契約變更協議書第1條第2項約定、民法第227條之2第1項規定，請求被告給付56,783,851元（00000000+0000000＝00000000），及按法定利率計算之遲延利息。
貳、被告則聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（7卷第135頁），而辯以：
一、系爭工程預定竣工日原為94年5月2日，嗣經被告審核同意最終核定之預定完工日係96年12月5日，惟原告遲至98年10月27日竣工，已有遲延。又依施工補充說明書第一章第14條及第三章第1條約定，原告應進行鑽探並製作試驗報告，以確認地質岩層狀態，據之選用適當潛盾機，而系爭契約詳細價目表已編列地質鑽探及試驗補助費用，惟原告未確實履行鑽探義務選用適當之潛盾機致工程延宕，且原告依約於置入ψ1500mm鋼環管線後，自發進井起算應以0.2%斜率緩降至到達井，惟經被告複驗結果，全部路段管底高程起伏不一，僅40M符合圖說，其餘路段皆不合格，倘實際通水將致污廢水積滯無法排放，而無法達系爭契約約定使用需求，故不符系爭契約第34條減價收受要件，無從辦理減價驗收。又原告經被告限期改善管線缺失未為修補，被告基於用戶接管工程施工及公共利益，乃於100年12月16日依系爭契約第40條第1項第3款約定終止契約，而該條終止權之行使並無以未竣工為要件，是被告於竣工後仍得合法行使終止權。
二、96年物價調整款金額經訴外人即監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）核算後應為2,601,001元，而非原告主張之2,609,588元；至原告請求之第76期未估驗計價工程款及第76期物價調整款，因其施作之下水道有97%區域不符規範，故此部分潛盾掘進費應不予計價，而僅得就驗收合格部分予以計價，經中鼎公司核算第76期未估驗計價工程款應為9,214,276元。原告於被告辦理驗收時，工進雖已達75%，惟其驗收不合格部分經催告限期改善，仍未為之，而經被告依系爭契約第40條約定終止契約，故被告得依該條第1項、第12條第1項約定，將工進達75%時原應退還之25%（即2,819,677元）及驗收合格應再退還之25%（即2,819,678元）履約保證金，充作違約金而不予發還。
三、倘認原告請求有理由，被告以下列款項為抵銷抗辯：㈠原告逾期完工692天，且驗收缺失遲未改善逾期343天，合計1,035天，已逾扣罰上限，被告得依系爭契約第39條約定，扣罰結算金額20%逾期罰款19,939,098元。㈡被告因原告擅自啟閉人手孔經民眾檢舉致遭主管機關罰鍰110,000元；系爭工程於被告辦理驗收時有漏水缺失，經限期命原告改善，複驗時仍有滲漏現象，經再次催告仍未修補，致其自行僱工辦理漏水試驗支出175,958元；又原告為施作發進井作業所借用之北投9號公園未於完工後復舊，被告代為完成而支出155,000元，依施工補充說明書第一章第15條、第5章第2條、第十章第1條、系爭契約第33條第1項約定、民法第227條第2項規定，上開費用均應由原告賠償。㈢被告已依系爭契約第40條第1項第3款約定合法終止契約，自得依該款約定於應付工程款內，扣除工程結算金額5%估驗計價保留款（含物價調整保留款）合計5,024,538元充作違約金，以上合計被告得抵銷之金額為25,404,594元（00000000+110000+175958+155000+0000000＝00000000）。而原告得請求之結算工程款、履約保證金、展延工期所生費用及兩造間另案臺灣高等法院104年度建上字第4號判決（下稱高本院104年建上字第4號判決）被告敗訴已確定部分之利息合計20,409,411元，經抵銷後，原告尚應給付被告4,995,183元（00000000-00000000＝0000000），故原告已不得再向被告為何請求。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造於92年1月2日訂立系爭契約，由原告向被告承攬系爭工程，約定總價111,600,000元，按實作數量結算工程款，有系爭契約在卷可稽（1卷第21-39頁）。
二、原告以大眾銀行所出具擔保金額為11,660,000元連帶保證書充作履約保證金，被告於95年2月3日、96年3月3日各解除原告25%履約連帶保證責任，累計解除50%責任。原告嗣於100年9月27日請求將履約保證金連帶保證書更換為銀行定期存款單，經被告同意變更為金額5,580,000元系爭定存單，並設定質權予被告，此有被告95年2月3日北市工衛北字第09430269800號函、96年3月3日北市工衛北字第09630631700號函、100年10月5日北市工衛北字第10035213600號函、原告100年9月27日（100）光營北八字第029號函附卷可參（1卷第70-74頁）。
三、系爭工程第74期已估驗計價未發放工程款數額係201,415元，第75期已估驗計價未發放工程款數額為21,579元，第75期前歷次估驗及物調款之保留款數額係4,539,577元（1卷第36
9、377頁）。
四、被告於100年12月16日以原告有經多次催告限期改善複驗缺失，逾期仍未改善之違反系爭契約第33條第2項、第3項行為，依系爭契約第40條第1項第3款約定終止契約，該終止契約函於同年月20日送達原告，有被告100年12月16日北市工衛北字第10036456300號函、異議書在卷得憑（1卷第40-43頁）
五、被告於101年12月28日就系爭定存單行使質權，取得本息合計5,639,355元，有被告103年1月29日北市工衛北字第10330460800號函在卷可證（2卷第285-286頁）。
肆、本院判斷：原告主張：伊完成之工作雖有高程偏差，然無礙安全及使用需求，被告應得減價收受，其終止契約不合法；伊得請求96年物價調整款、第76期未估驗計價工程款、該期物價調整款與履約保證金之返還，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯，是本訴應審究者為：一、系爭工程管線高程偏差是否符合系爭契約第34條減價收受要件；系爭契約第40條第1項終止權行使是否以未完工為要件；被告依該項第3款約定終止系爭契約是否合法。二、96期物價調整款金額為何。三、原告得否請求第76期未估驗計價工程款及該期物價調整款暨其金額為何。四、原告得否依系爭契約第12條第3項規定，請求返還履約保證金。五、被告逾期違約金、違規罰鍰、漏水試驗及公園復舊之費用、充作違約金之5%估驗計價保留款（物價調整款）之抵銷抗辯是否可採，爰分項論敘如下。
一、原告施作之管路有高程偏差瑕疵，而不符系爭契約第34條所定減價收受要件，且系爭契約第40條第1項所定終止權行使不以未完工為要件，被告依該項第3款約定終止系爭契約為合法：
㈠、系爭契約第33條（驗收及缺失改善）第2項約定：「甲方初驗或驗收時，如發現工程內容與規定不符，除依第34條約定減價收受外，乙方應在甲方指定期限內修改完妥。乙方逾期仍未修改或未處理完妥，甲方得再限期通知乙方改善，乙方逾期仍未改善或拒絕改善，甲方得動用乙方尚未支領之工程款、履約保證金或差額保證金自行或使第三人改正之，如有不足，應由乙方負責賠償」；同條第3項約定：「工程初驗及驗收缺點之改善，乙方應在甲方前項第一次指定期限內修改並於改善期限屆滿之次日辦理複驗。複驗不合格時，自該複驗完成之次日起計算至缺點改善完成之日止，均以逾期論，每日處以按結算總價千分之一計算之違約金，併第39條之規定計算」（1卷第31頁），依上開約定，原告完成之工作倘與規定不符，應於被告指定期限內修改，並於期限屆滿次日辦理複驗；次依系爭契約第40條（可歸責於乙方之契約終止或解除）約明：「（第1項）乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約，...（第3款）乙方違反本契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時...」（1卷第34頁），可知原告倘未履行上開系爭契約第33條第2項、第3項初驗或複驗之缺失改善義務，且該義務之違反已達不能履行契約責任之程度，即構成系爭契約第40條第1項第3款違約事由，被告得依該款約定終止契約。
㈡、⒈本院就原告所施作之管路高程偏差有無未符系爭契約約定
之缺失及該偏差原因之責任歸屬，經送財團法人臺北市水利技師公會（下稱水利技師公會）鑑定，其結果為：「柒、責任分析：三、施工廠商責任（按：指原告）：潛盾隧道施工後幾乎不可能有調整線型機會，因此應儘早掌握線型偏離計畫路線狀況，及早修正潛盾機之推進方向尤其重要。依施工補充說明書第3章第11點：「潛盾掘進過程中，為及早發現潛盾蛇行、回轉偏向等現象，除於隧道內裝置測量儀器隨時校正外，每日至少做一次坑內精準測量，並隨時量測其偏差量，紀錄於工程日報表內，送甲方工地工程司核閱。...路線精度控制應於工程日報表及月報表中呈現，惟直至驗收階段才呈現管底嚴重偏差情事，施工中品質管理作業不實情況至為明顯。而施工廠商施設成果不符水理要求部分有二，其一是主幹管在無淤積情況下，出水高及流速均不符相關規範要求，其二是由於管底隆起造成呆容區將極易造成淤積情況，一旦發生淤積時，將造成各接入管排入困難問題。...捌、結論：一、...依施工補充說明書，潛盾作業精度管理標準為上下縱向加減20mm，據此標準，則全工程（總長664公尺，不符長度644公尺）97%區域均不符規範標準，故本工程不符合契約約定…就使用需求而言，其不符合污水下水道重力排放原則，出水高度不足將增加腐蝕管壁且因此無預留適當餘裕量以備污水遽增等狀況，即無法達到功能有效使用需求。...四、...管路施作高程偏差應屬工程施工階段之施工品質管理問題...主要責任應由監造單位及施工廠商（按：指原告）分擔」，有鑑定報告存卷為證（3卷第253-255、260頁）；再參酌施工剖面圖可知（1卷第263-264頁），系爭工程小管推進路徑之管底高程應自DB15aaaf發進井（高程INV= 4.00）緩降至DB15到達井（高程IN V=2.7），惟經訴外人天中天工程有限公司測量成果報告所檢附之斷面圖顯示，實際管底高程起伏不一，且非自發進井緩降至到達井（1卷第274頁），堪認原告完成之管路有可歸責於己之事由之高程逾系爭契約所定標準之過大偏差致污水滯積之瑕疵。
⒉查兩造於100年1月7日辦理複驗時，原告仍未改善管底高
程偏差之瑕疵，並經被告於該日請求被告儘速修繕，有複驗紀錄可憑（1卷第239-242頁），然遲至被告100年12月16日終止系爭契約函於同年月20日送達原告前，長達近11個月仍未改善完成，足證其違反系爭契約第33條第2項、第3項缺失改善義務，再參酌水利技師公會鑑定報告：「
捌、結論：一、...潛盾施工的改善需在施工過程逐日修正蛇行現象，一旦完工則主體結構已無再修回原線型之可能，...後續改善措施...，並無法完全解決本鑑定案工程功能減損問題，...對水理功能並無助益」（3卷第255頁），堪證系爭工程水理使用效能減損之瑕疵，已難經由修補方式回復至系爭契約預定效用，足認原告已無法履行完成符合系爭契約設計使用需求之污水管線之義務（詳後述），是認符合系爭契約第40條第1項第3款不能履行契約責任要件，故被告以原告違約為由依該款約定終止契約為合法，系爭契約於同年月20日終止。
㈢、原告主張：部分管段雖偏離原設計路徑，惟仍符合污水下水道管線設計手冊，而不礙安全及使用需求，且工程管線深埋於地下15公尺，全線皆以鋼環片接續組成並內襯混凝土，確有拆換困難情事，應得以減價驗收方式辦理結算云云。惟查：
⒈系爭契約第34條（減價收受）約定：「工程驗收時發現工程
內容或乙方使用之材料，與規定不符，不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換，不得要求以扣款處理或延長工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方檢討並敘明拆換困難原因，送甲方審核，經同意可不拆換者，得以減價收受方式處理。其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；未達查核金額之工程，應經甲方核准；...」（1卷第31頁），依上開約定，可知減價驗收以不妨礙安全、美觀及使用需求，並應經被告審核同意為要件，而非有拆換困難情事，即得減價收受。本院就原告所施作之管路是否符系爭契約所定設計使用需求，經送水利技師公會鑑定，其結果為：「系爭工程不符合契約之約定，水理上亦無法達到原設計使用需求。本工程在驗收無法通過後，共進行3項缺失改善方案，分別用以減少本工程承水負荷及預為後續清淤工作必要配合措施。而雖經上述缺失改善，仍極易淤積，日後需持續清淤以維持本工程剩餘功能。潛盾工程一經施作後無法拆換，且經相關缺失改善工程後（12%效能提升至28%），改善效果有限，改善後效能距原預期效用（100%甚遠），故應不符減價驗收要件」（3卷第256頁），依前開鑑定結果可知，原告所完成之系爭工程不符系爭契約約定，而無法達原設計使用需求，縱經改善後亦僅有28%效能，堪認管路高程偏差所致污水淤積將嚴重妨礙污水管線使用效能，而不符上開契約所定「不妨礙使用需求」減價收受之要件。
⒉原告以訴外人溫宏鍊水利工程技師簽證報告：「⑶原設計最
大水深比為0.2，從水理分析結果顯示，絕大分管段之水深比均小於0.8，符合污水下水道管線設計手冊，水深比小於
0.8的需求（僅於管段L36及L37（里程350m~ 370m，長度共20m）之水深比值為0.805），但未有造成壓力流或滿管之情況，尚可符合重力流之設計要求。⑷原設計最大設計流速為
1.17m/sec，從水理分析結果顯示，最大流速為2.592m/se c，符合污水下水道管線設計手冊，流速小於3.0m/sec的要求」（1卷第67頁），主張：伊完成之污水管線既符該手冊所定數值，而可達收集排污之管線功能，故應減價收受云云，然依上述報告可知，原告所完成之系爭工程實際最大水深比
0.8，已遠逾原設計所定最大水深比0.2，實際最大流速2.592m/sec，亦遠逾原設計所定最大流速1.17m/sec，足證系爭工程顯不符系爭契約所定設計需求，縱符合污水下水道管線設計手冊所定最大水深比與最大流速，惟該手冊所定數值僅係一般設計參考，就特定區域污水管線是否符合當地人口量之使用需求、污水管線通水功能是否不因管線逆坡而有滯積之虞致有所減損，仍應依具體個案當事人參酌諸多因素如集污區面積、人口量、集排水量、地質等因素，而於契約所個別約定之最大流速與水深比之具體需求為判定，非謂一符該手冊規範數值即得認未礙具體個案當事人間所約定之使用或功能需求，是原告主張：被告應減價收受，而不得終止契約云云，並無可採。
⒊原告提出「84聯絡管設計水理表」（下稱系爭水理表）（3
卷第15頁），主張水利技師公會所據為鑑定依據之被證44係設計水量圖，已無庸再乘以尖峰係數，然該公會竟再乘以尖峰係數，始得出原告完成之管線流量甚低而不符系爭契約所定需求之鑑定結果，是鑑定報告為不可採云云，然查：系爭水理表僅係中鼎公司提供予原告修正水理計算報告所檢附之參考資料，此有該公司100年2月17日鼎能環三字第100021703號函及附件存卷為證（3卷第313-320頁），而依被告105年10月12日北市衛工北字第10534814300號函所載（6卷第35頁），堪認系爭水理表「設計污水量」欄所載流量係指尚未乘入尖峰係數之平均流量；次依鑑定人即證人凌邦輝於本院審理時所證：「（提示3卷第15頁）問：被告所提出的系爭水理表，有明確記載當量人口數為47,930人，為何你說本案沒有當量人口數？）此表是比較早期的，當量人口數是跟當時集污區面積有關，因為集污區已經做調整，所以我們認為此表已經不適用，包括當量人口，因為集污區不同，當量人口數自然不同。（問：你有無以系爭水理表作為鑑定基礎？）就我的了解，此表後來我們判斷它不是很適用，所以沒有用，不適用的原因，是管徑∮1500mm的管子有它合理的既有通水能力與需求流量，在不同時期規劃的就會有不同管徑寬度之需求。本件鑑定案工程標的是∮1500mm，它當然就有它∮1500mm要有的合理流量，所以我們認為系爭水理表應該只是某個時期某個階段曾經出現過的規劃流量表，因為事實上，不同時期不同階段所規劃的流量、管徑寬度都可能會因蒐集系統的不同而做調整，例如民國85年時，在這個地方只需要∮400mm，後來經過系統的調整，在89年已將該管徑由∮400mm修正為∮1000mm，目前定案為∮1500mm，所以無法直接以該表作為本件鑑定依據。（提示被證44，2卷第220頁，問：
鑑定人是否以被證44作為鑑定報告鑑定之基礎？）基本上是參考這個部分來去做確認，目的是要先把污水量做確認，這裡的污水量應該是平均污水量，就是還沒有乘以尖峰係數的數值，要先蒐集不同資料，後來我們以此資料反算回去，認為比較適合現有的∮1500mm，只是此表沒有乘以尖峰係數。
而當時被告在提供時，有跟鑑定機關告知此表需再乘以尖峰係數，經我們乘以尖峰係數再校核後，與∮1500mm的管徑流量較為適當。要乘以尖峰係數的原因，是因為生活污水量的產生在時間上不是平均，是有時間上高低差異大小，例如：用水最多的階段可能是在早餐與晚餐，所以需乘以尖峰係數，系爭水理表並非本件污水量開始設計時就有的水理計算表。一個管子作那麼大，結果乘以尖峰係數後，也只用到36%，如果不乘以尖峰係數的話，又是更小的流量，從設計角度以言係不合理，故本鑑定案認應乘以尖峰係數，才是合理之設計流量值（7卷第65、67頁），堪徵鑑定人係依其專業經驗智識，判斷系爭水理表所載設計流量與原告實際施作之管徑明顯不符，而認定該表並非系爭契約所約定之設計流量表，並依實際施作管徑反推合理設計流量，作為本件鑑定依據，鑑定人上述判斷並無何謬誤或不合理之處，原告稱鑑定報告不可採之主張，應無足憑。
㈣、原告另主張：依系爭契約第40條第2項約定可知該條第1項終止權之行使以未完工為要件，是被告於完工後行使該項第3款終止權，即非合法；因潛盾機掘進時屢遇安山岩塊，致部分管段偏離原設計路徑，故不可歸責於伊云云，然查：
⒈系爭契約第40條第1項第1至第4款、第2項約定為：「（第1
項）...一、乙方於決標前有政府採購法第一百零三條不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之情形者。二、除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五者。或施工進度已達百分之八十五以後，該時段要徑施工時程已逾原核定進度網狀圖工期百分之十五以上者。三、乙方違反本契約或因可歸責乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認定為不能履行契約責任時。四、乙方以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他利益，促成本契約之簽訂者。（第2項）乙方如因前項4款情事之一，遭終止或解除契約時，應即停工，負責遣散工人，其到場屬乙方所有材料、機具、設備等，由甲方通知乙方限期取回而不取回者，視為拋棄，由甲方取得所有權，逕由甲方處理」（1卷第34頁），依上述第3款、第4款所定事由之發生時點，並非限於「完工前」，即原告完工後亦有可能發生該2款事由，即可知系爭契約第40條第1項被告終止權行使時點並未限於「完工前」，至前開同條第2項僅係規定倘被告行使終止權時點係在原告施工中，則約明原告所負停工、取回施工器具之善後義務，是不因該項停工義務之約定，而反推同條第1項終止權之行使以完工前為限，原告此部分主張，依約無據，為不可採。⒉依水利技師鑑定報告：「柒、責任分析：...四、天母士林
一帶本為地質條件複雜區域，地質材料有含巨大岩塊可能遭遇特殊硬岩、地層組合複雜性高等特性，被喻為推進之挑戰性及風險最高的地質條件，而承包商施工經驗能力則為是否能成功克服本地特殊地質之關鍵；若承包商具備充分經驗選擇並駕馭潛盾機頭，並能及時排除地下障礙，則Qu值對本案潛盾公法之影響應為工率下降...工率下降並不致影響施工廠商潛盾作業精度管理，故地質變異...與本鑑定關注的管底線形不良並無絕對相關」（3卷第254-255頁），可知系爭工程施作之岩層範圍雖具施工難度，惟仍可憑藉原告逐日落實潛盾機路線精度控制之管理作業予以克服，是原告主張：因岩層性質致偏離原路徑，故無可歸責於伊云云，實不足採。
二、原告得請求96年物價調整款2,609,587元：契約變更協議書第1條第2項約明：「物價調整之適用期限自九十六年一月一日起至九十六年十二月三十一日止施作部分之工程款。（包含本次契約變更前已辦理估驗之工程款。）」、同條第10項約定：「物價調整款之計算方式，依行政院九十六年四月十日函頒『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』計算方式辦理」（1卷第77-78頁），依上開約定，可知兩造約定96年物價調整款，依上開物價調整處理原則核算。原告主張96年物價調整款數額係2,609,588元，業據其提出第71-75期估驗計價表、營建物價指數超過2.5%調整工程費用明細表、物價指數銜接表存卷為據（1卷第79-109頁），惟為被告所否認，抗辯：96年物價調整款數額應係2,601,001元，並提出中鼎公司核算之點驗結算估驗計價單、營建物價指數超過2.5%調整工程費用明細表在卷為佐（2卷第271-284頁）。本院核閱原告所提營建物價指數超過2.5%調整工程費用明細表，及中鼎公司核算之營建物價指數超過2.5%調整工程費用明細表（1卷第107頁、2卷第281頁），可知系爭工程決（開）標月為91年12月，而依兩造以各自陳明之物價指數所核算第71期至第75期之指數增減率所示（詳附表），兩造所採各開標月、估驗月指數雖有不同，惟其指數增減率幾近相同（僅小數點下第4位略有差異），堪認兩造所採用之指數僅係基期不同（原告係採95年=100為基期之物價指數銜接表，被告則採100年=100為基期之物價指數銜接表），惟契約變更協議書第1條第8項既約明：「各期物價調整款應於各該期總指數公布後方予核算。」（1卷第77頁），則於96年計算物價調整款時，以100年為基期之物價指數尚屬未知，自應以96年物價指數銜接表為計算依據（即95年=100為基期），是本件指數增減率應以原告之主張為可採。又系爭工程第71期至第75期之直接工程款依序為5,384,225.08元（0000000－000000.92＝0000000.08）、876,044.21元（000000－00,325.79＝876044.21）、2,532,621.16元（0000000－000000.84＝0000000.16）、190,108元（000000－00000＝190108）、43,969.75（49,030－5,0
60.25=43969.75），此有經兩造簽認之第71至75期估驗計價單及詳細表在卷得憑（1卷第83、88、93、101、106頁），本院依上開數據計出原告得請求之96年物價調整款應為2,609,587元（詳附表）。至被告所提核算資料，因未佐以各期直接工程款相關估驗資料，而難遽採，故其所辯之物價調整款數額即無從信憑。
三、原告得請求第76期未估驗計價工程款19,872,596元，不得請該期物價調整款：
㈠、第76期未估驗計價款：⒈系爭契約第9條（工程款支付方式）：「本工程工程款之支
付除另有規定外，依下列約定，乙方按期以估驗表申請估驗計價」，經甲方核實後5日內給付之。一、無預付款：於開工後，每月15日及月終一日各申請估驗一次，該期限內完成工程金額之百分之九十五給付之」，依上開約定，原告應就其完成之工作，按期向被告申請估驗計價以領取估驗計價款。原告主張第76期未估驗計價工程款係30,394,121元，並提出被告98年11月11日北市工衛北字第09835470300號函、中鼎公司98年11月5日（98）天母四監字第110504號函、現場數量統計表、第76次估驗詳細表（光盛版與衛工處版）為證（2卷第38-45頁、4卷第9-12頁），惟為被告所否認，而辯稱：第76期未估驗計價工程款應為9,214,276元，並提出第76期估驗計價單為參（1第286-290頁）。經查，原告曾於97年10月31日製作第76期估驗計價單送交被告辦理估驗計價，然其收受後未立即辦理，遲至99年3月至4月始辦理該期計價程序而送交會計室審核，此有卷附估驗計價單工務科估驗章日期「99.3.18」及會計室收文章日期「99.3.18」可明（1卷第286頁）。又系爭工程係於98年10月27日竣工，有驗收紀錄可稽（1卷第238頁），是原告自申請估驗計價日即97年10月31日至實際竣工日即98年10月27日之長達近1年期間是否全未施工，而可認原告初始於97年所提第76期估驗計價單即係實際未估驗計價之數量、金額，即有可疑；又原告曾於系爭工程竣工後數日之98年11月2日會同監造單位中鼎公司丈量現場施作數量，並將丈量結果通知被告經其存查，此有被告98年11月11日北市工衛北字第09835470300號函、中鼎公司98年11月5日（98）天母四監字第110504號函、現場數量統計表（2卷第38-45頁），而該次現場丈量結果既係於竣工後會同監造單位丈量而為，其結果應較原告97年10月31日估驗計價單所示數量，更為接近其最終施作數量，是本件結算實際數量金額，自應以原告會同中鼎公司丈量所得之現場數量統計表為據，被告辯稱：應以第76期估驗計價單為末期未估驗計價工程款云云，尚無足採。至被告另辯以：原告請求之第76期未估驗計價工程款，因其施作之下水道有97%區域不符規範，故該部分潛盾掘進費應不予計價，應僅就驗收合格部分為計價云云，惟工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，原告既已完成工作，被告即應給付報酬，至工作有瑕疵，僅生被告得否依民法第493條以下規定行使瑕疵擔保權利之問題，其給付報酬之義務仍不因此解免，是被告上開所辯，無足憑採。
⒉本院細閱原告所提第76次估驗詳細表（光盛版與衛工處版比
較）、現場數量統計表及第75次估驗詳細表（4卷第9-12頁、1卷第103-106頁、2卷第40-45頁），可知第75次估驗詳細表「(五)本次累積估驗數量」欄所載數量與第76次估驗詳細表（光盛版與衛工處版比較）「(六)前次累計估驗數樣」欄之數量相符，且現場數量統計表「現場實際數量」欄所載數量與第76次估驗詳細表（光盛版與衛工處版比較）「(七)光盛本次累計估驗數量」欄所載數量一致，則原告於第76次估驗詳細表（光盛版與衛工處版比較）內，以「(七)光盛本次累計估驗數量」扣除「(六)前次累計估驗數量」得出「(四)光盛本次估驗數量」，再將「(四)光盛本次估驗數量」乘以「(三)單價」後，得出「(九)光盛本次估驗金額」，其計算方式並無違誤，經本院核算原告所提第76次估驗詳細表（光盛版與衛工處版比較）之計算結果，應屬可信，是認第76期未估驗款金額應為37,925,182.13元（4卷第12頁）。
⒊ 兩造就原告第76期估驗金額與原告另案（即本院101年度建
字第51號）請求之潛盾掘進費用、鋼環片製作費用、發進井、圓形推進井之費用是否重複計列，本有爭執，惟原告嗣於本院審理中已剔除部分數額，爰逐項論敘如下：
⑴潛盾掘進（特殊岩盤）（800kg/c㎡≦QU≦2,000kg/c㎡）：
查第75次估驗詳細表（即75期估驗詳細表）載明項次一、3「潛盾掘進（特殊岩盤）（800kg/c㎡≦QU≦2,000kg/c㎡）」累計估驗數量係366公尺（1卷第103頁），而現場數量統計表所載之現場實際數量為663.3公尺（2卷第40頁），計出未估驗數量係297.3公尺（663.3－366＝297.3）。又原告已將其中人工挖掘31.3公尺部分於本件請求扣除，有其書狀存卷可參（7卷第174頁正面），堪認原告主張之第76期估驗款係包含本項未估驗數量266公尺（297.3－31.3＝266）。惟依另案即高本院104年建上字第4號判決（原審案號：本院101年度建字第51號）判決理由可知（6卷第302-303頁），原告於該案已依施工補充說明書第三章潛盾施工第2條及系爭契約第29條第1項約定，請求632.3公尺潛盾掘進費用，則其就該部分費用再於本件依系爭契約第9條估驗計價款約定，以第76期未估驗計價工程款為請求，應屬重複計列，故第76期未估驗計價工程款應將該重覆計列之266公尺予以扣除，以每公尺單價44,825.41元計算，應扣除11,923,559元（266×44,825.41＝11,923,559，元以下4捨5入）。
⑵鋼環片製作及安裝：
查第75期估驗計價單載明項次一、7「鋼環片製作及安裝」累計估驗數量為687.4環（1卷第103頁），現場數量統計表則記載現場實際數量係745環（2卷第40頁），計出未估驗數量為57.6環（000－000.4＝57.6）。因原告嗣剔除該57.6環部分之報酬即2,638,543.68元，而不在本件請求（7卷第174頁原告書狀），是第76期未估驗工程款應扣除此部分數額。
⑶DB15afaa發進井（ψ 60cm，22cm 排樁擋土）：
查第75期估驗計價單記載項次一、10「DB15afaa發進井（ψ60cm，22cm排樁擋土）」累計估驗數量為0.9處（1卷第103頁），現場數量統計表之現場實際數量係1處（2卷第40頁），堪認未估驗數量為0.1處（1－0.9＝0.1）。又原告已剔除該0.1處之報酬即738,190.47元，而不在本件請求（7卷第174頁背面原告書狀），是第76期未估驗工程款應扣除738,190.47元。
⑷圓形推進井（14M≦H≦16M）（特殊岩盤）（800kg/ c㎡≦QU≦2000kg/c㎡）：
查第75期估驗計價單記載項次一、47「圓形推進井（14M≦H≦16M）（特殊岩盤）（800kg/c㎡≦QU≦2000kg/c㎡）」累計估驗數量為1座（1卷第105頁），現場實際數量係4座（2卷第43頁），是認未估驗數量為3座。又原告已剔除該3座報酬即1,613,547.96元，而不在本件請求（7卷第174頁背面原告書狀），是該部分金額應自原告得請求之76期未估驗工程款扣除。至原告另剔除之項次47-1「圓形推進井（2.5M≦H≦5M）（特殊岩盤）（800kg/ c㎡≦QU≦2000kg/c㎡）」493,567.82元，及項次47-2「圓形推進井（5M≦H≦7M）（特殊岩盤）（800kg/c㎡≦QU≦2000 kg/c㎡）」644,176.35元，亦應自原告所得請求之第76期未估驗計價款中扣除。
⒋ 綜上，計出原告得請求之第76期估驗款為19,872,596元（3
7,925,182.13－11,925,559－2,638,544.68－738,190.47－1,613,547.96－493,567.82－644,176.35＝19,872,596，小數點以下4捨5入）。
㈡、第76期物價調整款：⒈契約變更協議書第壹條第 (二)項約定「物價調整之適用期
限自九十六年一月一日起至九十六年十二月三十一日止施作部分之工程款（包含本次契約變更前已辦理估驗之工程款）」（1卷第77頁），依上開約定可知，物價調整款之適用要件為原告於「96年所施作」者。查原告係於96年5月31日向被告申請第75期估驗計價，嗣至97年10月31日始再提出第76期估驗計價單申請估驗計價，有第75期、第76期估驗計價單在卷可稽（1卷第102、286頁）；復參佐系爭工程於98年10月27日竣工，以第75期、第76期估驗計價單提出日期相距長達1年餘，第76期估驗計價單提出日期與竣工日相距又近1年各節觀之，實難遽認原告於末期估驗期間所完成之工項，均係於96年施作而得適用前開物價調整約款，且原告未能舉證第76期所完成之工項係於96年施作完成，是原告依契約變更協議書請求第76期物價調整款云云，不應准許。
⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2定有明文。
查系爭工程施工期間，營造工程物價總指數於開標月即91年12月為80.15，竣工月即98年10月係112.81，有臺北市營造工程物價總指數銜接表可參（1卷第109頁），固堪認施工期間有物價上漲，惟原告未陳明並舉證其進場實際施工所用之何部分材料，究有何月進價飆漲情事而逾兩造締約時所能預見之合理範圍即締約後不可預料之風險，且系爭契約原定給付又有何顯失公平之情，其既未盡主張及證明之責，難認符合民法第227條之2第1項構成要件，故原告亦不得依該條規定有所請求。
四、原告不得請求被告返還履約保證金本金及其孳息合計5,639,355元：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。
㈠、系爭契約第12條第1項第4款、第2項、第3項約定：「（第1項）乙方依投標須知所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息，有下列情形之一者，甲方得不予發還或要求擔保者應履行其擔保責任，其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金、差額保證金及其孳息之一部分。...四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。...（第2項）前項不予發還之保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。（第3項）除前項情形外，於工程進度分別達到百分之二十五、
五十、七十五時，甲方應無息發還相同比例之履約保證金、差額保證金，或依相同比例解除保證責任；於工程全部完工，經甲方驗收合格且無待解決事項後，無息發還賸餘保證金或解除保證責任全部。...」（1卷第25-26頁），依上開第3項「除前項情形外」約定文義解釋可知，原告須無同條第1項各款所定不予發還履約保證金之事由，始得請求被告發還之，倘有各該款所定事由，即無從適用第3項約定請求被告返還履約保證金之一部或全部。
㈡、次參酌系爭契約第40條第1項（可歸責於乙方之契約終止或解除）約定：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金、及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償，...(第3款）三、乙方違反本契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時」（1卷第34頁），依上開約定可知，倘系爭契約因可歸責原告之事由而全部終止，被告得不予發還全部履約保證金及其孳息，以充作違約金，而依第40條第1項被告得以履約保證金、估驗計價保留款（此部分詳後述）充作違約金，倘被告所受損害逾履約保證金及其估驗計價保留款之數額，就其不足部分仍得請求損害賠償，可知本件履約保證金及其孳息之性質，係損害賠償總額預定性違約金。原告既有系爭契約第40條第1項第3款違約事由，且經被告依該條項約定終止系爭契約之全部，則被告依同條第1項、第12條第1項第3款約定及第3項約定之反面解釋，即得請求原告支付違約金即履約保證金及其孳息，而不予發還原告；末參酌水利技師公會鑑定結果認：原告所施作之管線高程大部分均落於淤積線之下，故全管段淤積風險甚高，為日後持續維持系爭工程剩餘28%集污功能，並補足欠缺72%功能，而應施作天母北路分流工程、41巷分管改建及聯絡管內順向坡鋪築工程、分流改善工程，故原告應承擔上述3項後續改善工程費用合計18,231,973元（3卷第257-260頁），堪認被告確受有損害，是原告不得請求履約保證金及其孳息5,639,355元。
五、被告逾期違約金9,969,549元、違規罰鍰110,000元、漏水試驗及公園復舊之費用330,958元、充作違約金之5%估驗計價保留款5,024,538元（含物價調整款）之抵銷抗辯為可採：
㈠、逾期違約金：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。按民法第250條、第252條、第514條第1項分有明文。次按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，應適用民法第125條所定15年之消滅時效。原審認上訴人得請求被上訴人給付之逾期違約金，應適用民法第514條第1項之短期時效，自有違誤。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。惟懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，非不能以誠信原則予以檢驗，當事人約定之違約金是否過高而顯失公平（最高法院106年度台上字第2095號判決、同年度台上字第2453號判決參照）。
⒈系爭契約第39條（逾期之懲罰性違約金）第1項約定：「乙
方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金，甲方得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳；但其最高金額不得超過結算總價百分之二十」；第33條（驗收及缺失改善）第3項復約定：「工程初驗及驗收缺點之改善，乙方應在甲方前項第一次指定期限內修改並於改善期限屆滿之次日辦理複驗。複驗不合格時，自該複驗完成之次日起計算至缺點改善完成之日止，均以逾期論，每日處以按結算總價千分之一計算之違約金，併第39條之規定計算」（1卷第33、31頁），依上開約定，原告倘初驗不合格經複驗仍未改善，應計罰逾期違約金，且以結算總價20%為上限。
⒉依100年1月7日複驗紀錄：「…經抽驗竣工圖φ1500m m管線
管底高程僅管線長度45m~55m，75m ~105m兩處符合契約規定，其餘部分均不符合契約規定。…缺失須改善部分，請速辦理改善」（1卷第241-242頁），可知被告於100年1月7日複驗察知系爭工程有管底高程與圖說不符之瑕疵，而要求原告改善。嗣兩造於100年1月31日就前揭複驗缺失進行全面檢查後，該日複驗紀錄就不符合契約規定需改善之缺失仍載明：「經抽驗竣工圖φ1500mm管線管底高程，僅管線長度45m~55m，75m ~105m兩處符合契約規定，其餘部分均不符合契約規定」（2卷第125頁），可知原告管底高程與圖說不符之瑕疵經被告請求改善後，其於第2次複驗時仍未改善，依上開規定，應自100年1月31日次日即100年2月1日起，每日計罰按結算總價千分之一之違約金。原告於複驗後雖曾向被告申請減價收受，惟本件不符減價收受要件，前已詳敘，則原告申請減價收受一節，並無礙逾期違約金之計罰，故自100年2月1日起至被告100年12月20日終止系爭契約止，合計322天，已逾扣罰上限200天，故被告依系爭契約第39條第1項約定，至多僅得計罰結算總價20%之違約金。又系爭工程第75期前累計估驗計價金額為90,791,737元（含物價調整款及保留款），有估驗計價單在卷為證（1卷第102頁），加計前述被告應給付之96年物價調整款2,609,587元、第76期未估驗計價工程款19,872,596元後，計出系爭工程結算總價為113,273,920元（90,791,737＋2,609,587＋19,872,596＝113,273,920），是本件逾期違約金上限數額應係22,654,784元（113,273,921×20%＝22,654,784），然被告此部分抗辯逾期違約金上限金額係19,939,098元，自應以該金額判定有無過高而予酌減。至原告就逾期竣工日數雖有爭執，惟逾期竣工日數與逾期改善日數依系爭契約第33條第3項約定係併計，而以結算總價20%為上限，而原告就逾期改善日數部分既已逾計罰上限20%，本院自無再予詳究論敘逾期竣工日數究為若干日之必要。
⒊系爭工程之管線係作為天母○○○區○○道系統主要聯絡管
之一，而連接天母石牌地區6條上游管線，並滿足能同時有效排放該6條管線之預估最高生活污廢水量至中山北路主幹管使用需求（見水利技師公會鑑定報告，3卷第231頁），而污水下水道之建置目的在於收集民眾生活污水，避免混流污水致污染環境，以收有效控制污水及淨化河川之效。原告所施作之管線總長664公尺，惟不符系爭契約施工補充說明書所定規範標準者，即多達644公尺，其施作區域高達97%均不符系爭契約約定，且經缺失改善工程後，其效能仍僅從12%升至28%，距原預定效用100%相差甚遠，仍極易淤積，嗣仍須支付鉅額費用定期持續清淤以維持系爭工程所餘28%功能（詳見水利技師公會鑑定報告，3卷第255-256、258頁），從上述原告施作不符比例高達97%，實際效能原僅達系爭契約預定效用1 /10，經缺失改善後，仍僅提升甚低比例之28%，尚須施作其他改善工程以補足其欠缺72%功能，已見前述，以系爭工程次幹管聯絡管線預定系統排污量、臺北市民眾於全市公共污水下水道系統完整建置公共利益之觀點而言，原告違約行為之情節及程度固屬重大；惟依系爭契約第39條第1項「懲罰性」違約金之文義，可知該條違約金性質係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰之懲罰性違約金，與前述系爭契約第40條第1項以履約保證金、估驗計價保留款係損害賠償總額預定性違約金之性質，並不相同。依水利技師公會鑑定報告，其鑑估原告應賠償後續改善工程費用合計為18,231,973元（3卷第260頁），然逾期懲罰性違約金19,939,098元已逾該金額高達1,707,125元（00000000-00000000＝0000000），且兩者合計已占系爭工程結算總價近34%【（00000000+00000000）/000000000≒0.34】，已難謂19,939,098元懲罰性違約金無過高之情；次衡酌被告已現實取得被告債務不履行損害賠償之金額為10,663,893元，即前述系爭契約第39條第1項履約保證金及其孳息合計5,639,355元，與後述被告得抗辯抵銷之5%估驗計價保留款5,024,538元，共計10,663,983元；末參以被告倘有其他債務不履行損害，仍得請求原告賠償，則除該部分賠償外，若認被告尚得請求全額之19,939,098元，則此數額懲罰性違約金顯然過高，是依前開所述原告違約程度、被告所受損害數額及已現實取得賠償之金額、仍得請求債務不履行之損害賠償各節觀之，認19,939,098元懲罰性違約金殊屬過高，而應酌減1/2，是認被告此部分抵銷抗辯，於9,969,549元範圍內為可採（00000000*1/2＝0000000），逾此金額之抵銷抗辯，應無足取。
⒋原告主張：被告逾期違約金債權已罹民法第514條第1項1年
時效云云。惟民法第514條第1項規定之定作人損害賠償請求權，係指同法第495條第1項因工作未具約定品質或價值有所減少或滅失抑或不適於通常或約定使用所生之損害，並不及於同法第502條、第503條所定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630號判決意旨參照），而系爭契約第39條第1項所約定之違約金，其性質係原告「給付遲延」時逾期「懲罰性」違約金，自無民法第514條第1項規定之適用，是原告上揭主張，依法無由，而不可採。
㈡、違規罰鍰：⒈系爭契約施工補充說明書第一章一般規定第15條約明：「乙
方於承攬期間，應依本工程合約各項有關規定進行各項管理及施工，確實做妥安全措施設置，如因管理維護工作欠缺或因工程延誤致發生任何損害於甲方或第三者時，由乙方負賠償之責，其因而發生國家賠償事件時，甲方並得行使求償權。」（1卷第250頁），依上開約定可知，倘原告有管理維護工作之欠缺致被告受有損害，應負賠償之責。依臺北市政府工務局（下稱北市工務局）新建工程處所掣發之施工通知單（5卷第154-155頁），可知原告分別於100年1月10日至12日、同年月29至31日進行複驗改善、高程檢測之工作，惟北市工務局以上開施工期間經民眾拍照檢舉施工單位有擅自啟閉人手孔及張貼錯誤許可文件之違規行為，而裁罰被告合計110,000元，有北市工務局新建工程處其他收入繳款單收執聯、北市府裁處書、民眾舉發照片為憑（4卷第89-102頁），經核北市府裁處書所載施工地點確係原告系爭工程施工地點，應認原告確有管理工作之欠缺致被告受有違規罰款損害，原告雖主張：系爭工程斯時係停工狀態，惟亦自承：有進行複驗改善及高程檢測之工作，是可認上揭啟閉人手孔及張貼錯誤許可文件係原告所為，況衡諸一般常情，倘非施工單位，其他一般民眾當不致啟閉人手孔，亦無張貼主管單位挖掘許可文件之必要，是原告主張：被告未舉證係伊派員至現場施工致遭裁罰，故無須負責賠償云云，自不可採。
⒉上述違規罰鍰係被告就原告未履行管理維護義務行為，得依
施工補充說明書第一章一般規定第15條約定行使求償權，其性質非屬原告施作之管線有何未具約定品質或減少、滅失價值、不適於通常或約定使用瑕疵所生之損害賠償請求權，自無民法第514條第1項規定之適用，是被告謂：此部分罹於該項規定之時效云云，並不可採。
㈢、漏水試驗及公園復舊之費用：⒈漏水試驗費用：
⑴系爭契約施工補充說明書第五章第2條約定：「潛盾施工完
成後，管內不得有浮水流動及滴水現象發生，必要時甲方得視需要辦理漏水試驗，所需費用已包含於合約總價內，不另計價」（2卷第63頁），故被告依約得視需要辦理漏水試驗，惟此試驗仍屬原告應履行之契約義務，且該費用已內含於合約總價。查系爭工程於100年1月31日複驗時，尚有多處積水、滲水之情形未改善，有複驗紀錄可稽（2卷第122-1 24頁），是原告完成之工作既有滲、漏水之情，則被告為辦理驗收，自有進行漏水試驗之必要，惟被告於100年6月8日、22日辦理漏水試驗，原告請假並未參與，亦無提供器具材料一情，有被告100年6月15日北市工衛北字第10033060100號、100年7月8日北市工衛北字第10033423400號函在卷為徵（5卷第161- 162頁），被告乃逕行僱工為之而支出175,958元，有工程結算明細表在卷得徵（4卷第105頁），復參以系爭契約第33條第1項約定：「初驗或驗收時所需之人員及器具，概由乙方供給」（1卷第31頁），及前述補充說明書第五章第2條約定可知，原告負有派員到場辦理漏水試驗且提供所需器具，確認完成之污水管線是否仍有滲漏水，以使驗收程序得以順遂完成之義務，其既未履行而由被告支出費用僱請第三人為之，其因此所生費用自應由原告負責賠償。原告主張：被告於法定驗收期間外因漏水所生相關費用不應由伊賠償云云，然原告100年1月31日既未完成複驗，而同年6月斯時系爭契約效力仍為存續，而屬驗收程序進行期間，則原告自仍負有系爭契約第33條第1項義務，是其上揭主張，要無可憑。
⑵漏水試驗費用係因原告完成之管線於複驗時有滲漏水現象，
被告為確認複驗是否合格而以辦理驗收，自有辦理漏水試驗之必要，依前述系爭契約施工補充說明書第五章第2條及系爭契約第33條第1項約定，此部分費用本應由原告負擔，是被告請求原告返還代墊之此部分費用，係依上開約定所生之請求權，其性質核非因瑕疵未補正，工作存有瑕疵而有價值減損，為調整兩造給付與對待給付間價值之「對價之相當性」，所生民法第494條、第495條第1項規定之減少報酬請求權，自無同法第514條第1項規定之適用，故原告稱此部分費用已罹該項規定時效，並無可採。
⒉公園復舊費用：
⑴系爭契約施工補充說明書第十章（雜項工程）第1條約定：
「地面復舊包括因施工需要所設之工作井、人孔或觀測孔及其他臨時設施完成後，以及現有道路路面及邊溝等原有設施因施工而遭受破壞，應恢復原狀者」（2卷第66頁），是原告因施工而破壞現有設施時，依約應負復舊之責。經查，兩造於99年2月10日至臺北市○○○路○○○號對面北投9號公園辦理會勘，會勘結論：「(一)光盛營造（第八期分管網第四標）不能配合工程進度提交原點交之復舊材料，為利工進，請97年度用戶開口標承商中佑營造先自行購置復舊材料，再由第八期分管網第四標工程款內扣除。…(三)前述材料由中佑營造先行購置並核實支付承商後，屆時衛工處再依採購內容扣除光盛營造工程款項…」（2卷第68-69頁），足證原告無法配合工程進度提交原點交之復舊材料，乃與被告合意約定復舊工作由其自行雇工完成，再自原告所得工程款扣除，而被告嗣交予訴外人中佑營造工程有限公司進行復舊作業，並支出155,000元，有工料明細、結算彙整表、新增單價議定書、第3次變更新增工程項目詳細表及單價分析表營繕工程結算明細表存卷得參（2卷第174-197頁），是被告此部155,000元抵銷抗辯，應屬可採。
⑵原告依上開補充說明書第十章第1項約定，就其因施工所破
壞現場既有設施，應負回復原狀之責，此部分並非因工作物本體有瑕疵所生之損害，自與民法第495條第1項規定無涉，故原告主張：被告此費用請求權業罹第514條第1項規定之時效云云，亦不可採。
㈣、充作違約金之5%估驗計價保留款：依第76期估價計價單所示，5%估驗計價保留款（含物價調整款）為5,024,538元（1卷第286頁），而系爭契約第40條第1項約定：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金、及估驗計價保留款充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償，...」（1卷第34頁），該項係以履約保證金、估驗計價款為損害賠償總額預定違約金之約定，原告既有系爭契約第40條第1項第3款違約事由，致被告受有損害，其即得按履約保證金、估驗計價款之數額請求原告支付，前已論敘甚詳，而被告因原告施作管線高程偏差瑕疵之初估損害金額係18,231,973元（見3卷第257-260頁水利技師公會鑑定報告），扣除前述履約保證金及其孳息5,639,355元，則被告尚有12,592,618元損害（00000000-0000000＝00000000），是其自得就5,024,538元估驗計價保留款取償，故被告此部分抵銷抗辯有理由。又此部分估驗計價保留款性質係違約金，並非民法第495條第1項所定損害賠償性質，依首揭最高法院106年度台上字第2095號判決意旨，應適用民法第125條前段規定15年長期時效，原告主張：被告此部分抵銷債權已罹民法第514條第1項1年短期時效云云，並不可採。
六、綜上，原告得請求被告給付96年物價調整款2,609,587元、第76期未估驗計價款19,872,596元，然不得請求履約保證金及其孳息5,639,355元，而被告逾期違約金9,969,549元、違規罰鍰110,000元、漏水試驗及公園復舊之費用330,958元、5%估驗計價保留款5,024,538元之抵銷債權，因與原告前述本件得請求之債權，均已屆清償期，而具抵銷適狀，故上開數額抵銷抗辯為可採，計出原告得請求被告給付1,407,783元（0000000＋00000000-0000000－0000000－000000－000000-0000000＝0000000），是原告依系爭契約第9條第1項、第12條第3項、契約變更協議書第1條第2項約定、民法第227條之2第1項規定，請求被告給付7,682,127元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即102年1月16日，1卷第134頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，核屬無由，應予駁回。
丙、反訴部分：
壹、當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。按民事訴訟法第253條、第400條第2項分有明文。
反訴被告抗辯：反訴原告就另案即高本院104年建上字第4號判決敗訴部分，僅提起一部上訴，是就其未上訴之5,735,759元部分已確定，而反訴原告曾於上述另案第二審程序為抵銷抗辯，惟經上開另案判決駁回，故本件反訴依民事訴訟法第400條第2項規定為不合法；又本件反訴與另案原告所提本院101年度建上字第51號訴訟（上級審：上述高本院判決），係就同一訴訟標的求為相反判決，故亦違民事訴訟法第253條規定，而不合法云云，然查：
一、反訴原告已撤回以本件反訴標的全部請求先前在高本院104年建上字第4號判決所為之抵銷抗辯，此經兩造當事人於本院自認在卷（6卷第21頁背面言詞辯論筆錄），反訴原告於上開第二審程序既未提出以本件反訴為標的之抵銷抗辯，自無從經高本院104年度建上字第4號判決其是否成立而發生既判力可言，此有該號判決在卷為參（6卷第209-239頁），是反訴被告辯稱：反訴原告於另案提出抵銷抗辯經駁回後，復提起本件反訴，違反民事訴訟法第400條第2項規定云云，委無足採。
二、又反訴被告於另案本院101建字第51號事件，係依施工補充說明書第3章潛盾施工第2點、系爭契約第29條反訴原告命令契約變更增加數量計給規定、第227條之2第1項約定，請求反訴原告給付潛盾掘進費用、潛盾機遭遇不同地質條件及展延工期所生額外費用、人工挖掘31m費用、鋼環片費用、發進井施作因展延工期及遭遇大孤石額外發生費用、圓形推進井追加施作費用，而以上述各該請求權基礎為訴訟標的；而反訴原告本件係以系爭契約第39條第1項逾期違約金約定、施工補充說明書第一章一般規定第15條、第五章第2條、第十章第1條、系爭契約第40條第1項估驗計價保留款充作違約金之約定，請求違約金、違規罰鍰、漏水試驗及公園復舊費用，並扣留估驗計價保留款，經核反訴被告於上述另案事件請求之費用項目及請求權基礎，均與反訴原告前開反訴請求完全殊異，本件反訴與反訴被告提起之另案訴訟非為同一訴訟標的，亦非就同一訴訟標的求為完全相反之判決，是反訴被告抗辯：高本院104年建上字第4號判決因反訴原告僅提起一部上訴，而部分確定，故反訴原告本件請求係就同一訴訟標的求與上述高本院判決為相反判決云云，依法洵屬無由，而無足憑。
貳、反訴原告聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告4,995,183元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（6卷第144頁），而主張：
反訴原告得主張抵銷之金額合計25,404,594元，而反訴被告得請求之結算工程款、履約保證金、展延工期所生費用及高本院104年建上字第4號判決已確定部分之利息，合計20,409,411元，並均屆清償期，經抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告4,995,183元，爰依系爭契約第39條第1項約定、第40條第1項、施工補充說明書第一章一般規定第15條、第五章第2條、第十章第1條約定，求為判決如首揭聲明所示。
參、反訴被告則聲明：㈠反訴原告及假執行之聲請均駁回（8卷第21頁、7卷第164頁背面）。㈡如受不利判決，願供現金或等值之大眾銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行（8卷第21頁、7卷第164頁背面），而抗辯：
系爭工程應展延工期510天，故反訴被告無逾期，且反訴原告計罰之逾期違約金數額過高，應依民法第252條規定酌減至0元。又北市工務局新建工程處違規罰款裁處書開立時間距違規行為日已逾4個月，而系爭工程斯時處於停工狀態，反訴被告並未進行道路挖掘，僅施行複驗改善及高層檢測之工作，且反訴原告未證明係反訴被告派員至裁處書所載地點施工而遭罰，故反訴被告無須賠償該罰款。因反訴原告遲延辦理驗收，致反訴被告主要人員及機具均已撤離，故反訴原告於法定驗收期間外辦理漏水試驗所生費用，與反訴被告無涉。至5%估驗計價保留款，因反訴原告終止系爭契約不合法，自不得將上開款項充作違約金。末反訴原告反訴請求均屬民法第514條第1項減少報酬請求權、損害賠償請求權，而已罹該項時效。
肆、本院判斷：反訴原告於本訴抵銷抗辯後，已無餘額得向反訴被告請求，前於本訴論述甚詳，故反訴原告依系爭契約第39條第1項、第40條第1項、施工補充說明書第一章一般規定第15條、第五章第2條、第十章第1條約定，請求反訴被告給付反訴原告4,995,183元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應與其假執行聲請，併予駁回。
丁、本反訴兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰未逐一論述，附此指明。
戊、本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至本訴原告敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失附麗，應併予駁回。
辛、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
工程法庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 蔡明潔