臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第196號原 告 樹昌興業有限公司法定代理人 蔡樹根訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師被 告 根基營造股份有限公司法定代理人 馬玉山訴訟代理人 吳俊昇律師複代 理 人 張竹君律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣拾叁萬玖仟零伍元，及自民國一百零二年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣拾叁萬玖仟零伍元或等額之銀行無記名可轉讓定存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠兩造於民國99年5 月24日簽訂工程合約書（下稱系爭契約）
，以總價新臺幣（下同）4,685,738 元，將被告所承攬「光子源工程」中之整體粉光工程（下稱系爭工程）分包予原告。系爭工程保留款為272,638元，尚未計價之「B1基座epoxy」工程款為67,773元、「B2基座epoxy」工程款為62,433 元，另追加工程「地坪裂縫彈泥施作」之工程款為60,935元、「中間樁孔補平」之工程款為55,000元，以上金額合計518,
779 元，被告均未給付。爰依系爭契約第4條、第6條之約定及民法第490條、第491條、第99條第1項、第101條第1 項之規定，請求被告給付。
㈡又系爭契約之整體粉光刷環氧樹脂防塵材工程（即epoxy 工
程）部分，原告於101 年1月2日進場施作素地清磨時，發現地坪粉光面經二次裝修造成坑洞破壞，致無法刷塗epoxy ，非可歸責原告。兩造多次會勘協調坑洞修繕報價事宜，惟未有共識，被告卻在契約未終止或解除之情況下，於101年3月14日無預警將epoxy工程交由他人施作，致原告受有epoxy工程利潤損失135,928元（epoxy工程金額1,359,288元x99年同業利潤標準淨利率10%＝135,928元）。爰依民法第100 條、第267 條之規定，請求被告給付。以上被告應給付原告之金額合計為654,707元。
㈢原告設置標高器後，因工地現場鋼筋過高，即以紅漆標記並
通知被告，惟被告拒不處理，導致99年8 月12日灌漿作業完成面高低不平。又模板及鋼筋廠商發生爭執，遭業主停工，造成多處冷縫，完成面不平整，地坪粉光平整度不符標準不可歸責原告，故被告抗辯其為修補上開瑕疵而支出費用、得為抵銷，並無理由。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告654,707 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉請准供擔保宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠原告並未證明其確有施作「B1基座epoxy」、「B2基座epoxy
」、「地坪裂縫彈泥施作」、「中間樁孔補平」工項及各該施作之數量，其請求給付上開部分之工程款並無理由。又依系爭契約第6條第4項第3款之約定，10%之保留款應待原告全部工程施作完成，經被告及業主正式驗收完成後無息核退保留款8%，餘2%保留款轉為保固保證金，待保固期滿後無修繕事宜後無息核退，故原告請求保留款之條件尚未成就，且尚有2%保留款須轉作保固保證金，被告並無給付義務。另依系爭契約第4 條約定，系爭工程採實作實算，系爭契約約定之施作數量即係暫定之數值，並非原告預期可取得之利益。且依民法第511 條之規定，被告有權隨時終止系爭契約，被告縱終止epoxy 工程部分契約，亦係定作人行使正當權利，非原告指稱之不正當行為，被告並無賠償義務。
㈡另依工程合約明細表約定，原告應於樓版灌漿初凝時施作整
體粉光刷金屬性硬化劑（下稱地坪粉光工程）。惟因原告標高器控制不佳、人力不足，致整體粉光完成面水平誤差大於契約規範之4mm ，平整度不符契約約定標準，被告多次通知原告補平，原告遲不補平缺失，被告遂委請訴外人員和工業股份有限公司（下稱員和公司）以樹脂砂漿整平修繕瑕疵，因而支出修繕費用831,453 元，依系爭契約第13條、第26條之約定，應由原告負擔，爰以上開費用為抵銷。
㈢並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉如受不利判
決，願以銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第104頁反面）：㈠被告承攬財團法人國家同步輻射研究中心（下稱業主）之「
光子源工程」，並將其中之「整體粉光工程」（即系爭工程）分包予原告，兩造因而於99年5 月24日簽訂工程合約書（即系爭契約，見本院卷一第9至16、59至81頁）。
㈡系爭契約之工程範圍包含原證2 請款單（見本院卷一第17頁
）所列「B1基座epoxy」、「B2基座epoxy」工項，兩造並合意追加上開請款單所列「地坪裂縫彈泥施作」、「中間樁孔補平」工項，被告尚未給付上開4工項之工程款。
㈢系爭契約所定工程總價為4,685,738元，其中epoxy工項（即
工程合約明細表所載「整體粉光刷環氧樹脂防塵材」）之工程款為1,359,288元，原告未完成該工項之施作。
四、原告請求被告給付如附表項次一所列工程款及利潤合計654,707元（嗣因保留款272,638元部分，原告同意依被告抗辯之金額即272,498元計算，故其請求之總額核算應為654,567元，詳如後述）；惟為被告所拒，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告請求被告給付下列款項，有無理由？⒈「B1基座epoxy」67,773元、「B2基座epoxy」62,433元、「地坪裂縫彈泥施作」60,935元、「中間樁孔補平」55,000元；⒉保留款272,638元；⒊epoxy工程利潤135,928 元。㈡被告以其支出瑕疵修補費用831,453 元為抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠原告請求被告給付下列款項，有無理由？⒈「B1基座epoxy」67,773元、「B2基座epoxy」62,433元、「
地坪裂縫彈泥施作」60,935元、「中間樁孔補平」55,000元部分：
⑴查系爭契約第6條第4項第2 款約定：「每期請款乙方（即原
告）應提前以書面申請估驗計價，並應檢附足額統一發票、數量計算表及相關資料，經甲方（即被告）核對無誤後給予計價，付款時實付計價金額90%，保留款10%...」、第3款約定：「10% 保留款，待乙方全部工程施作完成，經甲方、業主正式驗收完成後無息核退保留款8%，餘2%保留款轉保固保證金，待保固期滿後無修繕事宜後無息核退。」，第7條第1項則約定：「本工程保固期限為3 年，自全部完工經甲方、業主驗收合格後起算保固期」（見本院卷一第9 頁反面至第10頁），是依系爭契約之約定，辦理估驗計價時，原告得請領90%之估驗款；業主正式驗收後，原告得請領8成保留款（即10％保留款金額x80%）；業主驗收合格起算3 年保固期滿後，原告始得請領轉作保固保證金之2 成保留款。又「B1基座epoxy」及「B2基座epoxy」係屬系爭工程原定施工範圍，「地坪裂縫彈泥施作」及「中間樁孔補平」則屬兩造合意之追加工程，為兩造所不爭執。一般工程契約如有合意追加工程，追加工程之計價、付款方式應與原契約之約定相同，是本部分之4項工程，即應按前開契約之約定計價及付款。
⑵原告主張其業已施作上開4 工項完畢，並向被告請款，業據
其提出原證2 請款單為證（見本院卷一第17頁）；並經證人即原告公司之工務會計陳美霞到庭具結證稱：其曾檢附圖面、計算式，以原證2 請款單向被告請款，被告一直未付款，其催款後，被告之工程師只是說要往上呈，沒有說其他的理由等語（見本院卷一第173 頁反面）；原任職於原告公司之尤文良亦到庭具結證稱：原證2 所示工項是原告公司承包施作的，其本人有去施作等語（見本院卷一第132 頁反面）；核與原任職於被告公司擔任光子源工地主任之李正源證稱：原證2 請款單上面寫的項目，原告確實有施作過等語（見本院卷一第178 頁反面）相符。是原告主張其已施作完成本部分之4項工程，施工數量如原證2請款單（見本院卷一第17頁）所載，應堪採信。被告既未提出反證證明原證2 請款單所載施作數量及金額有何不實之處，其空言抗辯原告未完成此部分工項云云，自無足取。
⑶原告已完成本部分4 項工程，既如前述，則原告依系爭契約
第6條請求被告給付原證2所列4項工程之90%工程款計221,528元，即屬有據（計算式如附表「本院之判斷」欄「90%工程款」之「小計（項次1至4）」所示）。又經本院函詢系爭工程是否已完工驗收，業主以102年11月8日國輻光字第0000000000號函函覆略以：「本中心發包予根基營造股份有限公司之施工範圍分別為C棟、D棟及TPS 棟（旨揭函文所指整體粉光工程係位於D棟），該工程已施作完成，其中D棟前已於102年4月19日辦理初驗之複驗合格（詳附件），C棟及TPS棟亦於102年10月8日辦理初驗，預計將於102 年11月27日辦理正驗。」（見本院卷一第110頁），堪認系爭工程業於102年4月19日經被告及業主驗收合格。被告雖抗辯上開函文所載之102年4月19日僅係D棟初驗之複驗合格，依該函附件1之記載，B1F、B2F仍有地板顏色不均、地板不平之驗收缺失，整體光子源工程係於103年1月28日始通過正驗之複驗云云；惟查，原告施作之系爭工程係位於D棟，而D棟於102年4月19日經業主驗收結果，認定「與契約、圖說、貨樣規定相符」，有初驗之複驗紀錄在卷足稽（見本院卷一第111 頁），至被告所指「B1F、B2F地板顏色不均、地板不平」之驗收缺失，係102年2月19日初驗時所列缺失，經業主指定於102年4月10日前完成改善後，於102年4月19日辦理複驗通過，有102年2月19日之初驗紀錄及其附件一即D 棟驗收缺失項目表在卷足稽（見本院卷一第111頁反面至第112頁）；是被告指稱原告施作之系爭工程於業主102年4月19日驗收後仍有地板顏色不均、地板不平等瑕疵，尚難憑採。至被告承攬之光子源工程雖於103年1月28日始通過正驗之複驗（見本院卷二第45頁正驗紀錄），惟此應與原告施作之系爭工程所在之D 棟無涉，是原告主張其施作之工程於102年4月19日即經業主驗收合格，應屬有據。從而，依前引系爭契約第6條第4項第3 款之約定，原告應得請求被告給付本部分4 項工程款8%之保留款，計19,692元（計算式如附表「本院之判斷」欄「8 成保留款」之「小計（項次1至4）」所示）。至其餘2 成之保留款，依系爭契約之約定，應轉為保固保證金，系爭契約所定之3 年保固期間既尚未屆滿，原告自無權請求被告返還。
⒉保留款272,638元部分：
原告得於業主驗收合格後，即102年4月12日請求被告給付8成保留款，業如前述。又原告原主張保留款為272,638 元，經被告提出帳務明細，抗辯保留款金額應為272,498 元（見本院卷二第28頁）後，原告亦同意保留款金額以被告所述之272,498 元為計算依據（見本院卷二第49頁反面）；依此計算後，原告得請求被告給付保留款217,998元（272,498元×80%＝217,998元），其餘部分則應依約轉為保固保證金，原告尚無權逕行請求被告給付。
⒊epoxy工程利潤135,928元部分：
⑴按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。當事人之一方因可歸責他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。民法第225條第1項、第267條分別定有明文。
⑵查依系爭契約工程合約明細表約定，原告應施作「整體粉光
刷環氧樹脂防塵材」（即epoxy工程）計5,394平方公尺、複價1,359,288 元（見本院卷一第16頁）。是被告依約負有提供上開工作予原告施作之義務，原告如依約施作，應可獲得約1,359,288 元之報酬。原告主張被告未終止或解除系爭合約，即於101年3 月14日將前開epoxy工程交由他人施作，復為被告所不爭執。堪認原告承攬之epoxy 工程業因被告另行交由他人施作完成，致給付不能，應屬可歸責於被告。原告依前開規定請求被告為對待給付即給付epoxy 工程之承攬報酬，即屬有據。
⑶另查，上開epoxy工程原約定之報酬為1,359,288元，惟本件
原告既已請求「B1基座eopxy 」之工程款67,773元、「B2基座eopxy 」之工程款62,433元（如附表項次1、2所示），足見原告於被告將epoxy 工程交由他人施作前，已施作部分之epoxy 工程，故計算本件原告得請求之對待給付時，自應扣除前開已施作2項工程。是原告不能施作之epoxy工程金額應為1,229,082元（原契約金額1,359,288元─67,773元─62,433元＝1,229,082 元）。原告雖未提出其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，惟原告係營利法人，其承攬工程當以營利為目的，應得依政府課稅依據之營利事業所得額標準及同業利潤標準，以酌定其因不能給付致未能獲取之承攬報，扣除免給付義務所得之利益後之差額。參酌財政部公告之99年度同業利潤標準表，「房屋建築營建」之淨利率為8%（見本院卷二第20頁），依此計算，原告得請求之利潤應為98,327元（1,229,082元x8%＝98,327元，元以下四捨五入）。
⑷至被告雖抗辯依系爭契約第4 條之約定，系爭工程採實作實
算，施作數量係暫定之數值，並非原告預期可取得之利益，且其依民法第511 條之規定，有隨時終止契約之權，其縱使終止epoxy 工程契約，亦係定作人行使正當權利，非原告指稱之不正當行為云云。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是承攬人完成契約約定之工作，即可獲得預期之報酬，於實作實算工程契約之情形，承攬人之報酬雖係以最終實作數量為準，而可能與契約約定之預估數量有所差異，然除非締約時之估算顯有錯誤，否則一般而言，實作數量與契約預估數量應不致有太大之差異。況本件被告自承其並未依民法第511 條之規定終止系爭契約（見本院卷二第50頁），原告無法獲取系爭契約預定之承攬報酬，顯係因被告逕行將部分epoxy 工程另行交由他人施作完成所致，與系爭契約是否屬實作實算契約並無關連，是被告前揭抗辯難認有理。
⒋綜上，原告依系爭契約第6條、民法第267條等規定，請求被
告給付557,545 元（詳如附表「本院之判斷」欄「合計」之「小計（項次一）」所示），為有理由。逾此部分之請求則無理由。
㈡被告所為抵銷抗辯有無理由？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。系爭契約第13條第2項亦約定：「甲方之工程人員有監督工程及指示乙方之權。施工中發現乙方人員技能低劣、工作怠忽時，甲方有權指示更換人員並要求增加工作人員。倘發現乙方所做工程不合規定，得通知乙方拆除重做，費用由乙方負擔。如無法達到標準時，甲方得另覓包商代為處理，費用由乙方負擔，並得在未領之工程款及保留款內扣除，不足時由乙方及其保證人補足。」（見本院卷一第10頁反面）。
⒉查一般工程整體粉光（即本件之地坪粉光工程）前後施工流
程順序為：⑴樓版鋼筋綁紮完成。⑵固定標高器。⑶測量調整標高器高程。⑷混凝土澆置。⑸整體粉光（以機械或人工鏝平，使表面光滑平順）。就本件而言，地坪粉光完成面平整度不符合標準之瑕疵，可區分為二種情形，第一種情形為粉光面高低差超過標準，即被告所稱水平誤差大於一定數值（依系爭契約第33條第2項之約定，系爭工程每3公尺距離內高低差應小於4mm ；見本院卷一第62頁反面）；第二種情形為粉光面有坑洞或凹凸不平之明顯紋路。第一種情形可能之原因為設置之標高器之高程誤差過大、或鋼筋高於標高器未調整鋼筋高度、或未依標高器標示之高程灌漿、施工前或施工中標高器被碰歪等。第二種情形可能之原因則為整體粉光不確實、或灌漿中斷過久造成冷縫無法鏝平等。
⒊被告抗辯原告施作之地坪粉光工程有完成面高低不平、粉光
面不平整之情形，為原告所不爭執，並有原告所提灌漿後之地坪照片在卷足稽（見本院卷一第162至167頁）；由該等照片觀之，原告施工後之地面存有表面粗糙、坑洞（見本院卷一第162頁上方照片）及顯著紋路（見本院卷一第163頁下方照片）等情形，足見原告施作之地坪粉光工程確存有瑕疵。原告雖提出原證7備忘錄，主張上開瑕疵係因99年8月12日灌漿時，模板及鋼筋廠商爭執而暫停灌置，造成多處冷縫所致，不可歸責於原告云云，惟為被告所否認，原告復未就該等有利於己之事實舉證以實其說，自難僅憑上開原告單方製作之備忘錄，遽認上開瑕疵非可歸責於原告。且證人李正源證稱：「（原告公司施作之Ｄ棟Ｂ1、Ｂ2地坪整體粉光工程）施作的效果不好，沒有達到合約的要求，合約規範是3 米乘以3米平整度要達到正負3mm，原告施作的有的地方高低差到3至5公分。」、「（當你發現這些誤差，你如何處理？）…會勘後請原告提出修正或改善的方案，後來原告就沒有持續處理，大概等了半年左右，原告才去把地坪較高的地方，試著磨得比較低，但是效果不彰，原告也沒有提出有效的方案，我們就找別的廠商試試看，讓別的廠商看能否解決這個問題，以便讓業主辦理驗收…後來因為光子源Ｄ棟工程接近尾聲，我就在101年2月左右被調到臺中后里另一個工地工作，這個問題就由其他同事許欽智接手處理。」、「（原證7 備忘錄）上面所述與事實不符，上面寫局部過高造成高低不平，但鋼筋過高問題，我們有派人去修改，所以等到灌漿的時候鋼筋並沒有過高。另外備忘錄寫到澆置過程中模板工與鋼筋工有爭執，但實際狀況是灌漿過程並無鋼筋工到場，所以澆置過程沒有發生爭執，只是施工前模板工與鋼筋工曾經因為工法發生爭執，但並非這份備忘錄所指情況。造成冷縫的原因是因為原告施工人數不足，實際情況是因為工地過大，同時有3 台壓送車在澆置，粉光的施工人員人力不足，顧到第1 台，就無法顧到其他台，所以才造成冷縫。備忘錄所寫的原因與事實不符，所以我沒有收這份公文，直接退回去給原告。」、「一般工程慣例，澆置初期每台壓送車要配置4名粉光人員，我們在澆置前，都會開施工會議，召集鋼筋、模板、混凝土、水電廠商，定好灌漿當日的配置計畫，原告的工務經理朱經理有參加施工會議，也有到現場看施工範圍有多大，原告要自己去分配人力，以便配合進度。…因為竹科早上8點到9點、下午4點到5點有交通管制，所以澆置開始的時間訂在早上5 點，但是原告公司粉光人員大約到10點左右才到場，第一批到場的人員大約4至5人，人力明顯不足，第二批到場大約是接近中午12點，第二批人員大約有8 至10人，但因為混凝土有時效性，我在5 點叫的混凝土，不得已在9點到9點半左右必需開始澆置，原告人員到場的時候，人力不夠，混凝土又開始硬化了，可工作性降低，就是不容易弄平，造成冷縫及地表不平。」等語（見本院卷一第175 頁反面至第176 頁），堪認被告抗辯上開施工瑕疵係因原告之出工人數不足等因素所致，尚非無據。被告公司之許欽智復具結證稱：「（你們要求原告改善，原告是何時進場改善？）一般都是在裝修階段才進來改善，就是在100年年底到101年初才進行改善，當時是被告公司通知原告改善，但原告認為不是他的過錯，所以提出報價單，要求加價，被告公司就另外委託其他人代為改善。」（見本院卷一第134 頁反面），堪認被告確曾通知原告改善上開施工瑕疵，原告既未改善，被告另行委請他人改善，並依系爭契約第13條之約定請求原告負擔因而支出之費用，自屬有據。
⒋又被告提出之101 年11月20日請款單記載：「項次肆：地坪
樹脂砂漿整平工料（含打除）」、「累計複價418,540 元」、「累計完成百分比：100%」，右下方另註記：「2.第肆項：D棟B1F&B2F停車場地坪處理完成，計2462.0㎡」（見本院卷一第91頁），堪認地坪粉光瑕疵總修復費用為418,540 元，是被告請求原告負擔上開費用，應屬有理。至被告雖另提出102年10月15日5之請款單，請求原告負擔該請款單所載項次柒「B1停車場地坪樹脂砂漿整平工料」、項次捌「B1停車場地坪樹脂砂漿整平工料」之費用（見本院卷一第210 頁），然查，前開101 年11月20日請款單既已記載「地坪處理完成」、「累計完成100%」（見本院卷一第91頁），堪認原告施作之地坪粉光工程全部瑕疵均已修補完成；且業主就D 棟部分係於102年4 月19日完成驗收，確認D棟B1樓層於初驗時發現之地板不平等瑕疵均已改善完成，業如前述。被告復請求原告負擔102 年10月15日請款單所列之施工費用，即難認有理。
⒌綜上，被告得請求原告負擔之瑕疵修補費用為418,540 元。
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。兩造互負上開債務，其給付種類相同，且均已屆清償期，被告復已為抵銷之意思表示，經抵銷後，原告尚得請求被告給付之金額為139,005 元（如附表「本院之判斷」欄「合計」之「總計（項次一減項次二）」所示）。
五、綜上所述，原告依系爭契約第6條之約定及民法第267條等規定，請求被告給付139,005 元，及自原告以起訴狀繕本之送達為催告之翌日即102 年5月7日（見本院卷一第28頁送達證書）起，至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，合於民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條之規定，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 謝淑芬附表：請求金額計算表。