臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第100號原 告 岳鼎營造工程股份有限公司法定代理人 張晴晴訴訟代理人 余文恭律師
張菀萱律師複 代理人 吳柏宏律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 蔡鴻斌律師
馮彥婷律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾貳萬零伍拾元，及自民國一百零二年八月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰壹拾柒萬肆仟元或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰伍拾貳萬零伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與訴外人泰州消防器材有限公司（下稱泰州公司）、三
商電腦股份有限公司（下稱三商公司）於民國99年12月28日簽訂共同投標協議書（下稱投標協議書；上開3 家公司以下合稱聯合承攬體），共同投標承攬被告之「環島鐵路整體系統安全提昇計畫（臺北車站大樓防火避難設施與消防安全設備改善工程〈案號PC9160M 〉）」（下稱系爭工程），並與被告簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。由泰州公司負責消防工程與機電工程，三商公司負責資訊工程，原告負責建築工程，契約總價金為新台幣（下同）4億1,784萬元，採實作實算。惟系爭工程履約期間，因被告指示自101 年3月1日起停工超過6個月以上，構成系爭契約第21條第10項第3款所定終止契約事由；另系爭工程因有被告等相關使用單位需求變更及原設計規劃有誤等情事，自100 年3月5日開工後，即有辦理變更設計之必要，被告於100 年11月29日召開第一次變更檢討會議後，即因原規劃設計未考量詳盡及配合多項新增需求，迄101 年4月5日第四次檢討會議尚未能釐清責任歸屬及確定變更範圍，惟此期間原告配合被告需求持續進行變更部分之施作，施作之變更工程款約達3800萬元，報酬全數未獲支付，被告延遲付款達3 個月以上，亦構成系爭契約第21條第11項第3 款終止契約事由。聯合承攬體、三商公司、泰州公司業已分別於101年9月4日、102年6月3日、102年7月31日發函終止系爭契約，並於102年8月20日由聯合承攬體再次表示終止之意。
㈡被告應給付原告因系爭契約終止所受損害2,834,697 元，並應返還履約保證金3,520,050元，共計6,354,747元：
⒈損害賠償2,834,697元：
⑴系爭契約之工程詳細表定有「油壓單缸邊側間接式載客用升
降機」（下稱載客用升降機）工項，金額估計為963,123 元。原告業於100年8月26日向宏偉電機工業股份有限公司（下稱宏偉公司）訂購本項載客用升降機，並給付定金104,000元，且已接獲宏偉公司所發聯繫單，表示因原告終止合約，宏偉公司將依約向原告請求相當於合約總價30%之違約金312,000元（1,040,000×30%＝312,000 元）。系爭契約終止後，原告就本工項可請求之金額完全無法受領，受有963,123元之損害。
⑵利潤損失1,871,574 元：系爭契約之工程詳細表定有「包商
利潤及保險」工作項目，約為「包工費」之10%，計35,644,
898.45元。又依一般工程實務，包商利潤約為直接工程費之10%，依此計算後，原告之利潤損失為1,871,574元【計算式：（工程詳細表所載建築工程直接工程費59,783,289.8元－已估驗直接工程費41,067,558元）×10%＝1,871,574元】。
⑶以上合計2,834,697元（963,123元＋1,871,574元＝2,834,6
97元），爰依系爭契約第21條第10項第3 款、第21條第11項第3款請求被告給付。
⒉履約保證金3,520,050元：依系爭契約第14條第2項約定，如
因不可歸責於原告之事由導致契約終止者，履約保證金得提前發還。原告已繳交履約保證金7,020,050 元，嗣因工程進度已逾50%，故被告已發還50%之履約保證金計350 萬元。然尚有3,520,050元（7,020,050元－350萬元＝3,520,050元）未予返還。爰依系爭契約第14條第2 項請求被告返還上開履約保證金。
㈢原告曾於102 年2月4日發函請求被告給付上開款項，惟未獲
置理，故被告應給付自102 年2月4日起之遲延利息。並聲明：⒈被告應給付原告6,354,747元，及自102年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願以現金或相同面額銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告抗辯略以：㈠泰州公司於101年3月14日以防災中心結構體滲水、配合使用
單位實際需求辦理B2A 運轉室及監控系統遷移為由，申請自101年3月1日起至同年5月31日止展延工期92天，經被告審查同意。嗣泰州公司復於101 年8月3日以工程變更預算上級機關（交通部）審理尚未完成、後續變更設計程序刻正辦理等為由，申請自101年6月1日起至同年8月31日止展延工期92天，亦經被告審查同意。惟展延工期與停工係屬二事，全面停工與部分停工亦不相同，被告僅同意展延工期，並未同意全面停工。展延期間系爭工程亦有施工進度，原告主張曾依被告指示停工逾6 個月以上云云，並非事實，其主張終止系爭契約，並無理由。另依行政院公共工程委員會頒布之共同投標辦法第14條規定、招標文件共同投標注意事項第8 條約定，契約價金應由代表廠商泰州公司統一請領，原告無自行向被告請款之權利；系爭工程第一次變更追加部分之工程估驗款預算，已於101年9月28日經被告簽核獲准，惟原告已於101年9月13日通知被告及泰州公司終止授權泰州公司為其代表廠商，泰州公司遂未代表原告就其施作完成部分提送資料請領第一次變更工程已完成部分之估驗計價款，付款條件既未成就，被告自毋需給付；原告以被告遲延付款3 個月主張終止系爭契約，亦屬無理。且依民法第258 條第1項、第2項及第263 條規定，契約當事人之一方有數人者，契約終止權之行使應由其全體共同為之；泰州公司於101 年9月4日係代原告、三商公司發文向被告為終止契約之意思表示，其本身則未為終止契約之意思表示，自不生終止契約之效力，亦不因泰州公司日後曾否自行另為終止契約之意思表示而回復其終止效力。
㈡依共同投標協議書第4條、第5條之約定，聯合承攬體中之任
一成員無法繼續履約時，即應由其他成員或其他全體成員指定之人繼受該方系爭契約之一切權利義務。原告未經被告同意，於101年9月14日逕行撤離施工人員、現場設備，並一再以系爭契約業經其終止為由，拒絕履約及要求被告賠償，構成共同投標協議書第5 條「其他重大情事，致無法繼續共同履約」之事由，應由泰州公司、三商公司自行繼受或另覓廠商繼受原告於系爭契約之一切權利義務（包括履約保證金之返還），原告已非系爭契約相關權利之權利人，當無損害賠償請求權及請求返還履約保證金之權利。且就載客用升降機部分，原告未完成本項工作係因聯合承攬體施工有瑕疵，修補完畢經被告同意復工後仍未進場施作，與終止契約無關，原告亦未證明其受有963,123元之損害；就原告請求1,871,574元利潤損失部分，其既未完成工作，自無從取得報酬，遑論利潤損失，且工程詳細表所載「包工費10% 」包含包商利潤及保險，原告亦未證明其利潤損失為何。縱認系爭契約已經原告合法終止，原告未依系爭契約第21條第14項約定，履行會同監造單位、工程司就已施作完成之部分辦理結算之程序，給付條件不成就，被告亦無返還履約保證金之義務。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第182頁反面至183頁、第227頁反面）：
㈠原告與泰州公司、三商公司於99年12月28日簽訂投標協議書
，共同投標承攬系爭工程，並與被告簽訂系爭契約，由泰州公司負責消防工程與機電工程、三商公司負責資訊工程、原告負責建築工程，契約金額比例分別為65.96%、16.87%、17.17%，計價方式採實作實算，契約總價金為4億1,784萬元（見卷附投標協議書、系爭契約，本院卷一第13至37頁）。系爭工程招標文件包含工作說明書「廠商資格」相關規定、共同投標應注意事項等（見本院卷一第95至104頁）。
㈡投標協議書中約定由泰州公司為代表廠商，以代表廠商之負
責人為代表人，負責與被告之聯繫。任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為；被告對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力（見本院卷一第13頁）。
㈢被告於101 年4月3日第41次施工協調會提出系爭工程第一次
工程變更施作項目及金額，建築工程部分追加20,042,340.65元，且於備註說明漏列U-1防災中心樓梯及電梯開孔、U-2防災中心柱體打毛（見卷附會議紀錄，本院卷一第42至45頁）。
㈣泰州公司於101年6月以泰州（消）字第000-000000號函通知
被告，就聯合承攬體先行施作完成部分依契約條款第20條第
3 項及第5條第㈠2⑸目等約定，請求被告給付第一次契約變更預算80% 之估驗款（見本院卷一第46頁）。系爭工程第一次正式變更追加減案預算及變更追加部分之工程估驗款辦理方式，經被告於101年9月28日簽核獲准（尚未議價簽認）（見本院卷一第139頁）。
㈤泰州公司於101 年8月1日以泰州（消）字第000-000000號函
通知被告，依契約條款第20條第3項及21條第11項第1款、第21條第10項第1 款催告付款並保留求償權利（見本院卷一第47頁）。
㈥泰州公司於101年9月4日以泰州（消）字000-000000 號函通
知被告：原告及三商公司依系爭契約第21條第10項第3 款之約定請求被告終止系爭契約；該函附註載明係由泰州公司代原告與三商公司發文（見本院卷一第48至49頁）。
㈦原告於101年9 月13日以鼎營字第0000000號函通知被告終止
系爭契約，並將依契約條款第21條第14項於101年9月14日撤離工地（見本院卷一第50頁）。被告於同日收受上開函。原告於101年9月14日未經被告之同意自工地撤離施工人員、現場設備。
㈧原告於102 年2月4日以鼎營0000000000號函請求被告辦理系
爭工程之相關結算作業，包含損害賠償暨履約保證金之返還（見本院卷一第51至56頁）。
㈨三商公司曾於102年6月3日以102三商電（業）字第293 號函通知被告終止系爭契約（見本院卷一第125頁）。
㈩原告於簽約時已繳交7,020,050 元之履約保證金支票予被告
，其中350萬元已返還（見本院卷一第68頁），尚餘3,520,050元之履約保證金未返還。
四、原告主張系爭契約業經合法終止，而依系爭契約第21條第10項第3款、第21條第11項第3款請求被告賠償終止契約所生損害2,834,697元，並依系爭契約第14條第2項請求被告返還履約保證金3,520,050 元。然為被告所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠系爭契約是否已合法終止（包含：原告得否以系爭工程因被告指示停工超過6 個月以上為由，依系爭契約第21條第10項第3 款終止契約？或以被告未依約給付第一次契約變更之工程款為由，依系爭契約第21條第11項第3 款終止契約？系爭契約是否經共同承攬體全體終止？如否，原告得否單獨終止其主辦項目部分之契約？）；㈡原告依系爭契約第21條第10項第3款、第21條第11項第3款請求被告賠償因契約終止所生損害，有無理由？如有理由，被告應賠償之數額為何？㈢原告依系爭契約第14條第2 項請求被告返還履約保證金，有無理由？如有理由，被告應返還之數額為何？茲分述如下：
㈠系爭契約業經聯合承攬體於102年8月20日合法終止：
⒈系爭契約第21條第10項第3 款約定：「因可歸責於本局之情
形，本局通知立約商部分或全部暫停執行（停工）：…3.暫停執行期間累計逾＿個月（由本局於招標時合理訂定，如未填寫，則為6 個月）者，立約商得通知本局終止或解除部分或全部契約，並得向本局請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」（見本院卷一第36頁反面），是系爭契約業已約定如因可歸責於被告之情形致系爭工程部分或全部暫停執行累計逾6個月，即超過180天時（6個月x30天/月＝180天），立約商得通知被告終止契約，並得請求終止契約所生之損害。又上開契約條款業已載明得由立約商行使終止權之情形，並不限於系爭工程全部暫停執行，若有部分暫停執行逾6 個月之情形時，立約商亦得主張終止契約。又系爭契約並未就「部分暫停執行」之要件另為約定，為兩造所不爭執（見本院卷二第64頁反面），惟系爭契約既約定立約商得於一定期間之暫停執行後終止契約，其目的應在於避免暫停執行導致整體工期延宕，使立約商時間成本持續擴大增加，超出兩造所能預見之範圍。是若因部分停工致須展延工期，應足認已符合系爭契約所定部分暫停執行之要件。
⒉查被告自承泰州公司曾以防災中心結構體滲水、配合使用單
位實際需求辦理B2A 運轉室及監控系統遷移、工程變更預算上級機關（交通部）審理尚未完成、後續變更設計程序刻正辦理等為由，分別申請自101年3月1日起至同年5月31日、自101年6月1日起至同年8月31日止展延工期各92天，合計展延工期184天（92天+92天＝184 天），且經被告審查後同意（見本院卷一第203 頁反面），並有工程期限變更報告載明「
三、本案因防災中心結構滲水及B2A 運轉室設備及監控系統遷移變更檢討程序中，…本工程基於上列原因請同意自民國101年3月1日起至101年5 月31日止展延工期92天」、「二、本案因防災中心結構滲水變更檢討程序中並已展延工期1 次，其因本案工程變更預算上級機關（交通部）審理尚未完成及後續變更設計程序刻正辦理中，致工程數量及項目尚未經立約商雙方書面確定之因素未消滅…本工程基於上列原因請同意自民國101年6月1日起至101年8 月31日止展延工期92天」等語在卷足稽（見本院卷一第41頁），堪認系爭工程曾部分暫停施工，因而展延工期共計184 天。而提供工程施工場所、確定定作之工作範圍等，本屬定作人於承攬人施工時或施工前應辦理之事項，若定作人無法提供施工場所或確定工程施作範圍，致承攬人無法全面施作工程，自屬可歸責於定作人。系爭工程既因被告未將防災中心結構體滲水、配合使用單位實際需求辦理B2A 運轉室及監控系統遷移、變更設計程序等足以影響工程進行之事項處理完成，致聯合承攬體無法全面施工，自堪認係因可歸責於被告之事由，而有展延工期184天之必要，即已符合系爭契約第21條第10項第3款所定暫停執行累計逾6 個月之情形，聯合承攬體自得依該約定終止契約。
⒊惟按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，
應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院101 年度台上字第1294號判決意旨參照）。又機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，政府採購法第25條第1、2項定有明文。被告抗辯系爭工程招標時，係依上開政府採購法之規定，允許3 家廠商共同投標，並依系爭工程之特性規定投標廠商應包括消防安全設備安裝工程業、甲級綜合營造業、甲級電器承裝業，業據其提出工作說明書、共同投標應注意事項、採購投標須知等為證（見本院卷一第95至104 頁），並為原告所不爭執，堪認屬實。足見系爭契約係由原告、泰州公司及三商公司共同投標承攬，並與被告簽訂一份工程採購契約即系爭契約，並非由3 家公司各自就其負責之部分與被告締約，亦即系爭契約承攬人之一方有數人，依前引民法規定，自應由聯合承攬體全體向被告為終止契約之意思表示，始生合法終止之效力，原告無權單獨終止其負責之建築工程。又依投標協議書第1條之約定：「共同投標廠商同意由泰州消防器材有限公司為代表廠商，…任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。」（見本院卷一第13頁），是若經泰州公司具名代表聯合承攬體所為行為，固可視為聯合承攬體全體之行為，惟若泰州公司已表明該行為並非代表聯合承攬體全體之行為時，自無從認屬聯合承攬體全體之行為。查泰州公司固曾於101 年9月4日以泰州（消）字第000-000000號函通知被告：「四、…本施工團隊成員岳鼎營造工程股份有限公司及三商電腦股份有限公司，基於權益依約請求終止契約，並將陸續請求損害賠償。」等語，惟上開說明及主旨欄均已載明係原告及三商公司要求終止系爭契約，附註欄並特別載明：「本函文為建築及資訊工程立約商—岳鼎營造工程股份有限公司、三商電腦股份有限公司提出，由泰州消防器材有限公司代為發文。」（見本院卷一第48頁），參以泰州公司其後復於102年7月31日以泰州（消）字第000-000000號函通知被告：「主旨：…依契約第21條㈩3.約定，通知貴局（段）終止本案工程採購契約…。說明：…二、本公司於履約期間一直秉持誠信及盡責之態度，積極配合…惟貴局（段）尚難體恤商艱，本公司只得依契約約定，通知貴局（段）終止本案工程採購契約。」等語（見本院卷一第198 頁），以及兩造曾就系爭工程終止契約及後續辦理事項等於102年8月20日召開會議，各公司於會議中分別表示：
「與會單位說明：…三、岳鼎營造公司：本公司於101年9月初已委請代表商泰州消防公司發函終止契約已達成單獨終止契約，…四、泰州消防公司：有關岳鼎營造公司說明，係應該公司之要求代為發函，本公司之意思於當時並未表示終止契約，本公司之終止契約意思於102年7月31日已函知貴局。
五、三商電腦公司：本公司於102 年6月3日已函知貴局終止契約，依約相關要件符合終止契約可以單方之行為，既代表商泰州消防公司後為發函終止契約，本公司為減少爭議及加速辦理終止契約，本公司同意以泰州消防公司該函終止契約日期及終止意思表示。…結論一、依據泰州消防公司、三商電腦公司、岳鼎營造公司全體各立約商代表在場表示，均同意終止契約。」等語（見本院卷一第239 頁），足見泰州公司於101 年9月4日所寄發之前述函文，僅係代原告、三商公司表示終止契約之意，泰州公司自身於斯時並無終止契約之意思，亦即並非代表聯合承攬體全體所為意思表示，自不生終止契約之效力。嗣泰州公司於102年7月31日函所發之上開函，亦僅係通知被告泰州公司自身欲依契約約定終止系爭契約之意，並非代表聯合承攬體全體向被告為終止契約之意思表示。惟系爭契約承攬人一方即聯合承攬體業已於102年8月20日會議中共同向被告為終止契約之意思表示，有上開會議紀錄在卷足稽（見本院卷一第239 頁反面），即應認系爭契約係於102年8月20日始由聯合承攬體依系爭契約第21條第10項第3款合法終止。
㈡原告不得依系爭契約第21條第10項第3款或第11項第3款請求被告賠償其主張之契約終止所生損害：
⒈原告主張被告遲延付款逾3 個月，其得依系爭契約第21條第
11項第3 款之約定終止契約並請求賠償；惟系爭契約係由原告與泰州公司、三商公司等共同與被告簽訂，終止契約之意思表示應共同為之，業如前述，原告則自承僅其未領得工程款，另兩家廠商均已領取八成款項（見本院卷二第36頁反面），參以泰州公司102年7月31日發函終止契約時，亦係主張系爭工程暫停執行累計逾6 個月，符合系爭契約第21條第10項第3款約定之終止契約情事（見本院卷一第198頁），堪認本件就聯合承攬體而言，是否符合爭契約第21條第11項第3款約定之遲延付款逾3 個月情事，尚有疑問，則原告主張依該約定終止契約並請求因終止所生損害，即難認有據。
⒉又依系爭契約第21條第10項第3 款之約定，因可歸責於被告
之情終止契約時，承攬人得請求被告賠償因終止而生之損害（見本院卷一第36頁反面）。系爭契約係因可歸責於被告之原因致部分停工累計逾6 個月，而由聯合承攬體依上開約定終止契約，業經本院認定如前，故原告援引上開約定請求被告賠償因契約終止所生損害，即屬有據。惟系爭契約第21條第14項另約定：「立約商依契約規定通知本局終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交本局使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位／工程司辦理結算，並拍照存證。立約商應依監造單位／工程司之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至本局接管為止，其所須增加之必要費用，由本局負擔。本局應儘快依結算結果付款；…」（見本院卷一第36頁反面至37頁），足見終止契約後，兩造應從速停止工作，會同結算，儘快付款；其主要目的在於從速解決爭議，避免兩造因辦理終止契約程序延宕衍生更多損害。又系爭契約第21條第10項第3 款賦予聯合承攬體終止契約之權利，應係考量如因可歸責於被告之事由，致停工過長，因而衍生之時間成本將超過可負擔之範圍，故容許聯合承攬體得以全體之合意終止系爭契約，或選擇不終止契約繼續履約施作；是聯合承攬體自應從速決定是否終止契約，或繼續履約。惟系爭契約合法終止前，兩造仍有依約履行之義務，聯合承攬體並無停工之權利。是若因聯合承攬體遲遲未能達成全體之合意，而有部分成員自行決定停工、退出系爭工程，該段期間衍生之損害，自難認屬因契約終止而生之損害，即不符合系爭契約第21條第10項第3 款之要件，而不得請求被告賠償。茲就原告主張之各項損害審酌如下：
⑴載客用升降機部分：原告主張其為履行系爭契約而向宏偉公
司訂購載客用升降機1台，因而支付定金104,000元，並因系爭契約終止，致需終止與宏偉公司間之合約，而遭宏偉公司求償依契約價金30% 計算之違約金等情，業據其提出與宏偉公司簽訂之工程合約、宏偉公司就10%定金104,000元開立之發票，以及宏偉公司請求原告支付違約金之102年10月1日聯繫單等為證（見本院卷一第58至65、197 、236至237頁）；而原告與宏偉公司係於100年8月26日簽約，合約第4、5條分別約定總價為104萬元（含稅），合約成立時需給付10%之定金即104,000元，第11條第5款並約定如因歸責於原告之事由而取消合約時，原告應給付合約總價30%即312,000元予宏偉公司作為違約金（見本院卷一第58頁反面至59頁）；堪認原告確為履行系爭契約而訂購載客用升降機，已支付定金104,000元，並可能需賠償312,000元予宏偉公司。惟被告抗辯本項載客用升降機無法安裝，係因系爭工程之監造美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司（下稱栢誠公司）、專案管理恆康工程顧問股份有限公司（下稱恆康公司）等依泰州公司之通知於100 年11月18日就該載客用升降機進行到貨點驗時，發現聯合承攬體施作之樓梯與電梯間結構牆內機電配管太密、施工不當，經通知聯合承攬體改善未果，而勒令停工，迄至101年6月11日改善完畢後，始經由恆康公司申請復工，由被告於101年6月26日同意備查等情，業據其提出泰州公司之100年11月14日及16日函，栢誠公司分別於100年11月30日、100年12月27日、101年2月3日、101年2月14日、101年3月14日通知泰州公司改善之函文，以及栢誠公司101年4月16日、恆康公司101年4月17日建議勒令防災中心全面停工函、被告臺北工務段101年5月23日覆函，暨恆康公司101年6月14日通知上開缺失改善完畢建議被告同意復工函、被告臺北工務段101年6月26日同意備查函等為證（見本院卷二第21至33頁）；原告亦不爭執被告所稱上開施工不當問題係經泰州公司修復完畢，並於101年6月26日核准復工，但主張係因契約已終止、無須繼續履約而未裝設電梯（見本院卷二第35至36頁）；惟該載客用升降機既已於100 年11月18日進行到貨點驗，應已完成製造程序，又依卷附宏偉公司工程確認單，載客用升降機待進場通知後35天可完工（見本院卷一第237 頁），上開施工問題既已於101年6月26日修補完畢，原告復未具體舉證證明有何事由致其無法進場施作本工項，被告並已核准展延工期至101年12月1日（見本院卷一第41頁反面），則在101年12月1日前，甚或原告主張之終止系爭契約日期即101年9月4日前，原告當有充裕之時間可通知宏偉公司進場安裝、完成本工項之施作，而可於結算時取得工程款，不致受有上開支出定金、違約金之損害。惟原告委由泰州公司以101年9月4日函向被告表達終止契約之意後，旋即於101年9月13日以鼎營字第0000000號函通知被告將自101年9 月14日起撤離相關人員、機具設備，而未經被告同意，自101年9月14日起停工等情，為兩造所不爭執，並有上開101年9月13日函在卷足稽（見本院卷一第50頁），堪認屬實；原告既於102年8月20日系爭契約合法終止前，逕行決定於101年9月14日退場，拒絕履約，未繼續完成本工項，其因而所受之損失，自難認與提前終止系爭契約有相當因果關係，而責令被告賠償。況原告請求之本項損害額係依工程詳細表所載之本工項單價963,123 元（見本院卷一第57頁）計算，惟原告自承該項價金係連工帶料，被告則否認原告已施作該工項而支出工資（見本院卷一第228 頁），原告既未舉證證明其確已施作本工項並因而支付工資，亦難認其受有962,123元之損失。
⑵利潤損失部分：原告雖主張其承攬系爭工程預期利潤之損失
為1,871,574元，應由被告賠償。然若原告未於101年9 月14日自行停工，迄至被告核准展延工期後之竣工日期101 年12月1日，甚或系爭契約102年8 月20日終止時，應能完成部分屬原告施作範圍之工程。原告於系爭契約合法終止前，既有依約續行施工之義務，則其於聯合承攬體未能達成終止契約之合意前，即逕行決定於101年9月14日停工，迄至系爭契約合法終止之102年8月20日期間，原告未施作所衍生之損害，即難認係因終止契約所生，尚不得請求被告賠償。況依系爭契約第3條第1項，契約價金之計算方式係採實作實算，工程詳細表所載建築工程價金僅係締約時預估之工程費，且工程詳細表所載「包商利潤及保險，約包工費10% 」項目，係包含利潤及保險，有系爭契約及工程詳細表附卷可佐（見本院卷一第19頁反面、第66頁），故原告逕依100年1月31日即兩造締約之初製作之工程詳細表所載建築工程預估費用59,783,289.8元扣除已估驗計價之直接工程費41,067,558元後之餘額18,715,731.8，主張其受有10%之損失1,871,574元，亦難認有理。
㈢原告得請求被告返還履約保證金3,520,050元：
⒈查系爭契約第14條第2 項約定：「因不可歸責於立約商之事
由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」，第21條第14項復約定：「立約商依契約規定通知本局終止或解除部分或全部契約後，…對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位／工程司辦理結算，並拍照存證。…本局應儘快依結算結果付款；如無第14條第3 款（即指第14條第3 項）之情形，應發還保證金。」（見本院卷一第31頁、第36頁反面至第37頁），足見系爭契約終止後，若無第14條第3 項所定得不發還履約保證金之情形時，即應返還履約保證金。被告雖抗辯原告應辦理結算後始得請求發還保證金，且僅得由代表廠商泰州公司請求返還保證金，不得由原告單獨請求返還；惟系爭契約第21條第14項約定終止契約後，兩造應儘速會同清點已施作之工程，其目的係為確認聯合承攬體於契約終止前所施作之工程數量及金額，以辦理結算，與履約保證金係為擔保契約之履行無涉；況何時、如何辦理結算，並非原告單方所能決定，上開條款亦僅約定「如無第14條第3 款之情形時，應發還保證金」，尚難遽認需待結算完畢始得請求返還履約保證金；又原告主張其業已依約會同被告及監造單位人員辦理施作完成之工作項目、數量清點，亦據其提出被告臺北工務段102 年12月17日便簽、清點工項及數量表等為證（見本院卷二第44至53頁），是被告抗辯兩造未完成清點、結算，履約保證金之給付條件尚未成就，難認有理。被告雖另抗辯履約保證金僅得由泰州公司代表請領，惟系爭契約並未約定履約保證金發還時僅得由聯合承攬體代表廠商泰州公司請領，參以原告及泰州公司出具之101 年3月3日切結保證書記載：「…因本案之建築工程進度已逾50%，依契約規定應發還建築工程之50%履約保證金，但因岳鼎營造履約保證金收據編號A032861、A032862誤植為泰州消防器材有限公司，為免爭端及訴頌（應為「訴訟」），切結保證本次發還建築工程之50% 履約保證金（參佰伍拾萬元整），由泰州消防收到發還之履約保證金並於1 周內將收至之履約保證金無條件轉入岳鼎營造…雙方無向其他機關單位重複申請或另以他項名義再為申請退還等情事…」（見本院卷一第68頁），足見被告先前發還之50%履約保證金350萬元，僅係因繳納履約保證金之收據誤植為泰州公司，故由泰州公司領取後轉入原告之帳戶。是被告抗辯僅得由泰州公司代表聯合承攬體請求返還履約保證金，亦屬無據。
⒉又原告業已繳納履約保證金7,020,050 元，被告已發還其中
350 萬元等情，為兩造所不爭執，並有上開切結保證書在卷足稽。被告既未指出原告有何系爭契約第14條第3 項所定不予發還履約保證金情事，則原告依系爭契約第14條第2 項請求被告返還履約保證金3,520,050元，即屬有據。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203 條亦有明文。所謂給付無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。系爭契約終止後，原告固得請求被告返還履約保證金，惟屬給付無確定期限之債，是被告應經原告催告而未為給付，始負遲延責任；又系爭契約係經聯合承攬體於102年8月20日會議中為終止契約之意思表示，業經本院認定如前，故原告之履約保證金返還請求權應自斯時起始發生，參以原告係於102年3月29日提起本件訴訟，於訴訟中一再以書狀、言詞請求被告給付上開款項，且原告於102年8月20日會議中亦主張其101年9月初即終止契約，聯合承攬體並請求被告辦理終止契約後計價等程序，有會議紀錄附卷可參（見本院卷一第239 頁），堪認原告業已於得請求給付時即102年8月20日為催告，而被告未為給付，故本件原告得請求之遲延利息，應自102年8月21日起算。原告主張其已於102 年2月4日發函催告（見本院卷一第51至56頁），被告應給付自上開日期起之遲延利息，難認有理。
六、綜上所述，依系爭契約第14條第2 項、第21條第14項，系爭契約既已終止，且無得沒收履約保證金等情事，被告即應返還履約保證金3,520,050 元予原告。從而，原告依系爭契約之約定請求被告給付3,520,050元，及自102年8 月21日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 謝淑芬