臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第104號原 告 和聯營造工程有限公司法定代理人 楊在龍訴訟代理人 徐秀蘭律師複 代理人 周敦偉律師被 告 日富營造股份有限公司法定代理人 吳正發訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 洪聖濠律師上列當事人間請求返還所有物等事件，本院於民國103年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時所為訴之聲明第1、2項分別為「被告應返還附表一之JV100WA壓路夯實機及附件二之物品予原告，如不能返還時，應給付原告新臺幣（下同）325萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告9,731,072元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈠第4頁）；嗣於民國102年7月12日具狀將該2項聲明變更為「被告應返還附表一之JV100WA壓路夯實機及附件四號之物品予原告，如不能返還時，應給付原告3,364,355元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告9,101,142元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈠第180頁反面）；又於102年8月9日具狀將該二項聲明變更為「被告應返還附表一之JV100WA壓路夯實機及附件五之物品予原告，如不能返還時，應給付原告3,492,355元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告9,013,070元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈡第2、3頁），核其前後所為，分屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。
貳、事實部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於96年6月間，就交通部公路總局西部濱海公路北區臨
時工程處（下稱業主）發包之「東西向快速公路八里新店線中和至秀朗橋段增設上（下）橋道匝道工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合作協議書（下稱系爭協議書），約定有關大宗材料及工程發包由原告代為詢（尋）商後交予被告審核並簽約，被告自業主領取之每期工程款則依實領金額扣除5%公司管銷及其他應付或代付款後，其餘屬原告所有。換言之，系爭工程實際上由原告負責進行、管理執行及負責盈虧，被告僅為墊資及代收代付之角色，並負責將相關收入及支出製作報表供查核。又系爭工程已於98年5月17日完工，並經業主完成驗收及付清工程款。然被告迄今尚有下列應履行之義務：
⒈關於訴之聲明第一項：原告於系爭工程履約中曾購買如附
件一所示之15噸JV100WA壓路夯實機（下稱系爭壓路夯實機）及施工中所需之相關器具、模具等資材，然被告於系爭工程完成後，迄未將系爭壓路夯實機及如附件五所示之物品返還予原告，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告返還該些屬原告所有之物品。如原告無法返還該些物品，即應依民法第259條、第263條規定，償還系爭壓路夯實機之價額40萬元及如附件五所示物品之價額3,092,355元，合計3,492,355元予原告。
⒉關於訴之聲明第二項：
⑴被告於98年6月至101年10月底，未將系爭壓路夯實機返還
原告期間，無權占有使用而受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，以該壓路機市場租金行情每月4萬元計算，原告共獲有148萬元之不當得利，爰依民法第179條規定，請求被告返還該利益。
⑵被告私自將如附件五所示物品搬離，更將搬遷人工及運
費約511,928元列入原告支出成本，此由總分類帳之傳票日期98年1月21日、傳票號碼ZF02023、借方金額198,975元，及傳票日期98年3月31日、傳票號碼ZF03035、借方金額160,388元之記載即明，惟此等費用均非原告所應負擔，被告自應依民法不當得利之規定返還。
⑶原告於系爭工程施工期間，曾代被告與業主進行調解，調
解結果為業主應補償被告1,536,002元，依系爭協議書第壹⑶條約定及民法第179條規定，扣除5%管銷費用76,800元、調解費用30萬元、律師費用13萬元、被告多開發票稅差767元，及被告已給付原告之756,723元與74,370元後，被告應再給付原告468,876元。
⑷系爭工程經完工結算結果，被告應再給付原告5,555,459
元，然原告僅給付其中200萬元，尚有3,555,459元未給付，爰依系爭協議書第壹條第⑶項約定，請求被告給付此項金額。
⑸又依被告帳面結算，預估98年7月31日至系爭工程結案尚
須支出金額為4,117,685元，惟實際僅須再繳付工程主辦機關2,803,520元及下游協力商零星款項、工資及管理費約80萬元，合計預估支出金額至多為360萬元，是被告此項保留款數額並不實在，被告應依民法第179條規定再給付原告517,685元（計算式：4,117,685－3,600,000＝517,685）。
⑹再被告統計至98年4月30日暫付款帳面中，有記載錯誤及
應剔除計息之項目金額共1,661,122元（包含：將不支付予下包商之清潔費82,762元記載於帳面；將不屬於本案支出費用記載於帳面共295,748元；將租屋土地保證金594,000元收回後，未記載於帳面上；上開費用，被告並未實際支出，仍以月息1%計算利息688,612元），原告亦依不當得利規定請求被告返還。
⑺另依系爭協議書第貳⑶條約定，工作人員獎金發放屬原告
權限，然被告於系爭工程下橋匝道第一階段完工時，於97年9月10日擅自發放718,000元趕工獎金，已逾原告先前同意發放之30萬元，此超出之418,000元費用應由被告自行負責；又系爭工程於97年間員工年終獎金，原告僅同意支付1個月，然被告擅自發放2個月，就超額40萬元部分亦應由被告自行負責，故依民法第179條規定，請求被告返還818,000元。
⑻系爭工程於施工期間曾毀損臺電公司管線，經法院判命被
告應賠償臺電公司1,343,352元，惟保險公司已理賠其中822,956元，原告同意其餘520,396元自本件請求之金額中扣除。
㈣並聲明：⒈被告應返還附表一之系爭壓路夯實機及附件五所
示物品予原告，如不能返還時，應給付原告3,492,355元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告9,013,070元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告答辯略以：㈠兩造簽訂系爭協議書後，因處於系爭工程位置的二八張溝上
的橋樑設計不良，於97年2月5日發生G2－G7～G4－4橋面斷裂事故（下稱二八張溝斷橋事故），業主決議交由被告與第三人嘉吉工程顧問公司清理後續事宜後，因原告無力處理，致被告與業主間有違約之虞，被告被迫依系爭協議書第參條約定，向原告口頭解除委託管理及分包契約，並於97年2月間起陸續將原告負責之業務收回自辦，由被告公司副總溫宗傑擔任工地主任，負責現場管理，此由證人林旺泉、馮志強於法院之證述即可證明，且由被告公司總分類帳記載，97年5月以前被告支付工程款之對象為原告，97年5月以後則改為各個包商，已沒有原告，足見系爭工程於97年5月後已由被告全部收回自辦。況系爭工程之保固保證金依系爭協議書原應由原告繳交，然實際係由被告繳交，亦足證系爭工程係由被告施作，由被告承擔保固責任，是系爭工程自97年2月間起至98年5月17日完工止，均由被告獨力完成，且實際結算金額為3億9,481萬5,372元，實際結算成本為3億9,939萬327元，共虧損4,574,955元，然被告仍先給付原告200萬元，是原告本件請求均屬無據。
㈡關於訴之聲明第一項：
被告應原告要求，於97年10月20日以50萬元向原告價購系爭壓路夯實機，並於101年7月20日以40萬元出售予訴外人鉅工程有限公司，而被告就系爭工程作成之總分類帳全為被告公司之支出與收入，並未記載原告之收支，原告以總分類帳記載內容主張系爭壓路夯實機為其所有，並非事實，其依民法第767條、第259條及第263條等規定，請求被告返還壓路夯實機或給付價額40萬元，洵非有理。又原起訴狀附表二及附件五所列品項、數量、單價均係原告片面製作，不足證明係原告為系爭工程購置之物品，故否認附件五所示物品為原告所有，且證人即被告公司和平工地之工地主任陳登隆已證稱系爭工地之機具搬至和平工地並未清點造冊，後原告之負責人楊在龍去電告知要到該工地取走屬於原告之物品，經其請示被告公司總經理，總經理答稱屬於和聯營造公司的東西，就請他拿走，其有交代所屬人員，和聯公司的人來搬堆置區域的東西就讓他們搬走，並親見會議室裡裝箱之試驗器具已被搬走，是縱附件五所示物品曾出現在系爭工地（假設語），屬於原告物品，惟亦經原告取回，未經原告取回之物品，或不屬於原告，或係原告丟棄於原地不要，被告並未占有，且被告公司帳冊上所列機具材料都是被告為系爭工程所購買的，至於原告有無移入其他設備，被告確實不知道，且除較有價值的機具以150萬元賣給被告後，被告實不知原告還有甚麼有價值的東西留在工地，亦從未限制原告取回，被告主張依民法第767條規定，請求被告返還附件五所示物品云云，難謂有據。又原告不能證明其曾購買附件五所示物品，或用於系爭工地，且其早已將系爭工地內屬於其所有物品取走，其主張依民法第259條、263條規定，請求被告給付附件五所示物品之價額3,092,355元亦屬無據；縱認被告曾取走部分附件五所示物品（假設），惟原告不能舉證遭取走之物品品項、數量及其殘值？殘值又如何計算？其請求被告給付3,092,355元，亦難謂有據。
㈢關於訴之聲明第二項：
⒈系爭壓路夯實機既已由被告向原告價購取得，自無不當得利可言。
⒉原告雖指稱依總分類帳記載，被告將搬遷附件五所示物品
之運費計入其成本云云，惟證人王世慧已證稱原告所指之3份傳票號碼之用途，從總分類帳上看都是起重費，是起重吊運費，由工地請款，看不出是否為搬遷附表5物品的費用，是原告據以主張之總分類帳3筆紀錄，除不能證明係搬遷附件五所示物品的費用，且該3筆支出均屬被告支出，非屬原告之支出，原告請求被告應返還搬遷附件五所示物品費用511,928元，為無理由。
⒊依系爭協議書第壹條第⑵點約定，有關鋼筋及鋼構工程之
款項均係由被告支出，原告僅負責代為詢（尋）商及委託管理。而被告與業主就「工程鋼板及鋼筋耗損量」計算發生爭議調解所取得之補償金，並非施工期間每期計價款，與原告無關，應由被告領收。惟被告後來與原告協議，一同負擔調解成本支出，被告並應原告要求比例分配給原告，亦不計入系爭工程工程款項內，故於調解成立後，被告於99年6月17日及同年月30日已分別匯給原告756,693元及74,340元；況被告後來發現依系爭協議書第壹條第⑶點約定，除5%管銷費用外，原告仍應負擔調解費用10萬元，然被告亦未要求原告退還溢付款項，原告竟再依民法第179條規定，請求被告給付468,876元，顯無理由。
⒋原證4號製作日期為98年7月24日，第7欄已記載「預估7/3
1以後至結算總支出金額」，此僅為預估完工所發生之損益收支明細表，並非實際結算之結果，系爭工程實際結算金額為394,815,372元，實際支出成本為399,390,327元，仍短虧4,574,955元，證人王世慧亦已到庭證稱系爭工程是虧損，原告依約並無可得分配之價金；況原告就系爭工程自始至終未出資半毛錢，且系爭工程因原告無力執行，業經被告收回自辦，收支之盈虧自與原告無涉，且因原告施工品質不佳而致橋斷，致令被告須代其解決糾紛，最終結案後結算結果，系爭工程亦無盈餘反而虧損，被告何來不當之獲利？是原告主張被告應系爭協議書第1條第⑶點約定，再給付原告3,555,459元，為無理由。
⒌被告於98年7月24日製作之收支明細表（即原證四號）係
預估被告將支出金額為4,117,685元，而系爭工程實際支出金額為399,390,327元，仍短虧4,574,955元，已如前述，本無任何原告所謂保留款存在。又原告一方面以原證四號為「預估」損益收支明細表，請求被告給付未付款3,555,459元，嗣又以同一表單主張98年7月31日以後，繳交工程主辦機關之下腳料款及給付下游協力商之零星款項、工資及管理費預估支出至多為360萬元，認該項保留款4,117,685元之記載不實在，被告應再給付原告差額517,685元云云，其前後主張自相矛盾，亦足證原告依民法第179條規定，請求被告返還溢估之保留款517,685元，為無理由。
⒍原告請求被告返還帳面錯誤即應剔除計息項目1,661,122元部分：
⑴原證6環保清潔費82,762元部分，係被告將系爭工程收回自辦後代扣分包商之環保清潔攤提費用，與原告無涉。
⑵原告指稱帳面上應減帳或不屬本案支出之費用之帳面沖轉
錯誤合計295,748元部分：查此部分包括各工地員工福利即工地主任受訓費72,000元，勞安管理訓練費12,000元、員工制服費43,286元，均列入工地成本帳目。另第三人即下包廠商三峽瀝青股份有限公司扣款兩筆帳款5,250元及7,875元，共13,125元，亦於97年10月15日列為成本減項（見原證二總分類帳傳票日：97/10/15部分，依序第4筆及第5筆），其餘155,337元亦於實際結算明細表中回沖（見實際損益收支明細表第21項，附表一），是原告此部分主張應屬誤解。
⑶被告代原告支出之保證金（租屋、土地之押金等），除原
告於原證六附件三表列第5項之中和租屋押金已直接抵扣該房屋97年11月、12份之租金外，其餘均於完工後陸續回收並作回沖成本之動作。其中98年1月20日被告所支付之工務所押金（即中和匝道工程押金）20,000元，非屬被告另一錦和工園工程之成本款項，蓋該錦和工園工程係於98年3月間開工，上開押金之支付時尚無確定錦和工園工程能否開工，故原告主張被告未於帳面記載上開保證金等，顯非事實。是原告主張被告未實際支出前開款項，不應扣除利息，其得請求返還6886,12元云云，顯有誤解，應不可採。
⒎被告於97年2月間即已終止系爭協議書之法律關係，並陸
續將原告負責之業務收回自辦，是系爭工程之員工薪資獎金自97年2月以後即無需經原告同意，由被告獨自決定即可，且總分類帳之記載全為被告之支出與收入，原告主張被告將員工獎金計入原告之支出云云，即非事實，原告主張之2筆獎金復均發生於00年0月以後，原告本已無權決定獎金數額與核發，況系爭工程在被告收回自辦後即由被告完成，原告未曾支出任何款項，其主張被告擅自支出員工獎金，請求被告返還818,000元云云，顯無理由。㈣依兩造就系爭工程簽訂之專業工程合約書第11條約定，及原
告出具之切結書記載，原告於合約終止後，應取走屬於自己之物品，倘原告未取走，事後不得向被告為任何請求，原告自不得請求損害賠償。退步言，倘認被告應負損害賠償責任，惟依前揭約定，原告應於被告將系爭工程收回自辦後即自行撤離機具，原告就未撤離而生之損害，自屬與有過失，被告主張依民法第217條第1項規定，請求法院減輕損害賠償金額。再退步言，被告曾允諾系爭工程收回自辦後，倘有盈餘，可從中撥款補貼原告，被告曾預先給付原告法定代理人楊在龍預估可能盈餘約200萬元（匯至原告1,714,286元，匯至楊在龍配偶擔任負責人之昕邦公司190,476元），但系爭工程實際結算後為虧損，原告受領此筆款項即無法律上原因，應返還予被告，法院如認被告就附件五所示物品應負損害賠償責任，被告即以此款項對原告之債權主張抵銷等語。
㈤並聲明：⒈原告之訴及其假執行均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、經本院協助兩造整理之不爭執事項如下（見本院卷㈡第59頁正反面）：
㈠兩造於96年6月間，就業主發包之系爭工程簽訂系爭協議書，並有工程合作協議書在卷可稽（見本院卷第8至10頁）。
系爭協議書有如下約定：
第壹條第⑵項約定：「有關本工程大宗材料及專業工程發包，由原告代為詢（尋）商後交予甲方（被告）審核並簽定合作契約直接付款。委託管理及其餘雜項工程合併後由甲乙雙方另行簽訂分包契約。有關專業廠商列舉如下：(a)鋼筋(b)混凝土(c)鋼構工程(d)營造綜合保險。」第壹條第⑶項約定：「本工程施工期間有關每期工程款給付方式：除依業主核定數量並於甲方（被告）具領到業主工程款後起算，三日內付款。每期依甲方（被告）實領金額扣除5%的公司管銷及其他應付或代付款後，其餘乙方（原告）應領款項再以電匯方式支付乙方。」第壹條第⑷項約定：「為協助乙方（原告）工事之順利進行，甲方（被告）同意於雙方簽訂分包契約時，暫借乙方（原告）新台幣伍佰萬元，作為工程開辦期間之週轉…本週轉金甲方（被告）可由支付乙方（原告）之工程款中，於一年內分十期扣還，利息以月息1%計算。」第壹條第⑸項約定：「有關本工程原項目之增減及物價指數調整，均依照業主契約規定辦理，其所增加之金額，於扣除甲方（被告）百分之五管銷後歸乙方（原告）所有。而對於新增變更之項目所產生之盈虧由甲、乙雙方均分。最後仍以工程結算總金額作為分攤計算之依據。」第貳條第⑵項約定：「本工程如有預付訂金等事宜或屬本工程之開支，在業主尚未付款而需甲方（被告）墊付時，其衍生之利息均由雙方議定之總預算內扣除。本利息之計算依各案預付之金額及墊付期間，以月息1%計算。」㈡因系爭工程履約爭議調解成立，業主已給付被告補償金1,53
6,002元，被告曾依原告製作之被證2對帳單，先後匯款756,693元、74,340元予原告，並有對帳單及匯款回條在卷可稽（見本院卷第125、126頁）。
㈢原告施作系爭工程期間因毀損台電公司管線，經法院判決被
告應賠償1,343,352，保險公司已理賠其中822,956元，剩餘之520,396元，原告同意扣款不再請求。
㈣系爭工程於98年5月17日完工。
㈤系爭工程位置的二八張溝上之橋樑因設計不良，於97年2月5
日發生G2-G7～G4-4橋面斷裂事故㈥系爭工程之工地主任於97年5月間由陳金富改為被告員工（副總）溫宗傑擔任。
四、得心證之理由：本院於102年8月13日協助兩造整理本件爭點共8點（見本院卷㈡第59頁反面至第60頁），茲就各爭點析述如次：
㈠原告依民法第767條第1項規定，請求被告返還系爭壓路夯實
機，有無理由？原告主張不能返還時，應給付40萬元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告依民法第767條第1項所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭壓路夯實機，被告則否認原告就系爭壓路夯實機有所有權，原告自應舉證證明系爭壓路夯實機於本件起訴時為其所有。
⒉查兩造曾於97年10月20日及同年月某日（原告法定代理人
楊在龍稱是同一個月份內簽的，見本院卷㈠第177頁）先後簽訂2份簡易買賣合約，分別記載：「壓路夯實機50萬元…於一年內賣方（即原告）有權隨時原價買回」、「485型裝載機、PC45挖土機、8.6T傾卸卡車…總計1,000,000元…以上機具及車輛，賣方（即原告）有權於壹年內，隨時以90%總價買回」，有原告提出之簡易買賣合約2張在卷可稽（見本院卷㈠第142、143頁），並為被告所不爭執，堪認原告於97年10月20日即已將系爭壓路夯實機以50萬元出售予被告無誤。
⒊雖原告主張依被告製作之98年3月11日總分類帳、傳票號
碼ZF03006記載「壓路夯實機、485型裝載機、PC挖土機、
8.6T傾卸卡車150萬元」，表示其已支出150萬元買回前開物品，且總分類帳係被告為原告所製作云云，惟被告否認之，並辯稱總分類帳係記載其公司關於系爭工程之收支，與原告無關等語，原告自應就其已買回系爭壓路夯實機一節，負舉證責任。而查，原告提出之總分類帳影本（即原證2，本院卷㈠第11至43頁）為證人即被告公司會計人員王世慧所製作一節，業經證人王世慧到庭證述明確（見本院卷㈠第94頁反面），其並證稱：「各工地都會有一個總分類帳，是就單獨的工地所製作的，原證2的總分類帳上所記載的收支都是系爭工程的收支，總分類帳中的借方是費用增加，貸方相對就是費用減少，貸方也有可能是扣款，例如施工不良，扣款就會記載在貸方，總分類帳中廠商名稱欄是用以記載支付對象；借方金額欄記載的金額是付給廠商名稱欄記載的廠商，（問：傳票日96/12/10，傳票號碼ZF12011這筆紀錄，記載的支出用途？支出的對象為誰？）這是在收回自辦前，代和聯營造公司支出的暫付款，在和聯營造公司正式計價後，自工程款中扣回，這是支出的減項。…總分類帳中傳票日記載的日期是電腦登帳的日期。（問：傳票日98/03/11，傳票號碼ZF03006這筆紀錄支出用途？付款對象是誰？為何契約登載日期為97年10月20日，但登載之傳票日為98年3月11日，相差快五個月？）當初買進時，是入在營業部成本，後來因為壓路機是使用於中和工地，所以在98年3月調整入中和工地成本。
這筆款項是付給和聯營造公司」等語（見本院卷㈡第94頁反面至第95頁），核與會計實務有關借方貸方之記載相符，足見卷附總分類帳中的借方欄應係記載被告為系爭工程所支出之金額及收款方名稱。又衡諸常情，倘總分類帳係被告為原告施作系爭工程而製作之帳冊，則原告為系爭工程支出之成本即應納入總分類帳內，然原證2之總分類帳並無此等紀錄，況該總分類帳中明確記載被告支付原告各期估驗款及其他廠商工料款之內容，此顯然係被告為計算系爭工程之收支情形而製作之帳冊，非如原告主張係被告為其製作之帳冊無誤。從而，原告所指傳票日98/03/11、傳票號碼ZF03006之傳票，乃關於被告向原告購買系爭壓路夯實機及上開機具、車輛而支付原告150萬元之記載，非如原告所稱係其以150萬元買回系爭壓路夯實機及上開機具、車輛之記載無誤。再查前揭簡易買賣合約既記載原告於1年內得隨時以「90%」總價買回上開機具、車輛，其又豈可能以原出售總價150萬元向被告買回系爭壓路夯實機及上開機具、車輛？況原告迄未能舉證證明其於何時、與被告何人員達成以多少金額買回系爭壓路夯實機，是原告無法證明其已買回系爭壓路夯實機，其自非系爭壓路夯實機之所有權人，其依所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭壓路夯實機，為無理由；其請求被告給付系爭壓路夯實機轉售之款項40萬元，亦無理由。
㈡原告依民法第767條第1項規定，請求被告返還如附件五所示
物品，有無理由？（該些物品是否為原告為施作系爭工程而購置？該些物品於起訴時之殘值為何？）原告請求被告給付如附件五所示物品之價額3,092,355元，有無理由？⒈原告主張依所有物返還請求權之法律關係，請求被告返還
如附件五所示物品，惟被告否認占有使用該些物品，是原告除應舉證證明如附件五所示物品係其為系爭工程所購入，亦應證明遭被告無權占有使用。
⒉原告主張如附件五所示物品為其於系爭工程施工期間購入
一節，固據提出明細表及廠商請款明細表、出貨單等為證，且依證人即被告於系爭工地的副主任林旺泉到庭所證述：「（問：請求提示今日民事陳報狀附件5號，此為原告就原起訴狀附件2中剔除消耗品項目之後的明細，就附件5號所列物品是否清楚？）有些忘了，但是有些譬如說後面的耗材，要看當初我簽名，或是我同事有無簽名。附件5第1頁上方欄位部分，施工圍籬部分應該都有，安全欄杆應該也有，就附表上21、37、36、43警示燈是圍籬上方的警示燈的話，應該就是有，35有，32也有，同一頁下方交通維持設備部分全部都有，第2頁安全網也全部都有，第3頁設備儀器部分，我以鉛筆打勾的（夯實器割刀、溫控設備、膜厚計、鋼捲尺）是不記得的部分，（後稱鋼捲尺是有），第4頁夾板鐵模等材料部分，以鉛筆打勾的（紅膠板3*6*5分）是不記得的部分，其他都有。第5至8頁五金零星材料類部分共4頁部分因為時間很久，沒辦法確認，且它是耗材；（問：就你上開所確定有的部分是指系爭工程需要所購買的嗎？）是；（問：就上開你所確定的物品部分，在系爭工程完工時，都到那裡去了？）附件5第1頁上方欄位部分，施工圍籬有些是拿到隔壁標的景觀工程用，因為量不是很多，有些是拿到汐止或南港的料廠，沖水式的護欄有些壞掉了拿去賣，好的部分不知道拿到那裡去了。第2頁安全網好像是拿到五堵，是日富營造公司地鐵處還是地鐵局的另一個工地，是在五堵車站。第3頁儀器部分，上面的測量儀器好像是拿到五堵，其他不記得」等語（見本院卷㈠第175頁正反面），足認附件五第1頁記載之施工圍籬、欄杆、警示燈及交通維持設備物品、第2頁記載之安全網、第3頁記載之儀器設備除夯實器割刀、溫控設備（加溫棒）、膜厚尺以外的儀器及第4頁夾板鐵模等材料（除紅膠版3*6*5分外）均使用於系爭工程，五金工具則無法確認是否為系爭工程所用；而證人陳登隆到庭證述：「（問：你是否知道此工地撤離時所使用的設備機具都搬到那裡去了？）我只知道我工地的空地上放置了很多日富營造公司材料；（問：是誰通知你要把機具設備搬到和平工地的？）是已故的溫副總，溫宗傑；（問：為什麼要搬到和平工地？）因為當時我的空地還有一公頃範圍可以置放；（問：你是否知道這個工地的設備機具當時還有沒有搬到別的地方去？）因為當時副總通知我就是運到我的工地，至於有沒有運到其他工地我不知道…（問：這些設備機具撤離時，日富營造公司當時在五堵有沒有工程正在進行？）撤離時還沒有標到五堵工地；（問：你有無印象，五堵工地大概是在什麼時候標到的？）98年10月；（問：你們公司在汐止或南港有沒有料廠？）南港是景觀工程廠商的場地，不是日富營造公司，汐止沒有；（問：當時你工地的設備機具有沒有辦法分辨是日富營造公司的或是和聯公司的？）因為副總交代我的是他的工地設備全部移到我的工地站置，至於那些東西屬於何人的，我並沒有辦法確認；（問：東西搬進來的時候有無清點？）當時放置在我的空地，沒有清冊，因為尚未製作材產清單移轉給我」等語（見本院卷㈡第79頁反面至第80頁反面），可認原告原使用於系爭工程之器具儀器有經被告人員搬至被告另一和平工地之情形，然尚無法確認如附件五所示物品全部均已搬至和平工地及由被告占有使用。
⒊被告辯稱系爭協議書業經其終止，由其收回自辦，原告使
用於系爭工程之器具已由其取回，未經原告取回之物品，或不屬於原告，或係原告丟棄於原地不要，依兩造就系爭工程簽訂之專業工程合約書第11條約定，及原告出具之切結書記載，原告於合約終止後，應取走屬於自己之物品，倘原告未取走，事後不得向被告為任何請求，原告自不得請求損害賠償等語，雖原告否認系爭協議書經被告終止，並辯稱系爭工程係由其施作完成云云。而查：
⑴兩造對於系爭工程於97年2月5日發生二八張溝斷橋事故後
，業主決議交由被告與第三人嘉吉工程顧問公司清理後續事宜等情，並無爭執。而依系爭協議書約定，被告並不負責系爭工程之施工，其原無派駐工地主任等員工之必要，然在二八張溝斷橋事故發生後，已由被告派其公司副總溫宗傑取代原告原派任之工地主任陳金富，有被告97年5月15日97日字第2219號函在卷可稽（見本院卷㈠第47頁），並為原告所不爭執，證人林旺泉於本院102年7月16日言詞辯論期日亦證述，溫副總（溫宗傑）也有來，吳總的弟弟也有來，還有一些工班都有來，因為工程進度慢了，就有一些工班進來，工程師也有，工班也有等語（見本院卷㈠第176頁），證人馮志強復到庭證稱，被告公司的副總溫宗傑可以指揮其工作，是工程做到接近一半時，因為工地發生了一些事情，溫宗傑來接這個工地的工地主任，他就開始指揮其工作，溫宗傑來之前，是楊在龍指揮其工作等語，足見被告所辯其於原告施作系爭工程一段期間後已接手施工，應屬可採。
⑵又依被告提出之富鋼工程股份有限公司備忘信函（見本院
卷㈠第213頁），可知該公司係依原告函文，在相關權利義務不變之前提下辦理換約（換由被告與其簽約），另依原告法定代理人楊在龍、富鋼公司法定代理人謝鴻財及被告公司副總溫宗傑所簽之會算表第1、3點及第5點記載:「
1.上述爭議款項雙方同意以50萬元未稅協議處理金額款項由日富營造支付（於上匝道進場前開立30日期票）…3.富鋼於領取上述協調款項後，同意撤銷對和聯告訴，同時辦理原合約解除程序…5.富鋼與日富完成新約簽訂…」（見本院卷㈠第214頁），足證被告所稱系爭工程由其收回自辦，應非無稽。
⑶再查總分類帳之記載，被告於97年2月25日後即未再給付
估驗款（即系爭協議書約定之工程款）予原告，且系爭工地之工地主任於97年5月更換為溫宗傑後，總分類帳內之「廠商名稱」欄已幾無原告公司名稱，由被告直接支付工程款予小包商，原告亦自承原與其簽約的下包商在二八張溝斷橋事故發生後，另與被告簽約，由被告直接付款給下包商（見本院卷㈡第246頁反面、卷㈢第40頁反面），此亦足認被告所辯系爭工程已由其收回自辦，應屬實在。
⑷原告雖辯稱被告未以書面或口頭向其為終止系爭協議書之
表示，系爭工程仍由其完成云云，惟終止契約之意思表示並不以使用「終止」二字為必要，原告法定代理人既自承二八張溝斷橋事故發生後，被告有向其表示由他們介入管理（見本院卷㈡第246頁反面），且系爭工程之工地主任亦確實更換為被告公司之溫宗傑副總，工地副主任林旺泉亦為被告公司員工，原與原告簽約之施工小包商如有繼續施作系爭工程者，亦重新與被告簽約、由被告直接付款，足見被告確有對原告為終止系爭協議書之表示，且實際已收回工程自辦無誤。
⑸承前所述，系爭協議書業經被告終止，依兩造簽訂之專業
工程合約書第11條約定及切結書第1點，原告於合約終止時即應撤離機具，不得向被告為任何請求，而證人陳登隆亦已證述原告法定代理人楊在龍曾與其聯絡搬運器具之事，運到和平工地會議室的儀器設備有裝在箱子裡，之後整箱去哪裡他不知道，他們的人不會去動人家的設備，當時是兩個紙箱還有試驗器具，後來紙箱和器具是一起不在會議室了，（問：那些被你當廢棄物丟棄的物品，為何不再利用？）因為和平工地的案子是98年8月完工，我要清理現場，而被告公司當時已經沒有其他適當的工地可以放那些器具，因為東西都放了1年，很多都壞掉了，至於有些留在現場就給清潔隊他們使用等語（見本院卷㈡第81至83頁），足見原告曾派員至和平工地將其使用於系爭工程之器具搬走，縱有部分物品未搬走，亦難認被告負有保管之義務，被告既已否認占有如附件五所示物品，原告復未舉證證明之，原告依所有物返還請求權，請求被告返還如附件五所示物品，或給付如附件五所示物品之價額3,092,355元，均無理由。
㈢原告請求被告返還使用系爭壓路夯實機之不當得利，有無理
由？承前所述，原告於97年10月20日即將系爭壓路夯實機以50萬元出售予被告，其無法證明已向被告買回，系爭壓路夯實機即非屬原告所有，被告於98年6月至101年10月間使用系爭壓路夯實機即非無法律上之原因，原告請求被告返還此段期間使用系爭壓路夯實機之不當得利，為無理由。
㈣原告請求被告返還搬遷如附件五所示物品之搬遷費用之不當
得利，有無理由?查原告主張被告私自將如附件五所示物品搬離，並將搬遷人工及運費列入其支出成本，無非係以總分類帳之傳票日期98年1月21日、傳票號碼ZF02023、借方金額198,975元，及傳票日期98年3月31日、傳票號碼ZF03035、借方金額160,388元之記載為依據，惟被告否認之。而承前所述，原告提出之總分類帳並非記載原告就系爭工程之支出，原告此部分主張已難認為有據，且證人王世慧到庭證稱：「這三筆從總分類帳上看都是起重費，是起重吊運費，這是由工地請款的，所以我看不出來是否為搬遷附表5物品的費用」，並無法證明係搬運如附件五所示物品之人工費及運費，證人陳登隆復證稱系爭工程所在工地之機具設備於97年10月開始搬至和平工地，亦與原告所指時間不符，堪認此3筆傳票支出應與原告無關。從而，原告依不當得利之規定，請求被告返還搬遷如附件五所示物品之搬遷費用511,928元，為無理由。
㈤原告依系爭協議書約定，請求被告應再給付系爭工程履約爭
議調解取得之工程款468,876元，有無理由？（被告因系爭工程履約爭議調解取得之工程款（補償金）是否應計入系爭協議書之工程款項目？兩造就該筆補償金是否已經會算完畢，原告並已自被告取得補償金831,033元？）⒈查系爭契約第壹條第⑶項約定：「本工程施工期間有關每
期工程款給付方式；除依業主核定數量並於甲方具領到業主工程款後起算，三日內付款。每期依甲方實領金額扣除百分之五的公司管銷及其他應付或代付款，其餘乙方應領款項再以電匯方式支付乙方。」（見本院卷㈠第8頁），固足認被告就業主已核撥給之工程款，在扣除5%公司管銷及其他應付或代付款後，應將餘款給付予被告；惟系爭協議書第壹條第⑵款約定：「有關本工程大宗材料及專業工程之發包，由乙方代為詢（尋）商後交予甲方審核並簽定合作契約直接付款。委託管理及其餘雜項工程合併後由甲乙雙方另行簽訂分包契約。有關專業廠商列舉如下：(a)鋼筋(b)混凝土(c)鋼構工程(d)營造綜合保險。」足見有關鋼筋、鋼構工程係由被告與廠商直接簽約及付款，原告僅負責代為詢（尋）商及受託管理。
⒉又查被告與業主於行政院公共工程委員會成立調解（調00
00000號），係就工程鋼板及鋼筋材料之耗損計算發生爭議，經協調後無法達成共識而經被告申請履約爭議調解（見本院卷㈠第123頁），成立調解內容有：⑴關於業主辦理RA3橋面之縱坡變更，要求被告就已製作完成鋼樑及二墩帽樑進行修改解決部分，業主給付被告964,996元。⑵關於新增人行天橋拆除及復舊，致使施工中之租具被迫停擺及二次動員損失部分，業主給付被告機具二次動員費238,350元。⑶關於照明工程未編列管線固定座工料，造成施工損失部分，業主給付被告332,656元，合計1,536,002元（含稅），調解費10萬元由被告負擔，有調解成立書在卷可稽（見本院卷㈠第123至124頁），堪認調解內容除有施工費外，尚有鋼板及鋼筋材料部分之爭議無誤。
⒊再查兩造曾就業主依調解成立書給付被告1,536,002元部
分進行如何開立發票、負擔律師費、交際費之協議，後並就被告多開發票，被告應補原告差額稅金進行會算，由原告人員製作會算單（即被證六，見本院卷㈠第125頁）予被告，被告並先後於99年6月17日、6月30日匯款756,693元、74,370元至原告銀行帳戶，有被告提出之匯款回條聯在卷可稽（見本院卷㈠第126頁），並為原告所不爭執，堪信屬實。雖原告辯稱被證六會算單僅係為會算稅金製作，惟查會算單上憑證部分記載「和聯負擔6成」，款項部分記載「和聯6成」，扣除律師費、計入和聯代墊交際費後，和聯應領金額為830,327（含稅），再扣除被告已匯入原告帳戶匯款7,566,693元及匯費後，被告尚應給付原告73,604元，加計發票多開差額稅金767元，被告應再給付原告74,371元，與前揭匯款回條聯之匯款金額相符（相差1元應係取整數所致）。衡諸常情，原告提出之會算單既已明確記載原告得取得調解補償金之成數，其並要求被告應再補發票多開差額稅金予原告，且由前開認定被告與業主間之調解內容包含鋼板及鋼筋材料部分之爭議，堪認兩造應已就業主給付被告之調解補償金達成分配之協議無誤。被告既已依兩造會算分配金額給付予原告，其餘調解補償金自屬被告所有，原告無權再依系爭協議書第壹條第⑶項約定，請求被告給付調解補償金甚明。從而，被告依系爭協議書約定，請求被告應再給付系爭工程履約爭議調解取得之工程款468,876元，為無理由。
㈥原告依原證4之收支明細表，請求被告給付原告4,073,144元
（計算式:3,555,459+517,685），有無理由？經查，原證4之收支明細表固記載：「預估98年7月31日以後至結算總支出金額為4,117,685元」、「總損益5,555,459元」（見本院卷㈠第45頁），且原告依系爭契約第壹條第⑶項約定，於履約期間，得請求被告就業主已核撥之工程款在扣除5%公司管銷及其他應付或代付款後給付之，惟原證4之收支明細表應僅為預估完工之損益收支明細表，非系爭工程之實際盈虧紀錄，且承前所述，被告於前揭橋面斷裂事故發生後即已陸續將系爭工程收回自辦，應自負系爭工程之盈虧，而總分類帳係被告為系爭工程支出所製作之帳冊，與原告無關，則被告製作之98年7月收支明細表即難認與原告施工期間有何關連，亦不足以證明原告於97年3月前有超估保留款517,685元之情。再被告既已否認其承攬系爭工程有盈餘，其就系爭工程收回自辦後應自負盈虧，縱其就承攬系爭工程確有盈餘，亦與原告無關，被告依系爭協議書第壹條⑶項約定及不當得利規定，請求被告給付4,073,144元，即屬無據，為無理由。
㈦原告主張依不當得利規定，請求被告返還記載錯誤及應剔除
計息之項目金額合計1,661,122元，有無理由？承前所述，證人王世慧製作之總分類帳乃被告就系爭工程之收支情形，並非屬原告之收支明細，則該總分類帳是否記載錯誤即與原告無關，且被告是否因系爭工程支出利息，亦為被告公司財務管理之問題，要與原告無關，難認被告有何不當得利，是原告此部分之請求，亦無理由。
㈧原告主張被告應給付原告額外支出之員工獎金818,000元，
有無理由？承前所述，被告於二八張溝斷橋事故發生（97年2月間）後即已終止系爭協議書，並將工程（陸續）收回自辦，故系爭工程自斯時起之盈虧均應由被告自行負擔，被告自有權決定發放給工程人員的獎金數額，且此支出均屬其就系爭工程支出之成本，自與原告無涉。是原告主張被告97年9月間擅自發放趕工獎金418,000元，及擅自發放97年度年終獎金40萬元，因此受有利益，依民法不當得利規定，請求被告返還818,000元，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段所有物返還請求權，請求被告返還系爭壓路夯實機及附件五所示物品，如不能返還時，應給付3,492,355元及法定遲延利息，及依民法第179條不當得利規定及系爭協議書約定，請求被告給付9,013,070元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
民事第五庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 林芯瑜