臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第12號原 告 萬裕營造工程股份有限公司法定代理人 施侑慶訴訟代理人 許良宇律師
許勝雄被 告 富安開發股份有限公司法定代理人 楊緯訴訟代理人 陳鴻飛律師被 告 黃麒全（原名黃仁田）訴訟代理人 張至剛律師上列當事人間請求給付工程代墊費用事件，本院於民國103年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆仟玖佰陸拾貳萬貳仟壹佰玖拾玖元，及被告富安開發股份有限公司自民國一百零一年十二月一日起、被告黃麒全自民國一百零一年十二月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟陸佰伍拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆仟玖佰陸拾貳萬貳仟壹佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告富安開發股份有限公司法定代理人楊緯，於本院審理期間變更為顧大義，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第122 至125 頁），並經其聲明承受訴訟（見本院卷二第121 頁），核與民事訴訟法第175 條承受訴訟之規定相符，應予准許。
二、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；第83條至第86條、第87條第3 項、第4 項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第26條之1 準用第25條、第334 條準用第85條第1 項前段分別定有明文。又按解散之公司於清算範圍內視為尚未解散，法人至清算終止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、第25條、民法第40條第2 項分別定有明文。本題甲公司解散後未經清算，其清算事務即無終結之可言，參照上開法條規定，其法人人格仍應視為存續。又既未進行清算程序，即無清算人之就任，其法定代理人仍應為原法定代理人（司法院（79）廳民一字第914 號函研究意見可參）。經查，原告經主管機關廢止登記，有股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷一第183 至185 頁），且未經清算，是依前述規定本件原告全體董事均得對外單獨代表公司，委任狀中由原法定代理人或其中董事1 人具名代表公司即屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前為訴外人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）辦理「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」工程之承包商，雙方前於90年7 月25日與其他兩家承包商（華冠營造股份有限公司及華彬科技股份有限公司，下分別稱華冠公司及華彬公司）進行結算，並共同簽立四方協議書，約定正道公司應支付原告及華彬公司執行前揭工程所代墊之費用分別為新臺幣（下同）40,754,424元及8,867,775 元，支付方式為正道公司交付原告2 紙金額分別為28,528,097元與12,226,327元，交付華彬公司2 紙金額分別為6,207,443 元及2,660,33
2 元、發票日分別為90年11月15日與91年6 月15日之支票，惟上揭支票嗣後並未兌現；嗣於91年間華彬公司已將前述四方協議書結算所得對正道公司請求之代墊工程款債權轉讓給萬裕公司合併主張，原告連同華彬公司對正道公司之債權，正道公司即積欠原告49,622,199元（計算式：40,754,424+8,867,775=49,622,199 ）；嗣於91年7 月8 日及92年6 月20日正道公司與被告富安開發股份有限公司（下稱富安公司）分別簽訂協議書及補充協議書，約定由被告富安公司承擔正道公司所積欠原告之全部債務。原告後於91年7 月15日亦同意前述被告富安公司與正道公司間之債務承擔，並約定：截至該日所生債權計有49,622,199元，且於向臺南市政府求償取得賠償金前暫不行使權利；被告黃麒全（原名黃仁田）於92年7 月1 日與被告富安公司簽立協議書，協議由被告黃麒全協調暫先抽回或展延前述正道公司開與原告之支票，被告黃麒全並應負責解決包括原告在內之承包商就本案之費用或所欠債務；事後，正道公司亦致函向原告並副知被告富安公司表示：「貴公司（即原告）擬請求償付BOT 案之債權對象應為富安開發股份有限公司或黃仁田先生而非本公司」等語，足認被告富安公司及黃麒全確有承擔債務之意；再者，依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）99年度重訴字第222 號民事判決（已確定）所認，被告富安公司於98年6 月19日與被告黃麒全簽立債權讓渡書，將前述富安公司自正道公司受讓取得對臺南市政府之賠償金債權讓與被告黃麒全，被告黃麒全並於99年6 月11日通知臺南市政府其已受讓此一債權。
案經臺南地院99年度重訴字第222 號民事判決駁回臺南市政府於強制執行程序中所提異議之訴確定後，臺南市政府業已依法院判決清償被告黃麒全之債權。準此，原告原同意「在被告富安公司（或黃仁田）向臺南市政府求償取得賠償金前暫不行使權利」之停止條件業已成就，即被告富安公司與黃麒全應連帶清償系爭債務。末本件債權中，因其中28,528,097元與12,226,327元兩筆，原係正道公司開立支票並約定分別於90年11月15日與91年6 月15日（發票日）清償，當依各該日期起算遲延利息，其餘8,867,775 元，則應自原告與被告富安公司協議同意伊與正道公司間之債務承擔並結算債權金額之日（91年7 月15日）起算遲延利息。並聲明：㈠被告應連帶給付原告49,622,199元，其中28,528,097元自90年11月15日起，其中12,226,327元自91年月15日起，其餘8,867,
775 元自91年7 月15日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告富安公司抗辯略以：㈠被告富安公司否認原告有代墊訴外人正道公司40,754,424元
之金額與債務事實，此事實應由原告舉證，且鈞院向臺南地院檢察署調取96年他字第58號偵查卷，原告之訴訟代理人許勝雄於96年11月1 日偵訊時，明白具結證述，原告既無能力亦未曾代墊款項，故原告並未為訴外人正道公司代墊任何工程款。
㈡又原告為訴外人正道公司之下包商之一，其於「臺南市○○
○○道路基地開發經營契約」內所實際施作之工程金額，當然為被告富安公司所承擔之債務，至於正道公司與原告間和「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」無關之其他債務並非為被告富安公司所承擔。而原告起訴所提90年7 月25日簽訂之四方協議書並非「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」之工程範圍，此由該協議書第1 條項即載明「一、就乙方依原協議書約定，因執行BOT 計劃『前置工程作業』，所代墊之費用，…」換言之，即使有所謂墊款，亦非「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」之工程範圍，而是「前置工程作業」，此協議書既無被告富安公司參與，亦無富安公司簽名，被告富安公司當然不受拘束。原告從未舉證證明該協議書之「前置工程作業」被告富安公司亦有承擔之義務。
㈢「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」實際上原告未依
臺南市政府發包之「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」施作，以致於臺南市○○○○○道公司並無權利請求工程款項，訴外人正道公司於是向仲裁協會提出仲裁，經中華民國仲裁協會以91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷認定有關原告施作之工程僅有530,215 元。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告黃麒全抗辯略以：被告黃麒全並無承擔債務之意思，亦無通知原告債務承擔之情，況系爭債務根本不存在，且原告並未墊付相關費用。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告富安公司就其與正道公司於91年7 月8 日簽立支付命令
聲請狀附件二之協議書形式真正不爭執，有上開協議書及被告富安公司訴訟代理人於本院言詞辯論期日之陳述可稽（見本院101 年度司促字第27663 號卷（下稱司促卷）第9 至12頁、本院卷一第124 頁）。
㈡被告黃麒全就其與被告富安公司於92年7 月1 日簽立支付命
令聲請狀附件四所示之協議書形式真正不爭執，有上開協議書及被告黃麒全訴訟代理人於本院言詞辯論期日之陳述可稽（見司促卷第14、15頁、本院卷一第123 頁反面）。
㈢正道公司91年及90年6 月財務報表記載正道公司之重大承諾
事項及或有事項為積欠原告40,754,424元及華彬公司8,867,
775 元，有財務報表在卷可稽（見本院卷一第189 至204 頁）。
㈣正道公司與台南市政府曾為系爭工程報酬爭議，於91年提起
仲裁，正道公司向台南市政府求償有關原告89年1 月至90年
3 月間維護、管線配合工程、改善措施等費用50,444,134元（含開辦費用1,728,051 元、民族路挑空結構之臨時性擋土工程10,861,315元、管線配合工程15,535,544元、人行道工程及施工中安全圍籬措施9,216,313 元、安全衛生維護及排水箱涵工程10,561,927元、機電設備基座之灌漿工程1,843,
416 元、人行道工程及施工中安全圍籬之彩繪活動829,135元。前6 項加營業稅後協議以49,622,199元結算，加第7 項共50,444,134元），經仲裁判斷僅准許530,250 元（見本院民事答辯三狀卷第233 頁至第238 頁）；正道公司不服提起撤銷仲裁之訴，業經臺南地院93年度重訴字第76號判決、臺灣高等法院臺南高分院95年度重上字第8 號判決及最高法院96年度臺上字第1848號裁定駁回確定在案。
五、得心證之理由：原告主張其代訴外人正道公司墊付工程款49,622,199元，嗣後正道公司將上開債務移轉由被告富安公司及黃麒全共同承擔，爰請求被告連帶給付上開工程代墊費用等語，惟為被告等所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠被告及華彬公司依照90年7 月25日協議書所約定之代墊款債權40,754,424元及8,867,775 元，共計49,622,199元是否存在？㈡若前項債權存在，原告主張被告應負連帶給付責任，有無理由？茲分述如下：
㈠被告及華彬公司依照90年7 月25日協議書所約定之代墊款債
權40,754,424元及8,867,775 元，共計49,622,199元是否存在？⒈原告主張依其與正道公司、華冠公司及華彬公司於90年7 月
25日簽訂如支付命令聲請狀附件一所示協議書（下稱附件一協議書），結算並約定正道公司應支付原告執行本件工程所代墊之費用共計49,622,199元（包含原告及華彬公司所代墊之債權）等語，被告等則爭執附件一協議書形式真正及實質真正，並否認原告與正道公司於附件一協議書約定之債權存在云云。惟按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。又形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第357 條、第358 條或第355 條規定決之。文書之實質上證據力，則應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之辯論，依辯論之結果，由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之，並將其心證之理由，記明於判決。（最高法院22年上字第2536號判例、41年臺上字第971 號判例、73年度臺上字第990 號判決及83年度臺聲字第353 號裁定意旨可資參照）。質言之，當事人提出之文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力可言。揆諸民事訴訟法第357 條規定，私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。是若他造不爭執形式真正者，應認其有形式上之證據力，至於對該私文書之實質上證據力有爭執，依上開說明實質上證據力乃為法院依據事實認定之。經查：
⑴證人即華彬公司負責人張興華到庭結證：「（請提示支付命
令附件1 ，你是否簽署過這分協議書？）有簽署過，簽這份協議書是在91年7 月6 日，正道與德安公司簽署開發契約，在這個契約的第14條中規定說在14日之內要跟所有的施工廠商終止協議書，所以大家在7 月25日簽了這份協議書。」、「（當時是何人代表正道公司？）顧大義先生。」、「（請問協議書上的萬裕、華冠、華彬外是否還有其他施工廠商在場？）有，承安公司的代表人黃仁田先生。」、「（協議書第2 條代墊款結算金額是否實在？）實在。」、「（正道公司當時對這個金額是否有爭執？）正道公司當時對這個金額沒有爭執，當時在91年財報的時候就已經揭露了前揭金額。
承安公司在90年7 月25日也有簽署工程結算協議書，正道公司有開立2000萬元支票，之後91年兌現給付承安公司。」等語明確（見本院卷一第173 頁反面、第174 頁）；又原告前負責人許勝雄於另案偵查中供述：「（剛才有提示你90年7月25日萬裕、華冠、華彬與正道之協議書，簽協議書的目的？何人出席？主導？）因為當初正道公司要跟德安公司合作，所以要求萬裕公司退出bot 工程，所以簽署這份協議書。
我有參與這份協議書。我去的時候就是張興華還有一位正道公司姓陳的人在場。」、「（根據這份協議書，萬裕公司執行bot 計畫前置工程作業所代墊的費用…，指的是什麼前置工程作業？）指的是原來我們在海安路管線的工程，當初有一個模糊地帶，我不知道是要向市政府請款還是要跟正道公司請款。這個協議主要是在結算這個期間的款項。」等語明確（見本院卷一第73頁）；另正道公司- 海安BOT 轉帳傳票會計科目「應付帳款」摘要列示「依據協議書內容支付墊付款（對象）C0018 萬裕營造」借方金額49,622,199元，並開立應付票據予原告受領，有正道公司轉帳傳票可稽（見本院卷一第186 頁）。且正道公司各該年度亦將此積欠原告之債務列明財務報表，有正道公司財務報表附卷可佐（見本院卷一第61至65頁），正道公司為上市公司，其財務報表應經會計師查核簽證，當時正道公司即委任國內四大會計師事務所中之安侯建業會計師事務所進行查核簽證，有該事務所出具之無保留意見會計師查核報告可憑，該報告乃針對本件BOT專案之查核意見，已指明：「依本會計師意見，第一段所述財務報表在所有重大方面係依照附註二所述之基礎編製，足以允當表達BOT 專案民國91年及90年6 月30日之財務狀況」（見本院卷一第158 頁）。嗣後，國內四大會計師事務所中之資誠會計師事務所亦曾針對前述正道公司財務報表出具報告，亦指明：「交易事項雖因某項法律形式要件尚未完備，或憑證有所欠缺，只要有確實之交易存在，在會計上即應依實質之交易性質予以認列入帳，反之，若交易事項之經濟實質尚未完成，雖然法律上之形式要件及憑證均已具備，在會計上仍不應認列入帳，此即會計上所謂『實質重於形式』之觀念。…經覆核安侯建業會計師事務所簡蒂暖會計師及劉許友會計師於91年7 月15日就本BOT 專案截至民國91年6 月30日止之財務報表所出具之查核簽證報告所示，該兩位會計師經查核後係認為正道公司承攬本BOT 專案所產生之前述財務報表在所有重大方面，足以允當表達BOT 專案民國91年6 月30日之財務狀況。」（見本院卷一第159 頁）。堪認正道公司就BOT 專案所發生之成本費用，包括對於原告之本件債務，皆屬「正道公司已發生之實際成本」，足證債權人原告對原債務人正道公司之本件債權確係存在，且因附件一協議書之內容及金額均與上述證據資料相符，足認附件一協議書亦確實存在，具形式真正。
⑵按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，
從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年度臺上字第3873號判決可參）。經查，附件一協議書具形式真正，業據認定如前，附件一協議書列示：「爰就甲方（即正道公司）與台南市政府間『台南市○○○○道路基地開發經營契約』（以下稱『BOT 計畫』），甲、乙（即原告）雙方曾於88年12月20日簽訂協議書（下稱『原協議書』）。今甲、乙雙方為解除上述合作關係及釐清彼此間權利義務關係，茲達成協議並簽訂協議條款如后：…二、就前條乙方代墊款結算金額：新台幣64,686,824元整（包括丙方（即華冠公司）代墊款計新台幣15,857,500元/扣款新台幣792,875 元整及丁方（即華彬公司）代墊款計新台幣9,334,500 元/ 扣款新台幣466,725 元整），甲方同意分兩次付款，其付款方式如下：1 、第一次付款金額為前條結算總金額70% ，及新台幣45,280,777元整（含稅），於乙方開具發票予甲方後7 日內，由甲方分別依乙（新台幣28,528,097元整）、丙（新台幣10,545,237元整）及丁方（新台幣6,207,443 元整）各自代墊之款項金額，交付發票日期為民國90年11月15日之支票予三方。2 、第二次付款為前條文結算總金額之30% ，即新台幣19,406,047元整（含稅），於乙方開具發票後7 日內，由甲方分別依乙（新台幣12,226,327元整）、丙（新台幣4,519,388 元整）及丁方（新台幣2,660,332 元整）各自代墊之款項金額，交付發票日期為民國91年6 月15日之支票予三方。」（見司促卷第7 、8 頁），由附件一協議書文義及前述相關資料，堪認正道公司因系爭BOT 計畫尚分別積欠原告結算代墊款40,754,424元（28,528,097+12,226,327=40,754,424）及華彬公司8,867,775 元（6,207,443+2,660,332=8,867,775 ）。則原告主張原告與正道公司間有49,622,199元（包含原告及華彬公司所代墊之款項）工程款代墊款債權存在等語，為有理由。
⒉被告雖聲請傳喚被告富安公司法定代理人顧大義﹙原為富安
公司實際負責人，現為富安公司董事長﹚，欲否認「本件債權債務確實存在」之事實，惟查：
⑴原告係正道公司辦理BOT 工程之承包商，雙方於90年7 月25
日簽訂附件一協議書，結算並約定正道公司應支付本件原告執行本件工程所代墊之費用，而正道公司即依該協議書約定，以「應付帳款」列帳，並開立應付票據予原告受領，此有被告富安公司之法定代理人，即時任正道公司之常務董事顧大義親簽核准之轉帳傳票（見本院卷一第186 頁）可證，顧大義對該轉帳傳票亦到庭自認：「是我簽的，這字是我的沒錯。﹙傳票上之金額是否實在？﹚應該是。」等語無訛（見本院卷二第60頁反面），自不容被告富安公司空言否認。⑵檢察官前認原告涉嫌未實際施作本件工程，偽造不實憑證，
虛偽作為原告有向正道公司承攬BOT 案相關工程，借此由正道公司向臺南市政府詐取解約之損害賠償金，而對顧大義、許勝雄等人提起公訴，經臺南地院以97年度易字第1411號案件受理。顧大義於該案準備程序中陳稱：「所有單據都經過會計師的認證」、「所有單據都是事實」等語（見本院卷二第70頁），並本院102 年7 月31日審理時亦再次確認：「（請問這是否是你之前在法院陳述的內容？）是。」（見本院卷二第60頁反面），足認被告富安公司法定代理人亦已自承原告主張之事項。
⑶再被告富安公司法定代理人顧大義於前述案件中，並委請律
師提出89年12月12日法務部調查局臺南市調查站工程會勘紀錄，以資證明「正道公司下包萬裕公司確實有施作海安路景觀基地工程」﹙見本院卷二第77頁反面﹚，其選任之辯護人更進一步迭次具狀指明：「原本正道公司90年7 月25日簽訂四方協議書認列之6468萬6824元，本為本件BOT 案之成本，因臺南市政府違約，BOT 案無法繼續進行，該筆認列之金額自為正道公司之損害，因正道司仍需依90年7 月25日簽訂四方協議書給付與下包商（包括萬裕公司），正道公司於仲裁庭提出損害賠償請求，縱遭仲裁庭以舉證未備就此部分判決敗訴（亦然）」（見本院卷二第83、85頁），此有該案準備程序筆錄及刑事準備書狀可證，顧大義復於本院102 年7 月31日審理時再次確認：「（請問這兩份書狀是否是你在法院委請律師提出的書狀？）這律師寫的應該是。」（見本院卷二第60頁反面），益可證明原告主張屬實。
⒊至於被告等抗辯原告前法定代理人許勝雄於另案偵查中具結
證稱原告並無代墊任何費用，故原告並無系爭債權存在云云，惟查：
⑴細繹許勝雄於臺南地院檢察署96年他字第58號案件偵查時之
陳述，並未否認原告曾有自行籌資墊款而對正道公司擁有系爭債權之事實。此觀許勝雄於96年11月1 日訊問時供稱：「（剛才有提示88年12月20日萬裕公司與正道公司之協議書簽約的目的？）…之後由正道公司承接工程的BOT 案，所以正道公司的張興華就與萬裕公司協議，由我們接手之後的BOT案。張興華本來是要我們萬裕公司墊錢，我當場表示反對，因為萬裕公司也沒有這能力去付款，張興華就表示那就由他墊。」、「（所謂墊款是墊什麼錢？）之後BOT 工程的錢。
」、「（為什麼說張興華先墊錢，不是本來就是正道公司該付的錢？）做工程要有資金成本，萬裕公司沒有這個能力支付，張興華就表示由他墊付。」等語（見本院卷一第72頁），可知原告當時承作本件正道公司墊款工程，實係向訴外人張興華所借支，許勝雄始謂最終係由張興華墊款。惟不論原告當時代正道公司所墊付之款項究係以自有資金抑或對外籌資借支，在法律關係上，皆為原告與張興華間之法律關係，不影響原告對原債務人正道公司債權之有效成立，應予辨明。
⑵再觀許勝雄於該刑案偵查時之警詢筆錄亦曾證稱：「（提示
MB00000000發票，金額64,686,824元，萬裕公司開給正道公司這張發票之目的？什麼款項？）之前先做的台南市○○街
BOT 案的工程款均未請領到，事後正道跟萬裕協商要求萬裕公司退出，我便開立發票給正道請代墊工程款，事後開給我的支票為正道公司，事後是由張興華再將工程款收回，到現在工程款均未請領到。」、「（為什麼你都不知道，請你敘述理由？）因為當初跟正道於88年12月20日作協議時，正道公司要求我萬裕公司作BOT 工程要自行墊款，我那時跟正道公司一位陳先生、顧大義及張興華，回答說萬裕公司不可能墊款，然後張興華講說錢先由他來墊，所以我剛剛才說我都不知道。因為錢都由張興華先行墊款，所以我交代婁賢宦直接跟張興華報告工程進度。」等語（見本院卷一第91、93頁），足證原告當時承作本件正道公司BOT 工程之資金來源確係向訴外人張興華所籌，但法律關係上，仍係由原告作為原債務人正道公司之承包商，故雙方後於90年7 月25日簽訂支付命令聲請狀附件一之協議書（見司促卷第7 、8 頁），結算並約定正道公司應支付本件原告執行BOT 工程之工程款費用，而股票上市○○道公司各該年度亦將此積欠原告之債務列明於會計師查核簽證之財務報表上已如前述，顯見本件債權確屬存在。被告抗辯，許勝雄否認原告與正道公司間之工程款債權債務關係云云，自無足採。
⒋至被告等援引93年仲聲忠字第39號仲裁判斷抗辯原告實際支出之費用並非如其所稱之數額云云，惟查：
⑴就法律關係而言，原告並非前述仲裁判斷之當事人，並不受
該仲裁判斷之拘束，無論被告所持論據究為既判力抑或爭點效，皆與原告無關，更與本案之判斷無涉。按既判力僅於對立當事人間起作用，蓋訴訟之判決，乃為解決對立當事人間之紛爭，基於處分權主義，訴訟標的之範圍乃由當事人決定，基於辯論主義，事實主張、證據責任由當事人為之。因此，作為判決結果「勝」、「敗」之效力，不得強加諸第三人，乃為當然，此項原則通稱「既判力之相對性」，此觀民事訴訟法第401 條規定自明。經查，本件兩造三方皆非前述仲裁判斷之當事人，亦非「訴訟繫屬後為當事人之繼受人者」或「為當事人或其繼受人占有請求之標的物者」，該判斷或其理由，皆不拘束本院及原告。被告執該仲裁判斷作為答辯，顯與本案原告與被告富安公司及黃麒全間訴訟無關。
⑵又與前述仲裁判斷有關之臺南地院97年度易字第1411號及臺
灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1348號刑事案件，皆明確認定本件原告與原債務人正道公司間之工程款代墊債權，確實存在，並不受前述仲裁判斷或後續撤銷仲裁判斷訴訟之影響，分述如下：
①原告前任負責人許勝雄前因檢察官認原告涉嫌未實際施作本
件工程，偽造不實憑證，虛偽作為原告有向正道公司承攬BO
T 案相關工程，借此再由正道公司向臺南市政府詐取解約之損害賠償金，而對許勝雄等人提起公訴。案經臺南地院97年度易字第1411號刑事判決認定：「綜上所查事證，正道公司施做臺南市○○○○道路BOT 工程之各項成本，既均經臺南市政府指定之成大基金會逐一審核，成大基金會甚且於查核報告中稱此金額「確實歸屬於『臺南市○○○○道路基地開發經營契約』案，且均屬合理」，是足認前述金額確為正道公司委請萬裕公司施工，而經成大基金會審核通過之金額無誤。」（見本院卷一第103 頁），因而判決許勝雄等人無罪確定，足認本件原告與原債務人正道公司間之工程款代墊債權確實存在；此外，前揭確定刑事判決亦針對前述仲裁判斷之認定敘明：「…綜上所述，足認正道公司確已於89間即已進駐海安路之工地施工，並委請下游包商萬裕公司施作管線及其他相關之工程，亦即於89年至90年間，在海安路地下街之同一工地確有二項不同之工程分別施工，而臺南市政府亦分別委請臺灣省土木技師公會和成大基金會，就二項工程為鑑定，萬裕公司部分係依臺灣省土木技師公會之鑑定請款，正道公司部分係依成大基金會之鑑定請款，而萬裕公司係以正道公司下包之身分向正道公司請款，因萬裕公司另亦受正道公司委任進行相關工程，故受正道公司委任施作部分當然即應向正道公司請款；而正道公司於仲裁庭中向臺南市政府請求其下包廠商萬裕公司項下花費，並非屬於臺南市政府『臺南市○○路○道六地下街地下停車場工程』範圍內，且臺南市政府並未支付該項工程款給萬裕公司，是以，正道公司在仲裁庭所提此部分單據，確均係正道公司承作臺南市○○○○道路BOT 工程之費用，並無所謂以虛偽發票或不實憑證詐取款項，自亦無所謂重覆請款之問題，應無疑義。至正道公司因於91年5 月與臺南市政府解約，而就施作之此部分工程款請求仲裁主張應由臺南市政府分擔賠償，亦係依法主張權利，縱最後仲裁庭認定正道公司因無法舉證該工程係台南市政府要求施作而敗訴，亦僅係民事紛爭之認定，亦無資為被告等人有何刑法第216 條、第215 條之行使不實登載業務文書、刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證等犯行之證明，併此敘明。」（見本院卷一第104 頁正反面），顯見原告對正道公司之債權存否，並不受正道公司與市政府間仲裁判斷之影響。
②仲裁庭之所以部分駁回正道公司請求中關於原告之項目，乃
因臺南市政府於仲裁程序中一再辯稱：萬裕公司此部分請求「係屬臺南市政府『臺南市○○路○道六地下街地下停車場工程』範圍內，且臺南市政府均已支付工程費給萬裕公司」云云，亦即本案萬裕公司受正道公司委任之墊款施作項目為「重複請款」，有仲裁補充答辯理由書可佐（見本院卷一第
144 頁反面及145 頁），臺南市政府甚至以原告「重複請款」為由，另案向臺南地檢署提出刑事告訴（見本院卷一第15
1 至157 頁），因而使原告當時負責人許勝雄等人遭檢察官提起公訴。案經臺南地院以94年度訴字第459 號判決無罪，檢察官不服提起上訴，復經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1348號判決駁回上訴而無罪確定；又該刑事確定判決即明確認定：「正道公司確為台南市政府88年12月7 日函告為台南市○○路○○道路基地開發計劃之得標人，且與台南市政府於88年12月17日簽定台南市○○道路基地開發計畫備忘錄，而該備忘錄亦記載：為使本計劃早日興建完成，乙方（即正道公司）應依申請須知第6 章第7 條規定應立即辦理相關作業工作等語，而依台南市○○○○道路投資申請須知第6 章第7 條係規定有關管線協調及其他工程之工作介面（含電力及既有管線之處理）等事項，此有上開備忘錄及投資申請須知及台南市政府94年8 月3 日南市000000000000000 號函各一份在卷可稽…而正道公司為順利進行上開工程，另與萬裕公司簽訂協議書，故委請萬裕公司為其下游包商進行施工，此亦有協議書、資產價金報告第一期、附表三、第一冊之第二頁各一份可參；另萬裕公司受正道公司委任施工部分，於90年間即已提出相關單據資料向正道公司請款，而正道公司亦已於90年間即已入帳，並經安侯建業會計師事務所查核在案，此有安侯建業會計師事務所查核報告正道公司承攬台南市○○路○○道路基地工程BOT 專案財務報表第3 、4 頁各一份在卷可佐」、「台南市政府為管理及監督正道公司所進行『台南市○○○○道路工程BOT 案』工程之進行及控制該工程之營運資產項目之成本，乃指定「財團法人成大研究發展基金會」（下稱成大基金會）為專案管理和鑑價機構，就正道公司各期工程成本確實進行核估，此有台南市政府90年10月24日九十南市工土字第234773號函（該函之說明五所載）一份在卷可參；又成大基金會所提出之台南市○○路○○道路基地BOT 案之資產鑑價報告，其上亦明確記載：『後附「台南市○○○○道路基地BOT 案資產價金核算表」所載之第一期鑑價金額及使用價值，確實歸屬於「台南市○○○○道路基地開發經營契約」案且均屬合理』；另於資產價金查核註記內，更再就萬裕公司部分詳載：『工作內容：1.萬裕營造受正道公司委託辦理先期前置作業工程及各項有關文件、合約審閱。2.萬裕營造代墊費用憑證與本案歸屬及其合理性之審查』、『附記意見：1.各項報列成本皆屬合理且可直接歸屬本案無虞。2.經建築師查核圖說及工程預算書，審核無誤』，此有該資產鑑價報告一份可據。…準此，亦足認海安路地下街工程與海安路BOT 工程係屬不同之二件工程，本案之二份工程日報表，即分屬二個法律關係，亦足認被告張興華、許勝雄二人並未重複領款施以詐術，甚為明確。」、「而正道公司於仲裁庭中向台南市政府請求其下包廠商萬裕公司項下花費50,444,134元並非屬於台南市政府『台南市○○路○道六地下街地下停車場工程』範圍內，且台南市政府並未支付該項工程款給萬裕公司，是正道公司在仲裁庭所提之此部分工程日報表亦無所謂重覆請款之問題，亦不該當於詐欺罪之罪構成要件。」等語（見本院卷一第
138 至141 頁），足證本件債權人原告與原債務人正道公司間之工程款代墊債權確實存在；且前揭確定刑事判決亦針對前述仲裁判斷之認定敘明：「另正道公司因於91年5 月與台南市政府解約，而就萬裕公司施作之此部分工程款請求仲裁主張應由台南市政府分擔賠償，亦係依法主張權利，縱最後仲裁庭認定正道公司因無法舉證該工程係台南市政府要求施作而敗訴，亦僅係民事紛爭之認定，亦無資為被告張興華、許勝雄二人涉有詐欺未遂之犯行之證明，併此敘明。」（見本院卷一第141 頁），亦徵原告對正道公司之債權存否，並不受正道公司與臺南市政府間仲裁判斷結果之影響。
⑶復關於「人行道工程及施工中安全圍籬措施」、「機電設備
基座之灌漿工程」及「安全圍籬彩繪活動」等仲裁判斷項目（見本院民事答辯三狀第96、98頁，即91年仲聲忠字第39號仲裁判斷書第92、94頁），亦有卷附成大基金會資產價金報告及相關單據憑證可佐（見外放證物）；另關於「開辦費用」、「民族路挑空結構之臨時支撐擋土補強工程」、「管線配合工程」等項目，卷內兩件業已確定之刑事判決均有認定，參見臺南地院97年度易字第1411號刑事判決（見本院卷一第103 頁反面及104 頁），以及臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1348號刑事判決（見本院卷一第140 至141 頁）。而該二案法院判決皆認定：「綜上所查事證，正道公司施做臺南市○○○○道路BOT 工程之各項成本，既均經臺南市政府指定之成大基金會逐一審核，成大基金會甚且於查核報告中稱此金額「確實歸屬於『臺南市○○○○道路基地開發經營契約』案，且均屬合理」，是足認前述金額確為正道公司委請萬裕公司施工，而經成大基金會審核通過之金額無誤。」足證本件原告主張代墊工程及金額均屬實在，被告等執原告並非當事人且判斷效力不及原告之仲裁庭認定作為抗辯，顯非可採。
⑷證人張興華亦於102 年6 月10日審理時到庭結證稱：「（請
問附件一協議書上的萬裕、華冠、華彬外是否還其他施工廠商在場？）有，承安公司的代表人黃仁田先生。」、「（正道公司當時對這個金額是否有爭執？）…承安公司在90年7月25日也有簽署工程結算協議書，正道公司有開立2000萬元支票，之後91年兌現給付給承安公司。」等語明確（本院卷一第173 頁反面及第174 頁）。證人張興華更明確證稱：「（所以說即使仲裁判斷駁回正道公司的請求，正道公司也是要依約給付協力廠商？）是的。」、「（正道公司與台南市政府的仲裁判斷，關於原告公司之請求為何沒有全數判賠？）最主要是因為當時92年台南市政府誤以為仲裁判斷正道公司所請求的金額已經是全部給付給萬裕公司，所以當時台南市政府向仲裁庭表示說，這是重複請款，當時台南市政府也依照指示提起仲裁詐欺告訴，到最後高院審查的時候發現，因為台南市政府根本沒有給付給萬裕公司這筆工程款，所以到最後通通都是無罪判決，正道公司還有跟台南市政府再委請律師請求賠償。」、「（原證11是否即你剛才所稱對你以重複請款為由提起仲裁判斷的判決？）是，這個判決書第19頁上面就是已經註記華彬公司與萬裕公司的款項合計49,622,199元確實是兩件不同的工作。」等語（見本院卷一第174、175 頁），足證本件原告請求確有理由。
㈡原告主張被告富安公司及被告黃麒全應就系爭債權負連帶清
償責任，有無理由？⒈被告富安公司承擔正道公司於系爭BOT 案之所有債務為原告
之債務人⑴正道公司與被告富安公司於91年7 月8 日簽訂如支付命令聲
請狀附件二協議書（下稱附件二協議書，見司促卷第9 至12頁），且被告富安公司就附件二協議書形式真正不爭執，有被告富安公司於本院言詞辯論期日之陳述筆錄可稽（見本院卷一第124 頁）。故承前述，被告富安公司不爭執形式真正之證據，應認其有形式上之證據力。經查，正道公司與被告富安公司所簽訂之附件二協議書約定：「緣『台南市○○○○道路基地開發經營契約』（以下稱本案），係以甲方（即正道公司）名義與台南市政府簽約辦理，由乙方（即被告富安公司）擔任甲方之連帶保證人。而執行本案之費用迄今均由甲方之協力廠商開立、承安、萬裕、華彬等公司，及部分股東代墊，或尚未支付。惟因台南市政府一再違約，導致該
BOT 案無法繼續，為確保甲方權益不因本案遭受損失，茲甲方將其對台南市政府因本案所生之一切求償權利移轉予乙方，並由乙方承擔及負責清償甲方因本案所欠協力廠商、股東代墊，或第三人之債務」（見司促卷第9 頁），堪認上開協議書乃約定由被告富安公司承擔正道公司所積欠原告及華彬公司於系爭BOT 案之全部債務。嗣92年6 月20日正道公司與被告富安公司亦簽訂補充協議書約定：「因台南市政府一再違約，導致本案無法繼續，為繼續確保甲方（即正道公司）權益不因本案遭受損失，於91年7 月8 日甲、乙（即被告富安公司）並達成協議，由乙方就本案為完全之債務承擔與債權受讓。」（見本院卷一第58頁），可證被告富安公司承擔正道公司於系爭BOT 案之所有債務無疑。
⑵被告富安公司雖辯稱原告未曾代墊款項云云。惟查，正道公
司與被告富安公司分別於91年7 月8 日、92年6 月20日簽訂協議書（見司促卷第9 頁）與補充協議書（見本院卷一第58頁），約定由被告富安公司承擔正道公司所積欠原告之全部債務，已如前述。至於原告當時代正道公司所墊付之款項究係以自有資金抑或對外籌資，核與本件兩造間債權債務之有效成立無涉；又證人即華彬公司負責人張興華到庭結證稱：「（據你所知富安公司後來承擔正道公司對協力廠商的債務，富安公司有無爭執過該金額？）沒有。」等語（見本院卷一第174 頁反面、第175 頁），亦證被告富安公司所辯並不實在；且臺南地院97年度易字第1411號詐欺等案件判決原告公司前負責人許勝雄無罪確定。細繹該刑事確定判決理由，實與本案無關，尤以該案判決許勝雄無罪之理由，乃認定「萬裕公司於89年至90年間在海安路地下街之施工，實際上並非僅施做單一工程，而係分別依其與臺南市○○○○道公司之契約，而施做不同之『海安路地下街、地下停車場工程』、『臺南市○○○○道路基地開發工程』二件工程」，進而認原告公司「並無重覆溢開發票、憑證請款之情事」，有上開刑事判決書附卷可稽（見本院卷一第104 頁），亦可證明系爭代墊費用之工程確屬實在。
⒉被告黃麒全已承擔正道公司對原告及華彬公司之債務，為本件原告之債務人。
⑴被告富安公司與被告黃麒全於92年7 月1 日簽訂支付命令聲
請狀附件四協議書（下稱附件四協議書，見司促卷第14至15頁），且被告黃麒全及被告富安公司對附件四協議書形式真正不爭執（見本院卷一第123 頁反面及卷二第201 頁）。經查，附件四協議書約定略以：「由富安公司（以下簡稱甲方）基於與正道公司間隻協議書及補充協議書約定與授權，與黃仁田先生（即黃麒全，以下簡稱乙方）達成協議如次：一、甲方同意本案獲得台南市政府賠償後，優先支付償還乙方代墊或負責負處理之費用…三、乙方應負責解決華彬公司、華冠公司、環宇新股份有限公司、萬裕公司、曹雲生建築師事務所等本案之費用或所欠債務。」（見司促卷第14、15頁）；又證人即華彬公司負責人張興華到庭結證：「（請提示附件四，你對於被告在本院主張在簽附件四協議書當時，你與顧大義都說要付給協力廠商之款項均已清償完畢所以沒有任何需要黃仁田負責的款項，有何意見？）他們所言不實在，當初這份協議書簽署之後，黃仁田先生說他還再三跟我保證，他如果收到正道公司與台南市政府的賠償金之後，根據協議書第3 點，將需要給付我的款項付給我。」、「（你對於被告在本院主張簽附件4 協議書是黃仁田已陸續借款1 億多元給你跟顧大義，且你與顧大義向黃仁田表示這個借款都用於正道公司與台南市政府的工程中有何意見？）我記得當時黃仁田給我6000多萬元，當時這筆款項我確實用於台南市的工程，這筆錢後來我也陸陸續續還給黃仁田，然後我有一份資料是黃仁田給我的，這是黃仁田親筆的字跡，他自己總結說在92年以前墊支1 億863 萬元（庭呈黃仁田清算文件1件），這一份清算的單子第A 項有寫到陳小姐，即陳逸凡女士他給了2000萬元，第B 項是顧大義，給付1500萬元，這兩筆錢通通都並不是用於工程的。」、「（附件四協議為何所載正道公司的協力廠商會同意抽回或展延正道公司已開出之支票？）黃仁田先生當初跟我們所有的協力廠商保證，要我們把90年7 月25日正道公司所開立給協力廠商的支票交還給他，由黃先生統一與正道公司的代表即富安公司去談，正道公司委由富安公司顧大義先生協議，由正道公司先開出1 億5300萬元的支票給富安公司，交給黃仁田作為擔保附件4 協議的保證，所以協議書的第3 點向我們保證，拿到正道與台南市政府的賠償金之後，會根據90年7 月25日正道公司承諾給付的工程款還給我們，所以我們當時相信他，委託黃仁田與富安公司簽署協議，並把所有的協力廠商把手上所有的支票拿給他。」、「（請提示原證9 ，這些支票是否是附件四協議書所稱的支票？）是，其中一筆AB0000000 ，這個付款時間是94年9 月30日，這筆5800萬元由黃仁田簽收支票後兌現，其他的支票是後來換票。」、「（據你所知富安公司後來承擔正道公司對協力廠商的債務，富安公司有無爭執過該金額？）沒有。」、「（富安公司的實際負責人是何人？）顧大義。」等語明確（見本院卷一第174 頁正反面），綜上等情互核以觀，堪認被告富安公司已將對台南市政府的債權讓與被告黃麒全，且被告黃麒全已承擔正道公司對原告及華彬公司之債務，被告黃麒全確有為被告富安公司為併存承擔債務之意。
⑵至於被告黃麒全雖辯稱附件四協議書係其借款與張興華及顧
大義，且該款項係用於正道公司云云。惟查，證人張興華於
102 年6 月10日審理時到庭結證所稱：「我記得當時黃仁田給我6000多萬元，當時這筆款項我確實用在台南市的工程，這筆錢後來我也陸陸續續還給黃仁田，然後我有一份資料是黃仁田給我的，這是黃仁田親筆的字跡，他自己總結說在92年以前墊支1 億863 萬元（庭呈黃仁田清算文件1 件），這一份清算的單子第A 項有寫到陳小姐，即陳怡帆女士他給了2000萬元，第B 項是顧大義，給付1500萬元，這兩筆錢通通都並不是用於工程的。」（見本院卷一第174 頁反面），足認被告黃麒全所辯借款，顯與本案無關，不足採信。
⒊被告富安公司與黃麒全應負連帶清償責任。
按第三人與原告訂立契約，其所用辭句雖表明承諾負擔被告之債務，但同時並未表明被告因此免除責任者，如其真意係由該第三人加入為被告，而與原被告就同一債務各負全部給付責任時﹙學說上所謂併存之債務承擔﹚，即不能適用同法第300 條認該債務已移轉於第三人，而謂原被告即脫離原債務關係；第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院95年度臺上字第2214號判決、23年上字第1377號判例可參）。經查，原告未同意由被告黃麒全就被告富安公司之債務為免責之債務承擔，且依前揭最高法院判決要旨，被告黃麒全既已加入成為債務人，為併存之債務承擔，即應與被告富安公司對原告負連帶清償責任。原告主張被告富安公司及黃麒全應連帶清償原告本件債權等語，為有理由。
㈢又查，依臺南地方法院99年度重訴字第222 號民事判決﹙見
司促卷第19至24頁﹚所認，被告富安公司復於98年6 月19日與被告黃麒全簽立債權讓渡書，將前述被告富安公司自正道公司受讓取得對臺南市政府之賠償金債權讓與被告黃麒全，被告黃麒全並於99年6 月11日通知臺南市政府其已受讓此一債權﹙見該判決書兩造不爭執事項第四點﹚。案經臺南地方法院以99年度重訴字第222 號民事判決駁回臺南市政府於強制執行程序中所提起之異議之訴確定後，臺南市政府業已依法院判決清償被告黃麒全之債權，另被告富安公司之負責人顧大義於本院陳述時，對被告黃麒全訴訟代理人詢問「是否知道仲裁案的5300多萬元最後是誰去領的？」答稱：「黃仁田」，益可證明；此外，由中華日報102 年4 月1 日報導略以：「臺南市議會定期大會昨聯審臺南市第二預備金動支數額表，因仲裁敗訴，市府工務局公共工程處…賠償黃仁田商務仲裁強制執行28,353,000元」之新聞（見本院卷二第190頁）可知，臺南市政府確已在102 年間動用第二預備金支付被告黃麒全等人。準此，原告依支付命令聲請狀附件三債務承擔同意書所約定之「於正道公司（或富安公司）因本BOT案向台南市政府求償取得賠償金前，暫不行使權利」之停止條件業已成就，被告富安公司與黃麒全即應連帶清償系爭債務，洵屬無疑。
㈣原告雖主張利息起算日分別自附件一協議書約定發票日（90
年11月15日及91年6 月15日）及附件三協議書簽訂日（91年
7 月15日）起算云云。惟按債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一，至於既已發生之遲延賠償請求權是否隨同消滅，則依債權人當時之真意定之，被上訴人既在調解中允許上訴人緩期交地，則在此緩期履行期間內，上訴人應無遲延責任之可言，至調解成立前之遲延損害賠償請求權是否仍屬存在，則有待調查被上訴人允許緩期給付當時之真意，最高法院61年臺上字第1187號判例參照。經查，兩造就支票正本由被告黃麒全協調抽回，且原告於91年7 月15日簽訂附件三協議書，並約定49,622,199元之債權於正道公司或被告富安公司向台南市政府求償取得賠償金前，暫不行使權利等語（見司促卷第13頁），堪認原告同意被告富安公司緩期給付之意，且揆諸附件三協議書內容，所列債權包含全部（即49,622,199元），故依上開協議書內容解釋，堪認原告簽訂緩期清償之協議之真意即包含全部債權。故於附件三協議書簽約前，有關90年11月15日至91年7 月15日期間之28,528,097元債權及91年6 月15日至91年7 月15日期間之12,226,327元債權，原告即有緩期清償之意。又附件三緩期清償協議約定清償期為附條件之約定（即被告向臺南市政府求償取得賠償金為給付條件），故該項債權堪認已變更為給付無確定期限之債務，依民法第229 條第2 項之規定，於催告後被告等始負遲延責任。經本院於103 年2 月11日言詞辯論期日詢問原告自臺南市政府給付被告黃麒全相關工程款後，有無進行任何催告，原告回復以「不論原告有無書面催告被告等人，亦無礙被告等人對原告所負債務，確因停止條件業已成就屆清償期之事實」等語（見本院卷二第189 頁），且未提出相關催告函文以資佐憑。故依民事訴訟法第277 條舉證責任分配之規定，因原告無法舉證給付條件成就後之催告期日，爰依本件支付命令送達之翌日（被告富安公司為101 年12月1 日、被告黃麒全為101 年12月4 日，見司促卷第79、80頁）為本件給付之利息起算日，附此敘明。
六、綜上所述，原告依系爭協議書之約定請求被告等給付原告代墊之工程款49,622,199元，及各自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 吳昀蔚