臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第129號原 告 國合營造事業有限公司法定代理人 李雪玉訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 張斐雯律師被 告 四季開發營造有限公司法定代理人 羅健成訴訟代理人 林明正律師複 代理人 陳奕霖律師
余瑞陞律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣基隆地方法院裁定移送前來，本院於中華民國104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬捌仟叁佰壹拾陸元，及自民國一百零一年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣柒拾貳萬捌仟叁佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告起訴聲明：1.被告應給付原告新臺幣91萬4208元（含稅），及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行，而主張：
原告承攬基隆市政府（下稱業主）「基隆市96年度寬頻管道新建工程」（下稱寬頻管道工程）後，於92年2月5日與被告訂立「基隆市96年度寬頻管道新建工程承攬工程合約」（下稱系爭契約），將西定路、復興路、中山一路、中山二路、新西街、中和路、成功二路、愛三路、仁二路、忠二路、仁三路之寬頻管道埋設工程（下稱系爭工程）交予被告承攬。寬頻管道工程於98年4月29日經業主驗收，業主於同年11月通知原告系爭工程有多處施工不良之保固缺失，而該缺失係被告施工不良之瑕疵所致，其施工不良行為有：底部未確實整修平整與壓實；澆置混凝土時，未確實鞏固管材下方結構，致生蜂窩現象，使路基結構不良，AC路面龜裂；澆置混凝土時，未確實固定管材致管材上浮，造成保護層不足，AC路面因而破損；開挖深度小於設計深度，管材埋設深度不足，致AC路面龜裂；未依系爭契約設計圖，以鋼筋混凝土方式加強保護跨越水溝或障礙物之管路；施作手孔不平整、回填不實，致手孔蓋受力不均而變形，又未鎖緊手孔螺栓致框蓋位移，於車輛經過手孔蓋時產生噪音，原告依系爭契約第22條限期通知被告履行保固責任，惟其置而未理，僅得另行發包予第三人修補瑕疵，支出113萬5772元，經扣抵保固保證金22萬1564元，尚餘91萬4208元，爰依系爭契約第22條、第493條第2項、第495條第1項、第227條、請求擇一判決被告給付。
乙、被告則聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，而抗辯：
壹、被告依約僅負責管路開挖、埋設與澆置，不含柏油鋪設工程及供料，原告於管路工程水泥澆置後，未待陽光曝曬7日，僅不到3日即鋪設柏油，致水泥未乾遭柏油擠壓而下陷龜裂，故路面瑕疵係因原告行為或所供材料品質不佳所致，與被告無關。
貳、系爭工程開挖及回填過程已有監造單位林同棪工程顧問股份有限公司全程監督，故無開挖深度不足及回填雜物之情。而依系爭契約寬頻管道纜線管路標準斷面圖所示，系爭工程僅於交叉路口處始須鋪設鋼筋加固，車道沿線並無鋪設鋼筋，然原告僱工修補時竟於車道沿線鋪設鋼筋，與該斷面圖不符，被告自不負瑕疵擔保或保固修復之責。
參、手孔噪音係原告提供之手孔品質不佳，致座與蓋密合不良所生，被告並無施工不良。
丙、兩造不爭執事項：
壹、原告承攬業主之寬頻管道工程，嗣原告將該工程之西定路、復興路、中山一路、中山二路、新西街、中和路、成功二路、愛三路、仁二路、忠二路、仁三路之寬頻管道埋設工程交予被告承攬，兩造於92年2月5日訂立系爭契約，有系爭契約在卷足憑【臺灣基隆地方法院101年度建字第20號卷（下稱基卷）第8至18頁】。
貳、寬頻管道工程於98年4月29日經業主驗收合格，被告書立保固切結書交付原告，保固保證金為22萬1564元，有工程結算驗收證明書、保固切結書在卷可稽（本院1卷第100頁、基卷第19頁）。
丁、本院判斷：原告主張瀝青混凝土路面龜裂及破損、手孔蓋變形與噪音之瑕疵，係被告施工不良所致，然為被告否認，並以上詞置辯，是本件應審究者為：上述瑕疵是否因被告施工不良所致；原告得請求之瑕疵修補費用金額，爰分論如下。
壹、被告所施作之路段有瀝青混凝土路面下陷、人手孔蓋周邊下陷、人手孔噪音之瑕疵，而此係因被告施工不良，而非原告材料品質不良或過早鋪設AC所致一節，此有業主通知原告儘速修補被告施作各路段路面龜裂、破損、手孔蓋周邊凹陷、噪音瑕疵之函文並檢附瑕疵現況照片、業主與原告討論上開瑕疵限期完成修補期程之會議紀錄在卷為徵（2卷第83-119頁），復經本院送請台北市土木技師公會（下稱技師公會）鑑定屬實，而本院審酌技師公會偕同兩造實地勘查，並參酌系爭工程設計圖說、現場瑕疵照片、CLSM規範、系爭工程施工路段地質鑽探地下水位深度及兩造所提意見所作成之鑑定結果，堪以信憑，而鑑定報告書謂：A.瀝青混凝土路面下陷之損壞，原因研判為回填不良所致。一般瀝青混凝土底層級配料（非CLSM）夯實後，經重車行駛尚不致產生明顯下陷，故澆置後1日以上之CLSM研判不因強度發展時間不足經車行而下陷。再者參考原設計CLSM規範，澆置後12小時強度應大於7kg/c㎡，換算為基礎載力為70t/㎡，一般土壤極限承載力大於60t/㎡已屬優良地盤，故CLSM不致有硬固時間不足而造成破壞下陷之情形。參考施工地點附近之經濟部中央地質調查所工程地質探勘資料庫，該區之地下水位高程，位於地表以下2.6-14M，本件埋設之人手孔深度最大約為1.0M.，施工不致受地下水影響。經審視所有損壞照面為局部下陷，若地層鬆軟潮濕造成下陷將擴及所有區域，修復之位置為回填材料未達地層，經修復後不再下陷，依此排除下陷與地層鬆軟潮濕之關連性，縱使地下水位過高造成施工困難，施工仍應排除積水及底泥始可施工。所埋設之HDPE管為柔性材料，故原設計之HDPE管埋入地面後需要管墊或鋼筋混凝土保護，然本件路面下陷處HDPE管，皆未按設計圖說施作，對於路面強度影響甚鉅，為該處路面下陷之原因。B：人手孔蓋周邊下陷：研判為開挖後手孔底部泥與積水未清除即回填CLSM所致。C人手孔噪音：一般人手孔出廠後具一定密合性，人手孔於車行通過後產生噪音，顯示密合性不佳，經審閱法院卷證，顯示人手孔周邊多處回填不良產生下陷，造成車輛通行產生額外衝擊力，人手孔設計之強度足以承受車輛重量，惟額外之衝擊使人手孔變形而產生噪音」（3卷第120至121頁），依上開鑑定結果可知，瀝青混凝土路面破壞下陷係被告回填不良，並無被告所辯因原告過早施作路面而硬固時間不足所致之可能，而被告未清除手孔底部底泥與積水，即回填CLSM致人手孔蓋周邊下陷，且人手孔周邊多處回填不良致其變形，使車輛經過產生噪音，足證被告有施工不良，其辯稱：上述瑕疵係因原告行為或供料品質不佳云云，欠證以徵其實，並無足採。
參、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項分有明文。
一、系爭契約第22條（保固責任）：「在保固期內，若工程一部分或全部因工料不良之損壞、瑕疵及性能品質不符規範等情事時，應由乙方（即被告）於限期內無償負責修復或更換，如因而致甲方（即原告）或他人蒙受損失，乙方應負賠償責任。若乙方未在限期內派員修復或更換，必要時甲方得自行或另行招商備工料修復，所需款項由保固金支付，不足部分乙方或其連帶保證人應無條件償付」，被告所書立之保固切結書：「一、乙方（即被告）同意自斯日起，依甲方（即原告）對基隆市政府保固要求進行保固責任。二、保固期內發現瑕疵者，由甲方通知改正。所謂瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或是經業主認定效益不符合本契約規定等。三、凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件修復。逾期不為改正者，乙方同意甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，乙方同意甲方動用保固保證金221564元逕為處理，不足時乙方無條件以現金償還」（基卷第
13、19頁）。依上開契約約定可知，倘原告於系爭工程保固期內發見被告施工不良所致之瑕疵，應限期命其修補，如未予修補，原告得交予第三人修復，其費用應由被告負擔。而被告確有回填不良、未清除底泥與積水之施工不良行為，致生瀝青混凝土路面破壞下陷、人手孔蓋周邊下陷、人手孔噪音之瑕疵，業如前述，被告依約即應負無償修復責任，然被告經原告通知修補而未修補，原告即交予第三人修補，有原告所提歷次通知被告修補瑕疵之函文、修補廠商所開立之統一發票、購買票品證明單存卷足徵（2卷第120-153頁、1卷第166-213頁），復為被告所不爭，則被告依約自應償還修補費用予原告。
二、而技師公會參考每一修繕路段之位置，鑑估AC、CLSM、HDPE管所需之修補費用為94萬9880元（含稅），有卷附鑑定報告書及計算表在卷足徵（3卷第122、168頁），扣除被告保固保證金22萬1564元，原告得請求72萬8316元。至原告主張尚未扣除保固保證金前之瑕疵修補費用應為113萬5772元云云，惟細覈卷附原告所提統一發票、出貨單、購買票品證明單所載施工項目及內容（1卷第166至213頁），尚不足證原告請求逾94萬9880元部分之費用，係屬修補瑕疵所「必要」，是此部分主張，即無可採。
肆、綜上，原告依系爭契約第22條，請求被告給付72萬8316元，及依民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，自支付命令送達翌日即101年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
戊、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失附據，應予駁回。
己、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。
庚、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
民事第五庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 蔡明潔